حقوق و اخلاق
آرشیو
چکیده
متن
انسان ها به طور قطع داراى ویژگى هاى فردى و اجتماعى هستند، منافع و برنامه زندگى آنان به صورت پیچیده اى در هم تنیده است. اگر زندگى انسانى بخواهد شادى و رضایت عمومى را فراهم سازد، این روابط نیازمند نظم و مدیریت است. نظام هاى دستورى1 حقوق و اخلاق براى چنین امرى طراحى شده اند. آن دو بیش از آنکه در تعارض با هم باشند، مکمل یکدیگرند; سلامتى و رشد جامعه انسانى نیز به چنین مکملى نیازمند است. در عین حال، شباهت ها و تمایزات حقوق و اخلاق نیاز به بحث و بررسى دارد.
پوزیتویسم حقوقى2 ضمن تأکید بر جدایى حقوق و اخلاق، با صراحت بین هنجارهاى حقوقى و اخلاقى فرق مى گذارد. از این منظر، ممکن است حتى یک نظام متشکل از هنجارهاى ظالمانه نیز نظام حقوقى به شمار آید. [در مقابل ]نظریه هاى حقوقى مخالف پوزیتویسم ـ براى نمونه حقوق طبیعى کلاسیک3 ـ براین واقعیت اصرار مىورزند که طبیعت حقوق به گونه اى است که برخى ارتباطات لازم با اخلاق را ایجاب مى کند و هنجارهاى بنیادین و معتبر اخلاقى باید بر هنجارهاى حقوقى اثرگذار باشد.
با توجه به چنین اختلاف نظرى، شگفت انگیز نخواهد بود که یک نزاع پایدار در علم حقوق در زمینه ارتباط حقوق با اخلاق پدید آید. در حقوق تحلیلى مسائل زیادى در این خصوص مطرح است و مقاله حاضر نیز تا حدودى رسالت بررسى آن ها را به عهده دارد، اما از وسوسه و اغواگرى باید اجتناب کرد; چون این نوشتار متعرض نزاع حقوقى ناظر بر رابطه حقوق و اخلاق نخواهد شد. رابطه میان حقوق و اخلاق را مى توان به طور گسترده در چارچوب پیش فلسفى4 یا چارچوب شهودى عرف عام5 زمینه یابى کرد; چارچوبى که با تمامى نظریه هاى حقوقى قابل مقایسه است. ما نخست به این زمینه یابى خواهیم پرداخت، سپس نشان خواهیم داد که کجا مسائل حقوقى به طور سنتى ملحق شده اند و کجا فرصت هایى براى کار بیشتر وجود دارد.
روابط حقوق و اخلاق
اگر موافق باشید بحث را با تبیین برخى از رابطه هاى واقعى بین حقوق و اخلاق آغاز مى کنیم. به دلیل آنکه حقوق و اخلاق ارتباط عمیق و گسترده اى با تحقق سلامتى و شکوفایى جامعه انسانى دارند، تقریباً شگفت انگیز نخواهد بود که بین آن دو یک چنین رابطه واقعى وجود داشته باشد:
1. حقوق و اخلاق آشکارا با هم ارتباط دارند. آن دو شامل هنجارهایى هستند با محتواى یکسان و ناظر بر منع اضرار به دیگران و اداره منابع محدود; یعنى هنجارهایى که ضرر زدن به دیگران را منع و رابطه تملیک و توزیع منابع طبیعى را تنظیم مى کنند. این همانندى تنها شامل فهرستى از افعال ممنوعه نمى شود، بلکه ناظر به عوامل دیگرى نیز هست; مثلا، شرایط و اوضاع که براساس آن یک «عمل زیانبار»6 مسؤولیت ساز و یا ممکن است موجّه تلقّى شود. به بیان دیگر، در اوضاع و احوالى که اخلاق، الزام آورى و یا نقض مشروع یک تعهد را تصدیق مى کند، قانون نیز بر همان اساس امکان دارد یک تعهد قراردادى را به مرحله اجرا بگذارد و یا از اجراى آن صرف نظر نماید. قواعد حقوقى راجع به مسئولیت تقصیرى، از بازتاب و تجلّى هنجارهاى اخلاقى ناظر به مجرمانه بودن رفتار فرد غافل است. همین طور هنجارهاى اخلاقى درباره روش و توزیع عادلانه، در قوانین مربوط به عملکرد قوه مجریه و دادگاه هاى قضایى تجلّى مى یابد. به بیان دقیق تر ـ در همه این موارد ـ یا یک چنین بازتابى وجود دارد، یا مقررات حقوقى انتقاد اخلاقى را در صورتى که چنین انعکاسى مطلوب باشد، مى پذیرد.
هارت7 چنین استدلال کرد: با توجه به اصل بقا به عنوان هدف اساسى بشر و حقایقى مسلّم مانند آسیب پذیرى افراد از یکدیگر، تساوى تقریبى قدرت انسان ها و محدودیت منابع طبیعى، ناگزیر هنجارهایى ناظر برمنع اضرار میان فردى و نحوه توزیع و تملک منابع طبیعى در هر نظام دستورى براى تنظیم رفتار انسان ها وجود دارد. حقوق و اخلاق انسانى باید به طریق اولى شامل چنین هنجارهایى، که به اعتقاد او «کم ترین مفاد حقوق طبیعى»8 است، باشد. وى ضمن دفاع از پوزیتویسم مى گوید: این ادعا که حقوق ملاک و معیارى ندارد، دروغ محض است، حقوق بدون در نظر داشت «کم ترین مفاد حقوق طبیعى» اصلا تحقق نمى یابد; زیرا نظام حقوقى، نظام دستورى تنظیم کننده رفتار بشر است و باید چنین ملاکى را دارا باشد.
هارت بر این باور است که پذیرش نظریه «کم ترین مفاد حقوق طیبعى» هم با دفاع از پوزیتویسم سازگار است ـ هرچند که از این منظر حقوق و اخلاق از یکدیگر جدا هستند ـ و هم با دفاع از ضدپوزیتویسم موافق است; و به احتمال قوى اختصاص به چنین نظریه اى پیدا مى کند. درستى ادعاى هارت مبنى بر سازگار بودن این نظریه با پوزیتویسم حقوقى در جاى خود باید مورد بحث و بررسى قرار گیرد.
2. یک مجموعه از حقوق پوزیتویستى به عنوان موضوع روان شناسى اجتماعى تجربى غالباً براساس ملاک ایجاد مى شود; زیرا واضع حقوق (خواه قوه مقننه یا دادگاه) سعى مى کند ملاک حقوقى را براساس معیار اخلاقى توجیه نماید. براى نمونه، «قواعد بورس اوراق بهادار»9 که به منظور جلوگیرى از معامله با سوءاستفاده از اطلاعات محرمانه، وضع شده اند، تقریباً یک پدیده نو مى باشد. دست کم بخشى از دلایل وضع و تصویب قواعد مزبور، این استنباط تدریجى مى تواند باشد که سوءاستفاده از اطلاعات محرمانه، منبع بى عدالتى در معاملاتى است که انصاف و عدالت در آن ها معتبر است. یا روابط جنسى10 به این دلیل جرم است که عمل مزبور از نقطه نظر اخلاقى و هنجارهاى ناظر بر رفتار انسانى جرم و خطا تلقّى مى شود. البته حقوق به دلایل مختلف به عنوان یک موضوع از حقیقت تجربى تحقق مى یابد، حتى در مواردى که به نظر مى رسد منشأ و خاستگاه آن داورى اخلاقى باشد، باز بررسى و تحقیق نشان مى دهد که انگیزه اصلى و کارامدى آن، علاقه قانونگذار به عمل نمودن مطابق خواسته هاى موکلان خود است، خواه آنان چنین قضاوتى داشته باشند یا نه. در یک چنین موردى اصرار ورزیدن بر اینکه تغیر مزبور باید نتیجه داورى هاى اخلاقى باشد، اشتباه است. با وجود این، از میان سازوکارهاى مناسب، داورى اخلاقى یک منشأ متعارف و رایج ملاک حقوقى است.
در هر صورت، بازشناسى یک چنین منشأى هم با پوزیتویسم و هم با مخالف آن سازگار است; زیرا نظریه جدایى حقوق و اخلاق، که پوزیتویسم بر آن تأکید دارد، ناظر به وضع قانونى یک هنجار به عنوان قانون است و ارتباط با ادعاى تجربى مربوط به افکار و اندیشه سازندگان حقوق ندارد.
3. سیستم هاى حقوقى ممکن است به شیوه هاى گوناگون و کاملا صریح فضاهایى را به عنوان منطقه آزاد حقوقى (منطقة الفراغ) در نظر بگیرند; جاهایى که فروعات یک اصل حقوقى نیاز دارد با توسل به ایده هاى اخلاقى تکمیل شود (باز توجه دارید که این ادعا مربوط به چارچوب پیش فلسفى و عرف عام باید تلقّى شود. درباره اعتبار قانونى این موضوع به زودى تحت عنوان «استدلال اخلاقى در محاکم حقوقى» بحث خواهیم کرد.) بهترین مثال ها در این زمینه، اسنادى مانند قوانین اساسى،11منشوره12 و لوایح قانونى13 است; مثلا، قلمرو ضمانت اجرایى «حق حیات، حق آزادى بیان، آزادى و امنیت فردى، و رفتار مساوى مطابق قانون» معمولا نیاز دارد که با استمداد از مفاهیم اخلاقى تکمیل شود. فرض مى شود که دیوان هاى ادارى14مطابق قانون عمل مى کنند و قضاوت عادلانه انجام مى دهند; یعنى از روش قضاوت عادلانه و توزیع منصفانه پیروى مى کنند، بسیار طبیعى است که این اصطلاح باید با توجه به سابقه اندیشه هاى اخلاقى عدل و انصاف تفسیر شود.
هرچند، ممکن است تاریخ نیز تا حدى در این زمینه ایفاى نقش نماید. مثلا، «منشور کانادایى حقوق و آزادى ه»15 که در سال 1982 لازم الاجرا گردید، مى گوید: این درست است که اکنون نیز از دیوان عالى کشور16 به عنوان تفسیرکننده نهایى منشور خواسته مى شود که درباره موضوعات متعددى که پیش از این به مثابه موضوعات اساسى مورد دادخواهى واقع نشده اند، اظهارنظر نماید، از آنجا که آراء محاکم همواره در معرض انتقاد سیاسى یا اخلاقى قرار دارد، دادگاه در مقام داورى و تفسیر موظف است زمینه هاى اخلاقى یک تعهد را با توجه به ارزش هاى مندرج در منشور مورد بحث و بررسى قرار دهد. زیرا منشور در ارتباط با «امنیت شخصى»17 یا «تساوى»18 و «عدالت بنیادین»19 به عنوان نهادهاى تاریخى باسابقه، هم چنان حساس است; به این معنا که در بخش هایى از منشور اصول اخلاقى مشارکت و نقش فعال دارد. هرچند در خصوص یک چنین نهادهایى با زمینه تاریخى طولانى، امکان دارد رغبت و تمایل به اتخاذ منابعى ظاهراً مستقل از نیت و انگیزه هاى اخلاقى احساس شود، اما به گونه اى نیست که در تفسیر آن ها انگیزه هاى اخلاقى بکلى نادیده انگاشته شود. با وجود این نمى توان گفت که «فعال گرایى»20 (تفسیر موسّع قانون اساسى) یا احتیاط قضایى21 (تفسیر مضیق قانون اساسى) فى نفسه از نقطه نظر اخلاقى خوب است یا بد. اگر معیار توسعه قانون اساسى مبتنى بر موازین اخلاقى باشد، تفسیر مضیق، در غیر این صورت، تفسیر موسّع مطلوب خواهد بود.
4. باز ادعاى قوى ترى وجود دارد مبنى بر اینکه وظیفه واقعى حقوق اجراى اخلاق است. اگر موافق باشید، این ادعا را «نظریه اجر»22 بنامیم. اعتبار و ارزش این ادعا دقیقاً بستگى دارد به چیزى که از آن اراده مى شود. اگر مراد صرفاً انکار نظریه اى باشد که مدعى است حقوق نمى تواند بازتاب و تجلّى ارزش هاى اخلاقى باشد، پذیرفته نیست; زیرا چنین ادعایى از اصل مردود است. به هرحال، در اوضاع و احوالى همانند ممنوعیت قانونى هم جنس بازى و جرم بودن آن، مقصودِ «نظریه اجر» این است که وظیفه واقعى و شایسته حقوق، تبعیت از باورهاى اخلاقى اکثریت شهروندان درباره بعضى از موضوعات است، خواه آن باورها از نقطه نظر اخلاقى معقول و منطقى باشند یا نباشند. حقوق همانند چیزهاى دیگر یکى از جنبه هاى فرایند دموکراسى تلقّى مى شود که براساس آن، هیچ پرسشى در خصوص صحت واقعى رقیب برنده مطرح نمى شود; چون وجه قطعیت اکثریت آراء کافى است. اگر ادعاى اجرایى به این صورت صحیح باشد، مسائل عمیقى در خصوص هماهنگى قلمرو اهداف و ارزش هاى تأمین شده توسط دموکراسى و غیر دموکراسى مطرح مى شود; موضوعى که از زمان آغاز نظریه سیاسى در یونان قدیم تاکنون مورد گفتوگو بوده است. در اینجا نیز قابل حل و فصل نیست.
در هر حال، بعضى اوقات بحث درباره «نظریه اجر» با پیش انگارهاى متفاوت مطرح مى شود. یک مذاکره معروف در اوایل دهه 1960 م در بریتانیا بین هارت23 و لردپاتریک دیولین24 درباره اثر «وُلفِندین ریپورت»25 که قانونى بودن معاشرت هم جنس گرایانه ر26 بین بزرگسالان راضى تجویز و توصیه مى کرد، واقع شده است. دیولین (در سال 1965 م، در اصل اسناد زیادى زودتر از این هم منتشر شده بود) این نظر را اتخاذ کرد که واکنش هاى مهم و قانع کننده اکثریت مردم باید توسط قانون محترم شمرده شود، البته نه به دلایل روش گرایانه دموکراسى، بلکه به این دلیل که چنین واکنش ها خود راهنماى معقول و منطقى به ارزش هاى اخلاقى است. به اجرا گذاردن مفاد این واکنش ها در واقع، اجرا کردن اخلاق به وسیله حقوق است. هارت در پاسخ (1963، ص 17ـ24) تمایز معروف خود را بین «اخلاق واقعى»27 و «اخلاق انتقادى»28 یک جامعه ارائه کرد. اولى متشکل است از باورهاى اخلاقى مستقل از فکر و اندیشه اى که جامعه در یک مقطع از زمان به آن معتقد مى شود. دومى متشکل است از مجموعه باورهاى اخلاقى که جامعه پس از بررسى «اخلاق واقعى» و چیزهاى دیگر، مانند هماهنگى و صحت تصورات با واقعیات، به آن دست مى یابد. مقصود لرد دیولین از «نظریه اجر» تأکید بر این امر است که حقوق باید «اخلاق واقعى» را به مرحله اجرا درآورد، که به نظر مى رسد با واقع چندان سازگارى ندارد. هارت براین باور است که حقوق باید از معیارهاى «اخلاق انتقادى» تبعیت کند و این از نقطه نظر اخلاقى مطلوب است، اما به عنوان یک پوزیتویست، پاى بندى اش به اعتقاد پوزیتویستى، جزئى از نظریه حقوقى او نبوده و نخواهد بود. این دیدگاه تقریباً نشانگر وفادارى وى به حکومت لیبرال است، که در آن استقلال فردى و آزادى بیان به اوج شکوفایى خود مى رسد.
به نظر مى رسد، لرد دیولین همزمان از ادعاى بیش ترى پشتیبانى مى کند، او مى گوید: اخلاق دقیقاً محتواى چنین واکنش هاى طبیعى و غریزى است. رونالد دورکین29 ضمن ردّ نظریه لرد دیولین، از تفسیر نظریه اجرایى خود با این بیان دفاع مى کند که نه تنها وظیفه شایسته حقوق اجراى اخلاق است، بلکه باید چنین باشد. او در رساله اى تحت عنوان «اصل، سیاست و رویه»30 به این مسئله مى پردازد که آیا ما نسبت به [برخوردارى ]از بهترین نظام حقوقى ممکن به لحاظ شیوه عمل، داراى حقى هستیم یا نه (در این جا منظور از «بهترین»، «بهترین» از نظر اخلاقى است، مستقل از از مسائل مربوط به سودمندى و سیاست) و چنین پاسخ مى دهد، آن گاه که ملاک هاى تساوى و عدالت صورى به هم برسد و مسائل نهادى طراحى شود، ساختار یک نظام حقوقى ممکن است کاملا براساس کارایى، منفعت و یا سیاست معین شود نه بر مبناى ارزش هاى اخلاقى. استدلال وى تنها ناظر به شیوه حقوقى است، اما قابل گسترش به موضوعات بنیادین دیگر نیز هست. و مى توان گفت که «نظریه اجراء» دورکین به معناى انکار کلى پوزیتویسم حقوقى است.
5. وجوه تشابه حقوق و اخلاق در سطح میزان واقعى زیاد است، در این جا تنها فرصت اظهارنظر کلى میسر است، درباره تمایزهاى آن دو بحث نخواهیم کرد. همان گونه که شکاکان اصرار مىورزند، «اخلاق قانونى»31 چه یک ترکیب متضاد باشد و چه نباشد، یک مقام رسمى، در هر موقعیتى، در نظام حقوقى / قانونى، حقوق و تکالیفى دارد که از نقش نهادى او ناشى مى شود، مقام غیر رسمى چنین حقوق و تکالیفى ندارد. معضل اساسى این است که اخلاق عمومى (اخلاق اجتماعى و نهادى) چگونه با اخلاق فردى ارتباط پیدا مى کند. ناگیل32 (1978 م) یک ساختار کلى قابل قبول براى رهیافت چنین مسائلى ارائه کرد:
در حوزه اخلاق به طور عام (همانند دیگر حوزه هاى عملى) مى توان تمایزى میان دلایل اخلاقى «نتیجه محور»33 و دلایل اخلاقى «عمل محور»34 ترسیم نمود; یعنى بین دلایلى که معطوف به آثار و نتایج عمل است (مثلا عملى که سعادت و رفاه عموم را تأمین مى کنند) و دلایلى که ناظر به ویژگى عمل است (مانند انجام وظیفه و بهره مندى از حق). اخلاق خصوصى براى مسائل نوع دوم ارزش بیشترى قایل است. از این منظر، فعالیت هایى که در زمینه روابط خصوصى انجام مى شود، بیشتر مورد احترام قرار مى گیرد، حتى اگر تأثیر بسیار اندک ـ یا تا حدى هم زیانبار ـ در رفاه و سعادت کل جامعه داشته باشد. در صورتى که در حوزه عمومى نتایج و آثار عملى که موجب رفاه و سعادت اجتماعى شود، ارزش و اعتبارى زیادتر دارد. از این نگاه عدم تبعیض بین افراد حیاتى و سرنوشت ساز است. به عنوان نمونه، تمایز میان اخلاق والدین که فرزندان خود ـ و نه کسى دیگر ـ را تقویت مى کنند و استخدام فرزندان آن ها ـ و نه کسى دیگر ـ در موقعیت خدمات دولتى، مورد توجه و ارزیابى قرار دهید.
به رغم چنین زمینه اى، هر دو شیوه تفکر در خصوص روابط بنیادى حقوق و اخلاق اشتباه است و باید از آن اجتناب کرد; چنان که درباره ارتباط اخلاق خصوصى با اخلاق به عنوان یک کل نیز پذیرفته نیست. یک اشتباه این است که فرض مى گیرند حقوق و تکالیف یک مقام رسمى در نظام قانونى همواره به طور کامل براساس هنجارهاى اخلاق خصوصى مورد ارزیابى قرار مى گیرد، در حالى که چنین نیست; چون موقعیت رسمى در یک نهاد عمومى متناسب با معیارهایى کاملا متفاوت از معیارهاى اخلاقى خصوصى است و اخلاق خصوصى نیز مساوى با کل اخلاق نیست. اشتباه دیگر این است که فرض مى کنند اختصاص دادن موقعیت رسمى در نهاد عمومى، متصدى آن را از نیازهاى اخلاقى دور مى کند، این گونه نیست، بلکه نیازهاى اخلاق عمومى بخشى از (و در نهایت پاسخگو به) اخلاق به عنوان یک کل مى باشد. بنابراین، اخلاق قانونى ضمن بررسى و تحقیق در این زمینه که چه معیارهایى رفتارى شایسته اعضاى یک حرفه حقوقى است، مسائل اخلاق عمومى را وضع و جایگاه آن را در اخلاق به عنوان یک کل مشخص مى سازد.
تفاوت حقوق و اخلاق
هرچند نظریه پوزیتویسم مبنى بر جدایى بنیادین حقوق و اخلاق را نمى توان پذیرفت، اما تفاوت هاى عمده میان آن دو به عنوان نظام هاى دستورى وجود دارد; تفاوت هایى که موجب شده است تا نظریه تفکیک به مثابه روش نمایانگر این تمایزها، تحقق پیدا کند. اصولا نظام حقوقى یک نظام هنجارى نهادینه شده است، اخلاق یک گروه یا یک جامعه چنین نیست. اگر موافق باشید، تفاوت هاى اساسى میان حقوق و اخلاق را با تفصیلى بیش تر مورد بررسى قرار مى دهیم:
1. نخست اینکه حقوقى که به طور خاص به وجود آمده اند، در مقاطع خاصى از زمان و در نتیجه پیروى از رویه هاى خاص، تغییر مى کنند یا از بین مى روند. مثالى که شاید معروف تر باشد، لایحه قانونى کنگره یا پارلمان است; مجموعه مقرراتى که از طریق اعمال قوه قانونگذارى به حقوق تبدیل مى شود. هنجارها نیز با شیوه هاى گوناگون به حقوق تبدیل مى شوند، اما تحقق آن ها به عنوان حقوق از طریق مثال مزبور بهتر قابل درک است. در جوامع غیر دموکراتیک، فرمان رئیس جمهور، دستور حکومت نظامیان یا مقام سلطنت (ملکه) شاید براى ایجاد یک قاعده حقوقى کافى باشد، اما در جوامع دموکراتیک با قوه قانونگذارى دو مجلسى، براى تبدیل یک هنجار به قاعده حقوقى یک سرى اقدامات معین لازم است. در نظام هاى حقوقى عرفى، اقدامات قوه قضاییه مى تواند موجب ایجاد رویه هاى قضایى متمایز درباره اصل تفسیر قانونى گردد. در تمامى این موارد، هرچند احساس اولى این است که یک هنجار معین جزئى از حقوق است، اما در واقع، یک هنجار زمانى تبدیل به قاعده حقوقى مى شود که برخى آزمایش هاى مناسب نهادینه شده را طى نماید. درک این مطلب مهم است که احکام پیشین در نفس استدلال پوزیتویسم به صورت مکتوب نیامده است، بلکه در ذات تبیین صریح حقایق در ارتباط با حقوق به عنوان یک نهاد اجتماعى معاصر نهفته است. احکام مزبور ـ به خودى خود ـ پوزیتویسم یا هر نظریه حقوقى دیگر را تأیید یا رد نمى کند، بلکه آن ها اطلاعات و داده هایى هستند که نظریه حقوقى درصدد تفسیر آن هاست.
به علاوه، ممکن است در برخى موارد، رویه عرفى شهروندان یا مقام هاى رسمى نظام براى ایجاد حقوق کافى باشد. در نظام هاى حقوقى توسعه یافته، عنصر عرفى از لحاظ کمّى بخش فرعى آن را تشکیل مى دهد، در بعضى نظام هاى حقوق عرفى هرچند که ظواهر قانون اساسى جامعه کاملا مبناى عرفى دارد، اما هنجارهاى عرفى از لحاظ کیفى نیز فرعى نیست. حقوق در این جنبه عرفى اش بسیار شبیه به اخلاق است; زیرا تحقق رسمى هنجارهاى اخلاقى چیزى غیر از عرف نیست. هنجارهاى اخلاقى در طول زمان تکامل و توسعه مى یابد و در این سیر تکاملى تغییر پیدا مى کند یا تثبیت مى شود. در اصل، اخلاق یک جامعه عبارت است از مجموعه هنجارهاى عرفى که رفتارهاى مهم فردى و اجتماعى اعضاى آن را تنظیم مى کند.
البته این نباید به عنوان نظریه فلسفى اى تعبیر شود که مى گوید: هنجارهاى اخلاقى «چیزى جز هنجارهاى عرفى نیست و اخلاق ارزش واقعى ندارد»، بلکه همه گزینش هاى متافیزیکى از اخلاق بایستى به همان صورت که هست مطرح باشد.
به عنوان مثال، آنچه که «ده فرمان»35 را ساخته است، اخلاق فرزندان باستان اسرائیل است. آن ها در پرتو چنین هنجارهایى زندگى شان را ساختند، نه آن هنجارهایى که در لوحه سنگى حک شده و در یک لحظه خاص از زمان توسط پیشوایى تبیین و تشریح شده است. از نقطه نظر مردم شناسى اجتماعى، با توجه به گذشته، ممکن است گفته شود تاریخ رعایت این هنجارها از زمان اعلان آن هاست، و اعتقاد مردم بر اینکه هنجارهاى مزبور فرمان هایى از سوى خدا براى آنان است، موجب شده تا مردم آن ها را رعایت کنند. اما اگر پس از آن مردم زندگى خود را به وسیله آن هنجارها تنظیم نمى کردند، تمام تشریفات جهانى نمى توانستند آن را اخلاق فرزندان اسرائیل قرار دهند.
2. این حقیقت که نظام حقوقى یک نظام هنجارى نهادینه شده مى باشد، موجب تمایز نوعى دیگر میان حقوق و اخلاق است. حقوق یک جامعه به صورت یک احساس عمده ملّى تجلى مى یابد. مصوبات قوه مقننه در اسناد رسمى که همه شهروندان به آن دسترسى دارند ـ باید چنین باشد ـ ثبت و انتشار مى یابد. تصمیمات محاکم رسمى نیز به همین ترتیب از طریق گزارش ها اعلان مى گردد. نقش حقوق در یک جامعه این است که در پرتو ایده انصاف و عدالت در زمینه اخلاق سیاسى، نیازمندى ها را به صورت شفاف از طریق اعلان عمومى و قابل دسترسى براى همگان، هدایت مى کند. اخلاق یک جامعه چنین عمومیتى ندارد.
فرض کنید، مسافرى و یا غریبه اى که وارد یک جامعه مى شود، احساس مى کند برخى از جنبه هاى رفتارى اش از نقطه نظر اخلاقى افراد آن جامعه با دید منفى مورد قضاوت قرار مى گیرد، اما او تصورى ندارد که چرا پیشاپیش چیزى براى وى در این زمینه توضیح داده نشده است. چنین کسى امکان دارد دچار احساس نارضایتى و حتى خشم گردد و درباره صداقت دیگر غریبه ها و مسافران نیز قضاوت هاى منفى داشته باشد، اما نمى تواند با صراحت از شیوه غیر منصفانه اى که با او رفتار شده است شکایت کند.
3. به دلیل آنکه حقوق عمومى است، سازوکارهاى بیشتر زیر نظام هاى سازنده آن نیز ضرورتاً عمومى خواهد بود; آن ها عبارتند از: زیرنهادهایى براى اجراى حقوق، تعیین موارد نقض حقوق، حل و فصل منازعات، اداره فعالیت ها مطابق حقوق تحمیل مجازات ها در موارد نقض حقوق، تفسیر معتبر حقوق و شیوه تسهیل کننده به کارگیرى حقوق توسط شهروندان. در نظام هنجارى عمومى، مجازات نقض حقوق عمومى باید در نهادهاى عمومى و توسط آن ها اعمال شود. افرادى که مجازات مى شوند کسانى هستند که در مواردى قدرت قانونى هنجارهاى عمومى را آشکارا انکار مى نمایند. از این نگاه نیز اخلاق یا حقوق تفاوت اساسى دارد; زیرا تکالیف اخلاقى به عنوان بخشى از رفتارهاى متقابل اجتماعى توسط اعضاى جامعه رعایت مى شود.
هارت36 (این مسئله را مورد بحث و بررسى قرار داده است که [اعمال ]فشار ـ به منظور اطاعت از حقوق ـ و مجازات براى قانون شکنان نوعاً مادى (بیرونى) و در مورد اخلاق معمولا روانى (درونى) است. ادعاى مزبور همان گونه که از نظر عقلى پذیرفته نیست، از لحاظ تجربى نیز یک حقیقت مجمل و داراى ابهام به نظر مى رسد.
فردى که با رفتار ماهرانه خواسته هاى خود را با احساسات دیگران هماهنگ مى سازد، با انطباقى که دولت از طریق ترس مجازات تأمین مى کند تفاوت چندانى ندارد. در کنار واقعیت هاى نظم عمومى، شهرت حقوق به این است که نظام دادگسترى کیفرى عمومى عریان ترین و خشن ترین شکل هاى مجازت موجود را اعمال مى کند. چون اخلاق مستقیماً میان فردى است، فرصت هاى بیش ترى براى واکنش هاى منطقى افراد وجود دارد. آنتونى دف37 (در سال 1981 م) چنین استدلال نمود: نظام هاى کیفرى عمومى بیشتر به موعظه هاى اخلاقى که امروزه انجام مى شود، شبیه است. ادعاى او اگر حق هم باشد، باز تمایز میان حقوق به عنوان یک نهاد اجتماعى و اخلاق (در این نگاه) به عنوان امر خصوصى و فردى همچنان باقى است.
4. تفاوت دیگرى میان حقوق و اخلاق توسط جوزف رز38 مورد بررسى قرار گرفته است. وى (در سال 1975) اظهار داشت که نظام هاى حقوقى به عنوان نوعى از نظام هنجارى داراى ویژگى هاى «جامع»39، «عالى»40 و «همگانى»41 است و در نتیجه، نظام حقوقى یک جامعه مهم ترین نظام هنجارى آن جامعه است. در یک برداشت بدیهى از مفاهیم «عالى» و «مهم» مى توان گفت: ادعاى مزبور موجّه به نظر نمى رسد. اگر هریک از اخلاق و حقوق با نظام هنجارى مانند عرف و آداب و رسوم هماهنگ شود، موجب شکوفایى امور حیاتى بشر مى گردد. به هر حال، رز هرگز در صدد انکار چنین واقعیتى نیست، بلکه هدف وى تبیین ویژگى هاى فنى نظام هاى حقوقى است: نظام هاى حقوقى «جامع»اند; به این دلیل که مرجع خاصى براى تنظیم نوع رفتارها دارند. «عالى»اند; چون طرح و اجراى دیگر نظام هاى هنجارى نهادینه شده را تنظیم مى کنند. «همگانى»اند; زیرا در محدوده نظام به هنجارهایى که متعلق به آن هاست، قدرت الزام آورى مى دهند. (دلایل اینکه چرا رز تعبیر «ادعاى اقتدار»42 را به جاى «داراى اقتدار»43 به کار برده است، مربوط مى شود به وفادارى وى به پوزیتویسم حقوقى و ارتباطى به بحث ما ندارد.)44
با توجه به این ویژگى ها مى توان گفت: حقوق متمایز از اخلاق است. موضوعات متعددى را شناختیم که در زمره مسائل اخلاقى نیستند; مثلا، استفاده از کراوات پهن یا باریک در این سال، یا چیدن سفره ها به گونه اى که قاشق دسر درون چنگال دِسر یا بیرون آن باشد، امرى اخلاقى نیست. بلى این موارد اگر داراى زمینه مناسب باشد، مى تواند جزو مسائل اخلاقى قرار بگیرد. یک تغییر الگو که منجر به استثمار بیش تر کارگران کارخانه تولیدکننده لباس مى شود ممکن است گفته شود که این اقدام ارزش و اعتبار اخلاقى دارد، چنان که رعایت نکردن تشریفات صحیح اگر موجب بى احترامى و آزار عمه مادرى یا پدرى انسان شود، داراى اعتبار اخلاقى است. اما در این موارد اهمیت و ارزش اخلاقى از شبکه وسیع روابط انسانى که در آن موضوعات مربوط به آداب و رسوم شکل مى گیرد، ناشى مى شود نه از خود آن موضوعات. مقصود جوزف رز این است که در ماهیت حقوق چیزى نیست که قانونگذاران را از قراردادن بخش هایى از زندگى انسان در یک رژیم منظم قانونى باز دارد. اگر قانونگذاران بخواهند متخلفان استفاده از کراوات پهن، یا چیدن سفره با تشریفاتى آنچنانى را، که صحیح تلقّى مى شوند، مجرمانى در معرض کیفر قانونى تلقّى نمایند، در این صورت هیچ چیزى در ماهیت قانون وجود ندارد تا قانونگذاران را از چنین اقدامى ممانعت نماید.
آیا تفاوت ادعایى میان حقوق و اخلاق نوعى تفاوت پیش فلسفى است که ما آن را ردیابى کرده ایم یا تنها در پیش انگارهاى یک نظریه معین حقوقى قابل تبیین است؟ پاسخ، همین صورت دوم است. دلیل اینکه چرا اخلاق تنها ناظر به مسائلى است که صبغه اخلاقى دارند، این است که اخلاق به عنوان یک نظام هنجارى داراى محتواى وابسته است. و علت اینکه چرا حقوق از لحاظ ماهوى نیاز به مرجعى دارد که گونه هاى رفتار و نظام ها را تنظیم کند، این است که حقوق نظامى است با محتواى مستقل. این ادعا بیانگر نظریه پوزیتویستى حقوق است، اما تفاوت هاى صورى اول تا سوم مزبور، حتى اگر چنین وسوسه اى را ایجاد نماید، مستلزم تفکر پوزیتویستى نیست. پس براساس بعضى تفسیرهاى ضد پوزیتویستم و کسى که قانون را «حکم عقل براى نفع عمومى»45 مى داند، هنجار یا نظامى از هنجارها که به هر دلیلى، خواه بى تفاوتى و خواه ناتوانى، نتواند منافع عمومى را تأمین نماید، حقوقى نخواهد بود. پس تمایز ادعایى موردنظر «رز» نمى تواند بیانگر تفاوت نوعى و طبیعى میان حقوق و اخلاق باشد. تمایز ادعایى چهارم در عین حالى که مستلزم اندیشه پوزیتویستى است، اما یک نظریه طبیعى مخالف برترى پوزیتویسم نمى باشد. دلیل استلزام این است که بیان مزبور تقریباً پوزیتویسم را امرى مسلّم تلقّى مى نماید.
حقوق، اخلاق و رویه قضایى
اغلب اطلاعات در زمینه تفاوت حقوق و اخلاق به عنوان نظام هاى هنجارى از روى حدس و بدون در نظر داشت مسائل قضایى بیان شد. تفاوت هاى مزبور مبتنى براین واقعیت است که نظام حقوقى یک نظام هنجارى نهادینه شده است و نظام اخلاقى چنین نیست. با توجه به رویه قضایى، به خوبى روشن مى شود که آغاز و پایان پوزیتویسم حقوقى درباره حقوق با چنین واقعیتى همراه است. شاید بتوان گفت: پوزیتویسم حقوقى ـ چنان که معروف است ـ مناسب ترین اندیشه براى یک خانواده از نظریه هاى حقوقى است. میان انواع مختلف پوزیتویسم تفاوت هاى اساسى وجود دارد و تشابهات آن ها نیز بیش تر از یک ویژگى عام و مشترک است. اگر یک محور مشترک و قابل توجه در همه انواع پوزیتویسم وجود داشته باشد، اولا، در این حقیقت نهفته است که نظام حقوقى یک نظام حقوقى نهادینه شده است. ثانیاً، دلالت ضمنى دارد بر تصدیق حقیقى بسیار اساسى که اساس حقوق را تشکیل مى دهد و بدین ترتیب، این حقیقت پیش فلسفى محتواى یک نظریه حقوقى فراهم را مى سازد. این مهم است که پوزیتویسم به این طریق تبیین شود; زیرا تنها در این صورت تقابل میان پوزیتویسم و ضد آن حقیقتاً درک مى شود. بعضى اوقات مخالف پوزیتویسم به دلیل این اعتقاد که حقوق ناشى از اخلاق است مورد هجو واقع مى شود، چنان که گویى در ندیدن چیزى که در نوک بینى اش قرار دارد دچار اشتباه شده است، و اینکه نظام حقوقى یک نظام دستورى نهادینه شده است. در هر حال، نظریه هاى ضد پوزیتویستى نوعاً وجود حقوق پوزیتویستى یا به تعبیرى حقوق بشر را تأیید مى کنند. آن ها همین طور همه حقایق فلسفى مزبور درباره حقوقى را که سازنده قالب هاى آغازین پوزیتویسم حقوقى است، تصدیق مى کنند. نظریه خاص ضد پوزیتویسم درباره مفهوم حقوق، طبیعت و ماهیت حقوق و ماهیت یک نظام حقوقى بدون توجه به ارتباطات و تفاوت هاى موجود میان حقوق و اخلاق قابل درک نخواهد بود. عبارت مزبور بیانگر رقیق ترین شکل ضدپوزیتویسم و دیگر نظریه هایى است که در این زمینه قوى ترین دیدگاه ها را دارند (به عنوان نمونه ر.ک. به: بحث اخلاق و معناشناسى حقوق). بحث هاى قضایى ضمن تبیین مفهوم و ماهیت حقوق مى تواند در زمینه روابط حقوق و اخلاق نقش ارزنده اى ایفا نماید. امکان بررسى انواع پوزیتویسم و شرح مزایا و امتیازات آن ها خارج از اهداف این مقاله است.
اخلاق و معناشناسى حقوقى
از جمله مسائل مطرح در علم حقوق، بحث درباره رابطه حقوق و اخلاق از لحاظ معناشناسى است: مسئله اصلى این است که مسائل اخلاقى مى تواند ـ یا باید ـ بخشى یا همه شرایط حقیقى را براى برخى یا اکثر مسائل حقوقى فراهم سازد. براى فهم این بحث بعضى از تفاوت ها باید ترسیم گردد.
اولا، در فلسفه زبان، یک تمایز (و یک بحث زنده) بین رویکرد «واقع گر»46 و «ضد آن»47 نسبت به معناشناختى وجود دارد. از دیدگاه واقع گرایان، صدق و کذب مسائل و قضایا تابع حقایق است; به این معنا که حقایق موجود در جهان بیانگر و سازنده صدق و کذب آن هاست. دیدگاه واقع گرا در زمینه معناشناسى حقوق مى گوید: صدق و کذب یک قضیه حقوقى ـ اگر صادق یا کاذب باشد ـ به این دلیل است که قانونگذار با توجه به حقایق عینى چنین حکم مى کند.
اما براساس تصور «ضد واقع گر» صدق و کذب قضایا تابع حقایق موجود در عالم نیست. پذیرش و عدم پذیرش، و قابلیت تصدیق و انکار قضایاى حقوقى تابع اصول بنیادینى است که موجّه یا غیرموجّه بودن آن ها را تأیید مى کند. ضد واقع گرا درباره قضایاى حقوقى مى گوید: یک قضیه حقوقى تنها در صورتى قابل دفاع و ژموجّه است که از ناحیه اقدام قضایى، قواعد تفسیر قانونى، عرف و رویه قضایى، آیین دادرسى و نظایر آن مجاز شمرده شود.
شبیه این تمایز ممکن است در علم اخلاق48 راجع به گزاره هاى اخلاقى میان «نظریه هاى فرا اخلاقى»49 که واقع گرا هستند ـ تلقّى آن ها این است که قضایاى اخلاقى داراى شرایط حقیقى ناشى از ارتباط با یک نظم اخلاقى مستقل هستند: (نظریه هاى مطلق گراى اخلاقى)50 ـ و سایر نظریه هایى که معتقدند قضایاى اخلاقى داراى شرایط حقیقى مرتبط با واقعیت هاى اجتماعى است (نظریه هاى ذهن گرا یا نسبى گرا)،51 ترسیم شود. با کنار هم قرار دادن این تمایزها به یک طبقه بندى کاملا جامع از نظریه هاى حقوقى و طرز نگرش آن ها نسبت به ارتباط شرایط حقیقى قضایاى حقوقى با شرایط حقیقى قضایاى اخلاقى خواهیم رسید:
1. نظریه اى که معتقد است درک قضایاى حقوقى تابع فهم حقایق مستقلى است که صدق و کذب قضایاى مزبور براساس آن ها مشخص مى شود، و درباره قضایاى اخلاقى نیز بر همین باور است و صدق و کذب قضایاى حقوقى را براساس یک نظم اخلاقى مستقل ارزیابى مى کند.
2. نظریه اى که شناخت قضایاى حقوقى و صدق و کذب آن ها را منوط به شناسایى حقایق عینى و مستقل مى داند و معتقد است که شناخت قضایاى اخلاقى تابع درک شرایطى است که پذیرش آن ها را ایجاب مى کند، صدق و کذب قضایاى حقوقى بر پایه یک نظم اخلاقى مستقل توجیه پذیر است.
3. نظریه اى که شناخت قضایاى حقوقى را تابع درک شرایطى مى داند که آن ها را ایجاب مى کند. ممکن است براین باور باشد که قضایاى اخلاقى یا براساس شرایط حقیقى و یا شرایط مجوز پذیرش آن ها قابل درک است و پذیرش موجّه قضایاى حقوقى را برحسب قواعد ربط دهنده قضایاى حقوقى با قضایاى اخلاقى توجیه مى کند.
4. نظریه اى که معتقد است قضایاى حقوقى مبتنى بر واقعیت هاى مستقل اجتماعى است و صدق و کذب قضایاى حقوقى بر این اساس ارزیابى مى شود، اما در خصوص معناشناسى قضایاى اخلاقىِ نظرى (یا دیدگاه خاصّى) ندارد.
5. نظریه اى که استنباط قضایاى اخلاقى و صادق یا کاذب بودن آن ها را منوط به فهم حقایق مستقل مى داند و براى قضایاى حقوقى اهمیت و اعتبار جداگانه قایل نیست.
6. نظریه اى که شناخت قضایاى حقوقى را منوط به شناخت شرایطى مى داند که پذیرش قضایاى مزبور را توجیه مى کند و براى قضایاى حقوقى اعتبار مستقل قایل نیست.
دو نظریه نخست را باید از انواع ضد پوزیتویسم و حتى نظریه حقوق طبیعى به حساب آورد. اولى نظریه اى است که درباره حقوق و اخلاق واقع گرا بوده و مخالف پوزیتویسم حقوقى است. در میان نویسندگان معاصر، میخائیل مور52 و دیوید برینگ53 از مبتکران این تفسیر هستند. آن ها چنین استدلال مى کنند که هم قضایاى حقوقى از نظر معنایى نشانگر مفاد قضایاى اخلاقى است و هم قضایاى اخلاقى برحسب معناشناسى باید واقع گرا تلقّى شود. دیریک بیلویلد54 و راجر براونسورد55 نظریه دوم را مورد بحث و بررسى قرار داده اند; آن ها با اینکه در زمینه اخلاق ضد واقع گرا و در زمینه حقوق مخالف پوزیتویسم هستند، معتقدند که نظریه حقوق طبیعى با نسبیت گرایى اخلاقى کاملا سازگار است.
به نظر مى رسد، دورکین از دیدگاه سوم حمایت کرده است; دیدگاهى که در زمینه حقوق و اخلاق ضدّ رویکرد واقع گرا و درباره حقوق مخالف پوزیتویسم است. نظریه چهارم شکل قوى پوزیتویستى است که منشأ حقوق را صرفاً در منابع اجتماعى ردیابى مى کند و به رابطه حقوق و اخلاق توجهى ندارد. اشکال دیگرى انواع پوزیتویسم این است که از دیدگاه آن ها منابع اجتماعى فقط براى توجیه قضایاى حقوقى و دفاع از آن ها، قواعدى را فراهم مى سازند. براساس دیدگاه پنجم و ششم انواع ممکن و گوناگونى از تبیین قانون قابل درک است که ابزارگرایانه اند و یا نسبت به وجود قواعد شکّاکند; تبیین هایى که قانون را فى ذاته به طور اساسى نامتعین تلقّى مى کنند که مفاد خود را از سیاست، اخلاق و یا هر دو تأمین مى کند.
اظهارنظر مختصر درباره این طبقه بندى به قرار زیر است: اولا توجه دارید که این طبقه بندى به لحاظ نظریه حقوقى داراى اهمیت است. نظریه دوم یک بیان واقع گرا از قضایاى حقوقى ارائه مى دهد. البته، تبیین مزبور به این معنا نیست که توصیف اعتبارگرایانه و ضد واقع گرا از اخلاق صحیح است، (اگر این گونه باشد) حقیقت قضایاى حقوقى را به روابطى متّکى مى سازد که در نتیجه آن یک مفهوم اعتبارگرایانه از حقوق نیز به دست مى آید.56 ثانیاً، نزاع بین پوزیتویسم، ضدپوزیتویسم، نظریه حقوق طبیعى، از یک سو در این مسئله است که قضایاى حقوقى، به دلیل داشتن شرایط حقیقى یا به علت شرایط مجوز پذیرش، داراى معناى قطعى هستند یا نه؟ از سوى دیگر، از میان مطالعات حقوقى انتقادى، تفسیرهایى از شک گرایى نسبت به قانون وجود دارد که به صورت افراطى بر قطعى نبودن حقوق، دکترین حقوقى و نظایر آن اصرار مىورزد. این زمینه مشترک، على رغم اختلافات جدى بین پوزیتویسم و مخالف آن، در خصوص معناى قطعى حقوق و شرایط پذیرش آن وجود دارد.
استدلال اخلاقى در محاکم حقوقى57
انواع افراطى پوزیتویسم حقوقى، هرگونه فرصت استدلال اخلاقى را در استنباط حقوقى ـ به خصوص در مواردى که دادگاه حق اعمال صلاحیت دارد ـ انکار مى کند. دادگاه زمانى داراى صلاحیت مى باشد که مقید به هیچ نوع معیار فراحقوقى و سختگیرانه نهادى نباشد. در مقابل، مخالفان پوزیتویسم بر این امر تأکید دارند که بهره مندى از استدلال هاى اخلاقى، به مقتضاى عدالت، جزو تعهدات دادگاه ها به شمار مى رود، باید از آن استفاده کنند. به نظر مى رسد میان دو حد افراط و تفریط نظریه پوزیتویسم، نظریه دقیق ترى (معتدل ترى) وجود دارد که معتقد است: استفاده از استدلال اخلاقى در بعضى اوقات (و نه در همه زمان ها) به منظور استنتاج حقوقى لازم و ضرورى است. مقبولیت این نظریه پوزیتویستى آن گاه بیش تر خواهد شد که قوانین اساسى، منشورها و لوایح حقوقى و اسنادى مانند آن ها در یک نظام قانونى مدنظر قرار گیرد. به نظر مى رسد این اسناد که با اشارات مستقیم به حقوق و آزادى هاى اساسى، دادگاه ها را به استفاده مستقیم از دلایل اخلاقى دعوت مى کنند. ویلفرید والوشاو58 از نظریه اى که وى آن را «پوزیتویسم حقوقى جامع»59 مى نامد، حمایت مى کند. استفاده از نظام هاى حقوقى و قوانین اساسى به عنوان یک الگو ـ پوزیتویسم حقوقى جامع وى ـ به محاکم اجازه مى دهد با توجه به اقتضاى نظام حقوقى از استدلال اخلاقى به منظور تعیین نتایج حقوقى استفاده کنند. ثمره این دیدگاه ـ به عنوان یک نظر اثبات گرایانه ـ به مراتب از نوع افراطى آن که اعتبار حقوقى و استدلال اخلاقى را در دادگاه ها انکار مى کند، بیشتر است.
این کاملا معقول است که قانون اساسى به دادگاه ها دستور دهد در حوزه تفسیر به منظور تشخیص نتایج حقوقى از استدلال اخلاقى استفاده نمایند. از آثار تصدیق این حقیقت، رهایى از انواع افراطى پوزیتویسم حقوقى است. رز60 به عنوان مثال، این مورد را به رهنمودى که حل و فصل یک موضوع حقوق بین الملل خصوصى را با ارجاع به حقوق کشور دیگر ایجاب مى کند، تشبیه مى نماید. او استدلال مى کند، حتى در دعواى ناشى از قانون اساسى در جایى که باید براى ارزش هاى اخلاقى بنیادین منبعى ساخته شود، اخلاق به تناسب نامأنوس بودنش با نظام حقوقى به عنوان یک نظام دستورى مستقل باقى مى ماند; یعنى اتحاد اخلاق و حقوق از طریق مواد قانون اساسى صورت نمى گیرد. براین اساس، پندار رز این است که تفسیرهاى افراطى پوزیتویسم مورد تهدید واقع نمى شود. حل این مسئله دشوار است; زیرا اصطلاحات کلیدى مانند «incorporate» در این جا به صورت استعاره به کار رفته است که براى آن هیچ معناى حقوقى که کاملا قابل فهم و نسبت به نظریه خنثى باشد و بتوان به آن تمسّک جست، وجود ندارد.
آیا «اخلاق» اصطلاحى به لحاظ حقوقى خنثى است؟
تاکنون روى این موضوع صحبت کردیم که واژه اخلاق در برابر حقوق، صرف نظر از نزاع هاى حقوقى ناظر بر رابطه آن دو، داراى معناى مستقل مى باشد، اما الزاماً چنین نیست.61 تمایزهاى حقوق و اخلاق مورد بررسى قرار گرفت. دو اصطلاح مزبور قابل توسعه بوده و به صورت مکان مند به گونه اى که هریک حوزه هایى را با حدود مشخص به خود اختصاص داده اند، توصیف شده و تداخل و عدم تداخل آن دو کاملا مورد بررسى قرار گرفته است. البته این حدود با مرزهاى زندگى انطباق کامل ندارد. به نظر مى رسد یک چنین چشم اندازى پوزیتویسم را به پاى بندى آن به قلمرو حقوقى مبتنى بر مبانى واقعى ملزم مى سازد. در مقابل، براساس نظریه ضد پوزیتویسم (حقوق طبیعى)، حقوق و اخلاق در اصل به هم مرتبط بوده و در نهایت، لازم و ملزوم یکدیگرند. اعتبار حقوق و اخلاق واقعى مرهون ارزش هاى بنیادینى است که شالوده زندگى بشر را تشکیل مى دهد. در این منظر، تصورات مکان مند نیست، منازعه پوزیتویسم و ضد آن غالباً در اطراف مفاهیم متناقض در خصوص رابطه حقوق و اخلاق دور مى زند. اگر «اخلاق» تفکرى از نوع اول باشد، بنابراین، جاى تعجب نخواهد بود که پوزیتویسم در باب چگونگى ارتباط یافتن حقوق با اخلاقى که چنین فهم شده است، داراى تبیینى مقبول تر باشد. چالش ارائه شده توسط ضد پوزیتویسم ممکن است مجبور شود تا در مفهوم اخلاق افزون بر مفهوم حقوق تجدید نظر نماید.
پى نوشت ها
1. Normatiwr Systems.
2. Legal Positivism.
3. The clasical Natural Law.
4. Pre - Philosopical.
5. Commonsensical intuitive terms.
6. Causing of harms.
7. Hart, 1961,pp.189-15.
8. The minimum content of Natural Law.
9. Stack exchange rules.
10. Marital rape.
11. Constitutions.
12. Charters.
13. Bills of Right.
14. Administrative.
15. Canadian charter of Rights and freedoms.
16. Superem Courts.
17. Security of the person.
18. equality.
19. Fundamental justice.
20. Judicial activism.
21. Juducial restraint.
22. The Enforcement thesis.
23. Hart.
24. Lord Partick Devlin.
25. Wolfenden Report.
26. Homosexual intercourse.
27. Positive morality.
28. Critical morality.
29. Ronald Dworkin (1978,ch-15).
30. Principle, Policy, Procedure (Reprinted in (1985), ch.3).
31. Legal ethics.
32. Nagel.
33. Result oriented.
34. action oriented.
35. Ten Commandments.
36. H.L.A. Hart (1961,p.74.)
37. Antont Duff.
38. Joseph Raz (1975, pp.150 - 4).
39. Comprehensive.
40. Supreme.
41. Open.
42. Claim authority.
43. have authority.
44. For a discussion see shiner (1992, ch.5).
45. "an ordinance of reason for the common good".
46. Realist.
47. anti - realist.
48. meta - ethics.
49. meta - ethical theories.
50. morul absolutist theories.
51. relativist or Subjectivist theories.
52. Michael Moore (See, for example, 1978 and numerous other Writting.
53. David Brink (See, 1989).
54. Derek Beyleveld.
55. Rager Brownsword (See, 1986, pp. 157-6).
56. (See, shiner, 1994, ch. 8.3.3: Dworkin (1978) Seems to miss this point).
57. Moral argument in courts of Low.
58. Wilfrid Walushow (1996).
59. Inclusive Legal Positivism.
60. Raze (1979, p.46).
61. See (shiner, 1992, chs.13 for more drtailed discussion).
پوزیتویسم حقوقى2 ضمن تأکید بر جدایى حقوق و اخلاق، با صراحت بین هنجارهاى حقوقى و اخلاقى فرق مى گذارد. از این منظر، ممکن است حتى یک نظام متشکل از هنجارهاى ظالمانه نیز نظام حقوقى به شمار آید. [در مقابل ]نظریه هاى حقوقى مخالف پوزیتویسم ـ براى نمونه حقوق طبیعى کلاسیک3 ـ براین واقعیت اصرار مىورزند که طبیعت حقوق به گونه اى است که برخى ارتباطات لازم با اخلاق را ایجاب مى کند و هنجارهاى بنیادین و معتبر اخلاقى باید بر هنجارهاى حقوقى اثرگذار باشد.
با توجه به چنین اختلاف نظرى، شگفت انگیز نخواهد بود که یک نزاع پایدار در علم حقوق در زمینه ارتباط حقوق با اخلاق پدید آید. در حقوق تحلیلى مسائل زیادى در این خصوص مطرح است و مقاله حاضر نیز تا حدودى رسالت بررسى آن ها را به عهده دارد، اما از وسوسه و اغواگرى باید اجتناب کرد; چون این نوشتار متعرض نزاع حقوقى ناظر بر رابطه حقوق و اخلاق نخواهد شد. رابطه میان حقوق و اخلاق را مى توان به طور گسترده در چارچوب پیش فلسفى4 یا چارچوب شهودى عرف عام5 زمینه یابى کرد; چارچوبى که با تمامى نظریه هاى حقوقى قابل مقایسه است. ما نخست به این زمینه یابى خواهیم پرداخت، سپس نشان خواهیم داد که کجا مسائل حقوقى به طور سنتى ملحق شده اند و کجا فرصت هایى براى کار بیشتر وجود دارد.
روابط حقوق و اخلاق
اگر موافق باشید بحث را با تبیین برخى از رابطه هاى واقعى بین حقوق و اخلاق آغاز مى کنیم. به دلیل آنکه حقوق و اخلاق ارتباط عمیق و گسترده اى با تحقق سلامتى و شکوفایى جامعه انسانى دارند، تقریباً شگفت انگیز نخواهد بود که بین آن دو یک چنین رابطه واقعى وجود داشته باشد:
1. حقوق و اخلاق آشکارا با هم ارتباط دارند. آن دو شامل هنجارهایى هستند با محتواى یکسان و ناظر بر منع اضرار به دیگران و اداره منابع محدود; یعنى هنجارهایى که ضرر زدن به دیگران را منع و رابطه تملیک و توزیع منابع طبیعى را تنظیم مى کنند. این همانندى تنها شامل فهرستى از افعال ممنوعه نمى شود، بلکه ناظر به عوامل دیگرى نیز هست; مثلا، شرایط و اوضاع که براساس آن یک «عمل زیانبار»6 مسؤولیت ساز و یا ممکن است موجّه تلقّى شود. به بیان دیگر، در اوضاع و احوالى که اخلاق، الزام آورى و یا نقض مشروع یک تعهد را تصدیق مى کند، قانون نیز بر همان اساس امکان دارد یک تعهد قراردادى را به مرحله اجرا بگذارد و یا از اجراى آن صرف نظر نماید. قواعد حقوقى راجع به مسئولیت تقصیرى، از بازتاب و تجلّى هنجارهاى اخلاقى ناظر به مجرمانه بودن رفتار فرد غافل است. همین طور هنجارهاى اخلاقى درباره روش و توزیع عادلانه، در قوانین مربوط به عملکرد قوه مجریه و دادگاه هاى قضایى تجلّى مى یابد. به بیان دقیق تر ـ در همه این موارد ـ یا یک چنین بازتابى وجود دارد، یا مقررات حقوقى انتقاد اخلاقى را در صورتى که چنین انعکاسى مطلوب باشد، مى پذیرد.
هارت7 چنین استدلال کرد: با توجه به اصل بقا به عنوان هدف اساسى بشر و حقایقى مسلّم مانند آسیب پذیرى افراد از یکدیگر، تساوى تقریبى قدرت انسان ها و محدودیت منابع طبیعى، ناگزیر هنجارهایى ناظر برمنع اضرار میان فردى و نحوه توزیع و تملک منابع طبیعى در هر نظام دستورى براى تنظیم رفتار انسان ها وجود دارد. حقوق و اخلاق انسانى باید به طریق اولى شامل چنین هنجارهایى، که به اعتقاد او «کم ترین مفاد حقوق طبیعى»8 است، باشد. وى ضمن دفاع از پوزیتویسم مى گوید: این ادعا که حقوق ملاک و معیارى ندارد، دروغ محض است، حقوق بدون در نظر داشت «کم ترین مفاد حقوق طبیعى» اصلا تحقق نمى یابد; زیرا نظام حقوقى، نظام دستورى تنظیم کننده رفتار بشر است و باید چنین ملاکى را دارا باشد.
هارت بر این باور است که پذیرش نظریه «کم ترین مفاد حقوق طیبعى» هم با دفاع از پوزیتویسم سازگار است ـ هرچند که از این منظر حقوق و اخلاق از یکدیگر جدا هستند ـ و هم با دفاع از ضدپوزیتویسم موافق است; و به احتمال قوى اختصاص به چنین نظریه اى پیدا مى کند. درستى ادعاى هارت مبنى بر سازگار بودن این نظریه با پوزیتویسم حقوقى در جاى خود باید مورد بحث و بررسى قرار گیرد.
2. یک مجموعه از حقوق پوزیتویستى به عنوان موضوع روان شناسى اجتماعى تجربى غالباً براساس ملاک ایجاد مى شود; زیرا واضع حقوق (خواه قوه مقننه یا دادگاه) سعى مى کند ملاک حقوقى را براساس معیار اخلاقى توجیه نماید. براى نمونه، «قواعد بورس اوراق بهادار»9 که به منظور جلوگیرى از معامله با سوءاستفاده از اطلاعات محرمانه، وضع شده اند، تقریباً یک پدیده نو مى باشد. دست کم بخشى از دلایل وضع و تصویب قواعد مزبور، این استنباط تدریجى مى تواند باشد که سوءاستفاده از اطلاعات محرمانه، منبع بى عدالتى در معاملاتى است که انصاف و عدالت در آن ها معتبر است. یا روابط جنسى10 به این دلیل جرم است که عمل مزبور از نقطه نظر اخلاقى و هنجارهاى ناظر بر رفتار انسانى جرم و خطا تلقّى مى شود. البته حقوق به دلایل مختلف به عنوان یک موضوع از حقیقت تجربى تحقق مى یابد، حتى در مواردى که به نظر مى رسد منشأ و خاستگاه آن داورى اخلاقى باشد، باز بررسى و تحقیق نشان مى دهد که انگیزه اصلى و کارامدى آن، علاقه قانونگذار به عمل نمودن مطابق خواسته هاى موکلان خود است، خواه آنان چنین قضاوتى داشته باشند یا نه. در یک چنین موردى اصرار ورزیدن بر اینکه تغیر مزبور باید نتیجه داورى هاى اخلاقى باشد، اشتباه است. با وجود این، از میان سازوکارهاى مناسب، داورى اخلاقى یک منشأ متعارف و رایج ملاک حقوقى است.
در هر صورت، بازشناسى یک چنین منشأى هم با پوزیتویسم و هم با مخالف آن سازگار است; زیرا نظریه جدایى حقوق و اخلاق، که پوزیتویسم بر آن تأکید دارد، ناظر به وضع قانونى یک هنجار به عنوان قانون است و ارتباط با ادعاى تجربى مربوط به افکار و اندیشه سازندگان حقوق ندارد.
3. سیستم هاى حقوقى ممکن است به شیوه هاى گوناگون و کاملا صریح فضاهایى را به عنوان منطقه آزاد حقوقى (منطقة الفراغ) در نظر بگیرند; جاهایى که فروعات یک اصل حقوقى نیاز دارد با توسل به ایده هاى اخلاقى تکمیل شود (باز توجه دارید که این ادعا مربوط به چارچوب پیش فلسفى و عرف عام باید تلقّى شود. درباره اعتبار قانونى این موضوع به زودى تحت عنوان «استدلال اخلاقى در محاکم حقوقى» بحث خواهیم کرد.) بهترین مثال ها در این زمینه، اسنادى مانند قوانین اساسى،11منشوره12 و لوایح قانونى13 است; مثلا، قلمرو ضمانت اجرایى «حق حیات، حق آزادى بیان، آزادى و امنیت فردى، و رفتار مساوى مطابق قانون» معمولا نیاز دارد که با استمداد از مفاهیم اخلاقى تکمیل شود. فرض مى شود که دیوان هاى ادارى14مطابق قانون عمل مى کنند و قضاوت عادلانه انجام مى دهند; یعنى از روش قضاوت عادلانه و توزیع منصفانه پیروى مى کنند، بسیار طبیعى است که این اصطلاح باید با توجه به سابقه اندیشه هاى اخلاقى عدل و انصاف تفسیر شود.
هرچند، ممکن است تاریخ نیز تا حدى در این زمینه ایفاى نقش نماید. مثلا، «منشور کانادایى حقوق و آزادى ه»15 که در سال 1982 لازم الاجرا گردید، مى گوید: این درست است که اکنون نیز از دیوان عالى کشور16 به عنوان تفسیرکننده نهایى منشور خواسته مى شود که درباره موضوعات متعددى که پیش از این به مثابه موضوعات اساسى مورد دادخواهى واقع نشده اند، اظهارنظر نماید، از آنجا که آراء محاکم همواره در معرض انتقاد سیاسى یا اخلاقى قرار دارد، دادگاه در مقام داورى و تفسیر موظف است زمینه هاى اخلاقى یک تعهد را با توجه به ارزش هاى مندرج در منشور مورد بحث و بررسى قرار دهد. زیرا منشور در ارتباط با «امنیت شخصى»17 یا «تساوى»18 و «عدالت بنیادین»19 به عنوان نهادهاى تاریخى باسابقه، هم چنان حساس است; به این معنا که در بخش هایى از منشور اصول اخلاقى مشارکت و نقش فعال دارد. هرچند در خصوص یک چنین نهادهایى با زمینه تاریخى طولانى، امکان دارد رغبت و تمایل به اتخاذ منابعى ظاهراً مستقل از نیت و انگیزه هاى اخلاقى احساس شود، اما به گونه اى نیست که در تفسیر آن ها انگیزه هاى اخلاقى بکلى نادیده انگاشته شود. با وجود این نمى توان گفت که «فعال گرایى»20 (تفسیر موسّع قانون اساسى) یا احتیاط قضایى21 (تفسیر مضیق قانون اساسى) فى نفسه از نقطه نظر اخلاقى خوب است یا بد. اگر معیار توسعه قانون اساسى مبتنى بر موازین اخلاقى باشد، تفسیر مضیق، در غیر این صورت، تفسیر موسّع مطلوب خواهد بود.
4. باز ادعاى قوى ترى وجود دارد مبنى بر اینکه وظیفه واقعى حقوق اجراى اخلاق است. اگر موافق باشید، این ادعا را «نظریه اجر»22 بنامیم. اعتبار و ارزش این ادعا دقیقاً بستگى دارد به چیزى که از آن اراده مى شود. اگر مراد صرفاً انکار نظریه اى باشد که مدعى است حقوق نمى تواند بازتاب و تجلّى ارزش هاى اخلاقى باشد، پذیرفته نیست; زیرا چنین ادعایى از اصل مردود است. به هرحال، در اوضاع و احوالى همانند ممنوعیت قانونى هم جنس بازى و جرم بودن آن، مقصودِ «نظریه اجر» این است که وظیفه واقعى و شایسته حقوق، تبعیت از باورهاى اخلاقى اکثریت شهروندان درباره بعضى از موضوعات است، خواه آن باورها از نقطه نظر اخلاقى معقول و منطقى باشند یا نباشند. حقوق همانند چیزهاى دیگر یکى از جنبه هاى فرایند دموکراسى تلقّى مى شود که براساس آن، هیچ پرسشى در خصوص صحت واقعى رقیب برنده مطرح نمى شود; چون وجه قطعیت اکثریت آراء کافى است. اگر ادعاى اجرایى به این صورت صحیح باشد، مسائل عمیقى در خصوص هماهنگى قلمرو اهداف و ارزش هاى تأمین شده توسط دموکراسى و غیر دموکراسى مطرح مى شود; موضوعى که از زمان آغاز نظریه سیاسى در یونان قدیم تاکنون مورد گفتوگو بوده است. در اینجا نیز قابل حل و فصل نیست.
در هر حال، بعضى اوقات بحث درباره «نظریه اجر» با پیش انگارهاى متفاوت مطرح مى شود. یک مذاکره معروف در اوایل دهه 1960 م در بریتانیا بین هارت23 و لردپاتریک دیولین24 درباره اثر «وُلفِندین ریپورت»25 که قانونى بودن معاشرت هم جنس گرایانه ر26 بین بزرگسالان راضى تجویز و توصیه مى کرد، واقع شده است. دیولین (در سال 1965 م، در اصل اسناد زیادى زودتر از این هم منتشر شده بود) این نظر را اتخاذ کرد که واکنش هاى مهم و قانع کننده اکثریت مردم باید توسط قانون محترم شمرده شود، البته نه به دلایل روش گرایانه دموکراسى، بلکه به این دلیل که چنین واکنش ها خود راهنماى معقول و منطقى به ارزش هاى اخلاقى است. به اجرا گذاردن مفاد این واکنش ها در واقع، اجرا کردن اخلاق به وسیله حقوق است. هارت در پاسخ (1963، ص 17ـ24) تمایز معروف خود را بین «اخلاق واقعى»27 و «اخلاق انتقادى»28 یک جامعه ارائه کرد. اولى متشکل است از باورهاى اخلاقى مستقل از فکر و اندیشه اى که جامعه در یک مقطع از زمان به آن معتقد مى شود. دومى متشکل است از مجموعه باورهاى اخلاقى که جامعه پس از بررسى «اخلاق واقعى» و چیزهاى دیگر، مانند هماهنگى و صحت تصورات با واقعیات، به آن دست مى یابد. مقصود لرد دیولین از «نظریه اجر» تأکید بر این امر است که حقوق باید «اخلاق واقعى» را به مرحله اجرا درآورد، که به نظر مى رسد با واقع چندان سازگارى ندارد. هارت براین باور است که حقوق باید از معیارهاى «اخلاق انتقادى» تبعیت کند و این از نقطه نظر اخلاقى مطلوب است، اما به عنوان یک پوزیتویست، پاى بندى اش به اعتقاد پوزیتویستى، جزئى از نظریه حقوقى او نبوده و نخواهد بود. این دیدگاه تقریباً نشانگر وفادارى وى به حکومت لیبرال است، که در آن استقلال فردى و آزادى بیان به اوج شکوفایى خود مى رسد.
به نظر مى رسد، لرد دیولین همزمان از ادعاى بیش ترى پشتیبانى مى کند، او مى گوید: اخلاق دقیقاً محتواى چنین واکنش هاى طبیعى و غریزى است. رونالد دورکین29 ضمن ردّ نظریه لرد دیولین، از تفسیر نظریه اجرایى خود با این بیان دفاع مى کند که نه تنها وظیفه شایسته حقوق اجراى اخلاق است، بلکه باید چنین باشد. او در رساله اى تحت عنوان «اصل، سیاست و رویه»30 به این مسئله مى پردازد که آیا ما نسبت به [برخوردارى ]از بهترین نظام حقوقى ممکن به لحاظ شیوه عمل، داراى حقى هستیم یا نه (در این جا منظور از «بهترین»، «بهترین» از نظر اخلاقى است، مستقل از از مسائل مربوط به سودمندى و سیاست) و چنین پاسخ مى دهد، آن گاه که ملاک هاى تساوى و عدالت صورى به هم برسد و مسائل نهادى طراحى شود، ساختار یک نظام حقوقى ممکن است کاملا براساس کارایى، منفعت و یا سیاست معین شود نه بر مبناى ارزش هاى اخلاقى. استدلال وى تنها ناظر به شیوه حقوقى است، اما قابل گسترش به موضوعات بنیادین دیگر نیز هست. و مى توان گفت که «نظریه اجراء» دورکین به معناى انکار کلى پوزیتویسم حقوقى است.
5. وجوه تشابه حقوق و اخلاق در سطح میزان واقعى زیاد است، در این جا تنها فرصت اظهارنظر کلى میسر است، درباره تمایزهاى آن دو بحث نخواهیم کرد. همان گونه که شکاکان اصرار مىورزند، «اخلاق قانونى»31 چه یک ترکیب متضاد باشد و چه نباشد، یک مقام رسمى، در هر موقعیتى، در نظام حقوقى / قانونى، حقوق و تکالیفى دارد که از نقش نهادى او ناشى مى شود، مقام غیر رسمى چنین حقوق و تکالیفى ندارد. معضل اساسى این است که اخلاق عمومى (اخلاق اجتماعى و نهادى) چگونه با اخلاق فردى ارتباط پیدا مى کند. ناگیل32 (1978 م) یک ساختار کلى قابل قبول براى رهیافت چنین مسائلى ارائه کرد:
در حوزه اخلاق به طور عام (همانند دیگر حوزه هاى عملى) مى توان تمایزى میان دلایل اخلاقى «نتیجه محور»33 و دلایل اخلاقى «عمل محور»34 ترسیم نمود; یعنى بین دلایلى که معطوف به آثار و نتایج عمل است (مثلا عملى که سعادت و رفاه عموم را تأمین مى کنند) و دلایلى که ناظر به ویژگى عمل است (مانند انجام وظیفه و بهره مندى از حق). اخلاق خصوصى براى مسائل نوع دوم ارزش بیشترى قایل است. از این منظر، فعالیت هایى که در زمینه روابط خصوصى انجام مى شود، بیشتر مورد احترام قرار مى گیرد، حتى اگر تأثیر بسیار اندک ـ یا تا حدى هم زیانبار ـ در رفاه و سعادت کل جامعه داشته باشد. در صورتى که در حوزه عمومى نتایج و آثار عملى که موجب رفاه و سعادت اجتماعى شود، ارزش و اعتبارى زیادتر دارد. از این نگاه عدم تبعیض بین افراد حیاتى و سرنوشت ساز است. به عنوان نمونه، تمایز میان اخلاق والدین که فرزندان خود ـ و نه کسى دیگر ـ را تقویت مى کنند و استخدام فرزندان آن ها ـ و نه کسى دیگر ـ در موقعیت خدمات دولتى، مورد توجه و ارزیابى قرار دهید.
به رغم چنین زمینه اى، هر دو شیوه تفکر در خصوص روابط بنیادى حقوق و اخلاق اشتباه است و باید از آن اجتناب کرد; چنان که درباره ارتباط اخلاق خصوصى با اخلاق به عنوان یک کل نیز پذیرفته نیست. یک اشتباه این است که فرض مى گیرند حقوق و تکالیف یک مقام رسمى در نظام قانونى همواره به طور کامل براساس هنجارهاى اخلاق خصوصى مورد ارزیابى قرار مى گیرد، در حالى که چنین نیست; چون موقعیت رسمى در یک نهاد عمومى متناسب با معیارهایى کاملا متفاوت از معیارهاى اخلاقى خصوصى است و اخلاق خصوصى نیز مساوى با کل اخلاق نیست. اشتباه دیگر این است که فرض مى کنند اختصاص دادن موقعیت رسمى در نهاد عمومى، متصدى آن را از نیازهاى اخلاقى دور مى کند، این گونه نیست، بلکه نیازهاى اخلاق عمومى بخشى از (و در نهایت پاسخگو به) اخلاق به عنوان یک کل مى باشد. بنابراین، اخلاق قانونى ضمن بررسى و تحقیق در این زمینه که چه معیارهایى رفتارى شایسته اعضاى یک حرفه حقوقى است، مسائل اخلاق عمومى را وضع و جایگاه آن را در اخلاق به عنوان یک کل مشخص مى سازد.
تفاوت حقوق و اخلاق
هرچند نظریه پوزیتویسم مبنى بر جدایى بنیادین حقوق و اخلاق را نمى توان پذیرفت، اما تفاوت هاى عمده میان آن دو به عنوان نظام هاى دستورى وجود دارد; تفاوت هایى که موجب شده است تا نظریه تفکیک به مثابه روش نمایانگر این تمایزها، تحقق پیدا کند. اصولا نظام حقوقى یک نظام هنجارى نهادینه شده است، اخلاق یک گروه یا یک جامعه چنین نیست. اگر موافق باشید، تفاوت هاى اساسى میان حقوق و اخلاق را با تفصیلى بیش تر مورد بررسى قرار مى دهیم:
1. نخست اینکه حقوقى که به طور خاص به وجود آمده اند، در مقاطع خاصى از زمان و در نتیجه پیروى از رویه هاى خاص، تغییر مى کنند یا از بین مى روند. مثالى که شاید معروف تر باشد، لایحه قانونى کنگره یا پارلمان است; مجموعه مقرراتى که از طریق اعمال قوه قانونگذارى به حقوق تبدیل مى شود. هنجارها نیز با شیوه هاى گوناگون به حقوق تبدیل مى شوند، اما تحقق آن ها به عنوان حقوق از طریق مثال مزبور بهتر قابل درک است. در جوامع غیر دموکراتیک، فرمان رئیس جمهور، دستور حکومت نظامیان یا مقام سلطنت (ملکه) شاید براى ایجاد یک قاعده حقوقى کافى باشد، اما در جوامع دموکراتیک با قوه قانونگذارى دو مجلسى، براى تبدیل یک هنجار به قاعده حقوقى یک سرى اقدامات معین لازم است. در نظام هاى حقوقى عرفى، اقدامات قوه قضاییه مى تواند موجب ایجاد رویه هاى قضایى متمایز درباره اصل تفسیر قانونى گردد. در تمامى این موارد، هرچند احساس اولى این است که یک هنجار معین جزئى از حقوق است، اما در واقع، یک هنجار زمانى تبدیل به قاعده حقوقى مى شود که برخى آزمایش هاى مناسب نهادینه شده را طى نماید. درک این مطلب مهم است که احکام پیشین در نفس استدلال پوزیتویسم به صورت مکتوب نیامده است، بلکه در ذات تبیین صریح حقایق در ارتباط با حقوق به عنوان یک نهاد اجتماعى معاصر نهفته است. احکام مزبور ـ به خودى خود ـ پوزیتویسم یا هر نظریه حقوقى دیگر را تأیید یا رد نمى کند، بلکه آن ها اطلاعات و داده هایى هستند که نظریه حقوقى درصدد تفسیر آن هاست.
به علاوه، ممکن است در برخى موارد، رویه عرفى شهروندان یا مقام هاى رسمى نظام براى ایجاد حقوق کافى باشد. در نظام هاى حقوقى توسعه یافته، عنصر عرفى از لحاظ کمّى بخش فرعى آن را تشکیل مى دهد، در بعضى نظام هاى حقوق عرفى هرچند که ظواهر قانون اساسى جامعه کاملا مبناى عرفى دارد، اما هنجارهاى عرفى از لحاظ کیفى نیز فرعى نیست. حقوق در این جنبه عرفى اش بسیار شبیه به اخلاق است; زیرا تحقق رسمى هنجارهاى اخلاقى چیزى غیر از عرف نیست. هنجارهاى اخلاقى در طول زمان تکامل و توسعه مى یابد و در این سیر تکاملى تغییر پیدا مى کند یا تثبیت مى شود. در اصل، اخلاق یک جامعه عبارت است از مجموعه هنجارهاى عرفى که رفتارهاى مهم فردى و اجتماعى اعضاى آن را تنظیم مى کند.
البته این نباید به عنوان نظریه فلسفى اى تعبیر شود که مى گوید: هنجارهاى اخلاقى «چیزى جز هنجارهاى عرفى نیست و اخلاق ارزش واقعى ندارد»، بلکه همه گزینش هاى متافیزیکى از اخلاق بایستى به همان صورت که هست مطرح باشد.
به عنوان مثال، آنچه که «ده فرمان»35 را ساخته است، اخلاق فرزندان باستان اسرائیل است. آن ها در پرتو چنین هنجارهایى زندگى شان را ساختند، نه آن هنجارهایى که در لوحه سنگى حک شده و در یک لحظه خاص از زمان توسط پیشوایى تبیین و تشریح شده است. از نقطه نظر مردم شناسى اجتماعى، با توجه به گذشته، ممکن است گفته شود تاریخ رعایت این هنجارها از زمان اعلان آن هاست، و اعتقاد مردم بر اینکه هنجارهاى مزبور فرمان هایى از سوى خدا براى آنان است، موجب شده تا مردم آن ها را رعایت کنند. اما اگر پس از آن مردم زندگى خود را به وسیله آن هنجارها تنظیم نمى کردند، تمام تشریفات جهانى نمى توانستند آن را اخلاق فرزندان اسرائیل قرار دهند.
2. این حقیقت که نظام حقوقى یک نظام هنجارى نهادینه شده مى باشد، موجب تمایز نوعى دیگر میان حقوق و اخلاق است. حقوق یک جامعه به صورت یک احساس عمده ملّى تجلى مى یابد. مصوبات قوه مقننه در اسناد رسمى که همه شهروندان به آن دسترسى دارند ـ باید چنین باشد ـ ثبت و انتشار مى یابد. تصمیمات محاکم رسمى نیز به همین ترتیب از طریق گزارش ها اعلان مى گردد. نقش حقوق در یک جامعه این است که در پرتو ایده انصاف و عدالت در زمینه اخلاق سیاسى، نیازمندى ها را به صورت شفاف از طریق اعلان عمومى و قابل دسترسى براى همگان، هدایت مى کند. اخلاق یک جامعه چنین عمومیتى ندارد.
فرض کنید، مسافرى و یا غریبه اى که وارد یک جامعه مى شود، احساس مى کند برخى از جنبه هاى رفتارى اش از نقطه نظر اخلاقى افراد آن جامعه با دید منفى مورد قضاوت قرار مى گیرد، اما او تصورى ندارد که چرا پیشاپیش چیزى براى وى در این زمینه توضیح داده نشده است. چنین کسى امکان دارد دچار احساس نارضایتى و حتى خشم گردد و درباره صداقت دیگر غریبه ها و مسافران نیز قضاوت هاى منفى داشته باشد، اما نمى تواند با صراحت از شیوه غیر منصفانه اى که با او رفتار شده است شکایت کند.
3. به دلیل آنکه حقوق عمومى است، سازوکارهاى بیشتر زیر نظام هاى سازنده آن نیز ضرورتاً عمومى خواهد بود; آن ها عبارتند از: زیرنهادهایى براى اجراى حقوق، تعیین موارد نقض حقوق، حل و فصل منازعات، اداره فعالیت ها مطابق حقوق تحمیل مجازات ها در موارد نقض حقوق، تفسیر معتبر حقوق و شیوه تسهیل کننده به کارگیرى حقوق توسط شهروندان. در نظام هنجارى عمومى، مجازات نقض حقوق عمومى باید در نهادهاى عمومى و توسط آن ها اعمال شود. افرادى که مجازات مى شوند کسانى هستند که در مواردى قدرت قانونى هنجارهاى عمومى را آشکارا انکار مى نمایند. از این نگاه نیز اخلاق یا حقوق تفاوت اساسى دارد; زیرا تکالیف اخلاقى به عنوان بخشى از رفتارهاى متقابل اجتماعى توسط اعضاى جامعه رعایت مى شود.
هارت36 (این مسئله را مورد بحث و بررسى قرار داده است که [اعمال ]فشار ـ به منظور اطاعت از حقوق ـ و مجازات براى قانون شکنان نوعاً مادى (بیرونى) و در مورد اخلاق معمولا روانى (درونى) است. ادعاى مزبور همان گونه که از نظر عقلى پذیرفته نیست، از لحاظ تجربى نیز یک حقیقت مجمل و داراى ابهام به نظر مى رسد.
فردى که با رفتار ماهرانه خواسته هاى خود را با احساسات دیگران هماهنگ مى سازد، با انطباقى که دولت از طریق ترس مجازات تأمین مى کند تفاوت چندانى ندارد. در کنار واقعیت هاى نظم عمومى، شهرت حقوق به این است که نظام دادگسترى کیفرى عمومى عریان ترین و خشن ترین شکل هاى مجازت موجود را اعمال مى کند. چون اخلاق مستقیماً میان فردى است، فرصت هاى بیش ترى براى واکنش هاى منطقى افراد وجود دارد. آنتونى دف37 (در سال 1981 م) چنین استدلال نمود: نظام هاى کیفرى عمومى بیشتر به موعظه هاى اخلاقى که امروزه انجام مى شود، شبیه است. ادعاى او اگر حق هم باشد، باز تمایز میان حقوق به عنوان یک نهاد اجتماعى و اخلاق (در این نگاه) به عنوان امر خصوصى و فردى همچنان باقى است.
4. تفاوت دیگرى میان حقوق و اخلاق توسط جوزف رز38 مورد بررسى قرار گرفته است. وى (در سال 1975) اظهار داشت که نظام هاى حقوقى به عنوان نوعى از نظام هنجارى داراى ویژگى هاى «جامع»39، «عالى»40 و «همگانى»41 است و در نتیجه، نظام حقوقى یک جامعه مهم ترین نظام هنجارى آن جامعه است. در یک برداشت بدیهى از مفاهیم «عالى» و «مهم» مى توان گفت: ادعاى مزبور موجّه به نظر نمى رسد. اگر هریک از اخلاق و حقوق با نظام هنجارى مانند عرف و آداب و رسوم هماهنگ شود، موجب شکوفایى امور حیاتى بشر مى گردد. به هر حال، رز هرگز در صدد انکار چنین واقعیتى نیست، بلکه هدف وى تبیین ویژگى هاى فنى نظام هاى حقوقى است: نظام هاى حقوقى «جامع»اند; به این دلیل که مرجع خاصى براى تنظیم نوع رفتارها دارند. «عالى»اند; چون طرح و اجراى دیگر نظام هاى هنجارى نهادینه شده را تنظیم مى کنند. «همگانى»اند; زیرا در محدوده نظام به هنجارهایى که متعلق به آن هاست، قدرت الزام آورى مى دهند. (دلایل اینکه چرا رز تعبیر «ادعاى اقتدار»42 را به جاى «داراى اقتدار»43 به کار برده است، مربوط مى شود به وفادارى وى به پوزیتویسم حقوقى و ارتباطى به بحث ما ندارد.)44
با توجه به این ویژگى ها مى توان گفت: حقوق متمایز از اخلاق است. موضوعات متعددى را شناختیم که در زمره مسائل اخلاقى نیستند; مثلا، استفاده از کراوات پهن یا باریک در این سال، یا چیدن سفره ها به گونه اى که قاشق دسر درون چنگال دِسر یا بیرون آن باشد، امرى اخلاقى نیست. بلى این موارد اگر داراى زمینه مناسب باشد، مى تواند جزو مسائل اخلاقى قرار بگیرد. یک تغییر الگو که منجر به استثمار بیش تر کارگران کارخانه تولیدکننده لباس مى شود ممکن است گفته شود که این اقدام ارزش و اعتبار اخلاقى دارد، چنان که رعایت نکردن تشریفات صحیح اگر موجب بى احترامى و آزار عمه مادرى یا پدرى انسان شود، داراى اعتبار اخلاقى است. اما در این موارد اهمیت و ارزش اخلاقى از شبکه وسیع روابط انسانى که در آن موضوعات مربوط به آداب و رسوم شکل مى گیرد، ناشى مى شود نه از خود آن موضوعات. مقصود جوزف رز این است که در ماهیت حقوق چیزى نیست که قانونگذاران را از قراردادن بخش هایى از زندگى انسان در یک رژیم منظم قانونى باز دارد. اگر قانونگذاران بخواهند متخلفان استفاده از کراوات پهن، یا چیدن سفره با تشریفاتى آنچنانى را، که صحیح تلقّى مى شوند، مجرمانى در معرض کیفر قانونى تلقّى نمایند، در این صورت هیچ چیزى در ماهیت قانون وجود ندارد تا قانونگذاران را از چنین اقدامى ممانعت نماید.
آیا تفاوت ادعایى میان حقوق و اخلاق نوعى تفاوت پیش فلسفى است که ما آن را ردیابى کرده ایم یا تنها در پیش انگارهاى یک نظریه معین حقوقى قابل تبیین است؟ پاسخ، همین صورت دوم است. دلیل اینکه چرا اخلاق تنها ناظر به مسائلى است که صبغه اخلاقى دارند، این است که اخلاق به عنوان یک نظام هنجارى داراى محتواى وابسته است. و علت اینکه چرا حقوق از لحاظ ماهوى نیاز به مرجعى دارد که گونه هاى رفتار و نظام ها را تنظیم کند، این است که حقوق نظامى است با محتواى مستقل. این ادعا بیانگر نظریه پوزیتویستى حقوق است، اما تفاوت هاى صورى اول تا سوم مزبور، حتى اگر چنین وسوسه اى را ایجاد نماید، مستلزم تفکر پوزیتویستى نیست. پس براساس بعضى تفسیرهاى ضد پوزیتویستم و کسى که قانون را «حکم عقل براى نفع عمومى»45 مى داند، هنجار یا نظامى از هنجارها که به هر دلیلى، خواه بى تفاوتى و خواه ناتوانى، نتواند منافع عمومى را تأمین نماید، حقوقى نخواهد بود. پس تمایز ادعایى موردنظر «رز» نمى تواند بیانگر تفاوت نوعى و طبیعى میان حقوق و اخلاق باشد. تمایز ادعایى چهارم در عین حالى که مستلزم اندیشه پوزیتویستى است، اما یک نظریه طبیعى مخالف برترى پوزیتویسم نمى باشد. دلیل استلزام این است که بیان مزبور تقریباً پوزیتویسم را امرى مسلّم تلقّى مى نماید.
حقوق، اخلاق و رویه قضایى
اغلب اطلاعات در زمینه تفاوت حقوق و اخلاق به عنوان نظام هاى هنجارى از روى حدس و بدون در نظر داشت مسائل قضایى بیان شد. تفاوت هاى مزبور مبتنى براین واقعیت است که نظام حقوقى یک نظام هنجارى نهادینه شده است و نظام اخلاقى چنین نیست. با توجه به رویه قضایى، به خوبى روشن مى شود که آغاز و پایان پوزیتویسم حقوقى درباره حقوق با چنین واقعیتى همراه است. شاید بتوان گفت: پوزیتویسم حقوقى ـ چنان که معروف است ـ مناسب ترین اندیشه براى یک خانواده از نظریه هاى حقوقى است. میان انواع مختلف پوزیتویسم تفاوت هاى اساسى وجود دارد و تشابهات آن ها نیز بیش تر از یک ویژگى عام و مشترک است. اگر یک محور مشترک و قابل توجه در همه انواع پوزیتویسم وجود داشته باشد، اولا، در این حقیقت نهفته است که نظام حقوقى یک نظام حقوقى نهادینه شده است. ثانیاً، دلالت ضمنى دارد بر تصدیق حقیقى بسیار اساسى که اساس حقوق را تشکیل مى دهد و بدین ترتیب، این حقیقت پیش فلسفى محتواى یک نظریه حقوقى فراهم را مى سازد. این مهم است که پوزیتویسم به این طریق تبیین شود; زیرا تنها در این صورت تقابل میان پوزیتویسم و ضد آن حقیقتاً درک مى شود. بعضى اوقات مخالف پوزیتویسم به دلیل این اعتقاد که حقوق ناشى از اخلاق است مورد هجو واقع مى شود، چنان که گویى در ندیدن چیزى که در نوک بینى اش قرار دارد دچار اشتباه شده است، و اینکه نظام حقوقى یک نظام دستورى نهادینه شده است. در هر حال، نظریه هاى ضد پوزیتویستى نوعاً وجود حقوق پوزیتویستى یا به تعبیرى حقوق بشر را تأیید مى کنند. آن ها همین طور همه حقایق فلسفى مزبور درباره حقوقى را که سازنده قالب هاى آغازین پوزیتویسم حقوقى است، تصدیق مى کنند. نظریه خاص ضد پوزیتویسم درباره مفهوم حقوق، طبیعت و ماهیت حقوق و ماهیت یک نظام حقوقى بدون توجه به ارتباطات و تفاوت هاى موجود میان حقوق و اخلاق قابل درک نخواهد بود. عبارت مزبور بیانگر رقیق ترین شکل ضدپوزیتویسم و دیگر نظریه هایى است که در این زمینه قوى ترین دیدگاه ها را دارند (به عنوان نمونه ر.ک. به: بحث اخلاق و معناشناسى حقوق). بحث هاى قضایى ضمن تبیین مفهوم و ماهیت حقوق مى تواند در زمینه روابط حقوق و اخلاق نقش ارزنده اى ایفا نماید. امکان بررسى انواع پوزیتویسم و شرح مزایا و امتیازات آن ها خارج از اهداف این مقاله است.
اخلاق و معناشناسى حقوقى
از جمله مسائل مطرح در علم حقوق، بحث درباره رابطه حقوق و اخلاق از لحاظ معناشناسى است: مسئله اصلى این است که مسائل اخلاقى مى تواند ـ یا باید ـ بخشى یا همه شرایط حقیقى را براى برخى یا اکثر مسائل حقوقى فراهم سازد. براى فهم این بحث بعضى از تفاوت ها باید ترسیم گردد.
اولا، در فلسفه زبان، یک تمایز (و یک بحث زنده) بین رویکرد «واقع گر»46 و «ضد آن»47 نسبت به معناشناختى وجود دارد. از دیدگاه واقع گرایان، صدق و کذب مسائل و قضایا تابع حقایق است; به این معنا که حقایق موجود در جهان بیانگر و سازنده صدق و کذب آن هاست. دیدگاه واقع گرا در زمینه معناشناسى حقوق مى گوید: صدق و کذب یک قضیه حقوقى ـ اگر صادق یا کاذب باشد ـ به این دلیل است که قانونگذار با توجه به حقایق عینى چنین حکم مى کند.
اما براساس تصور «ضد واقع گر» صدق و کذب قضایا تابع حقایق موجود در عالم نیست. پذیرش و عدم پذیرش، و قابلیت تصدیق و انکار قضایاى حقوقى تابع اصول بنیادینى است که موجّه یا غیرموجّه بودن آن ها را تأیید مى کند. ضد واقع گرا درباره قضایاى حقوقى مى گوید: یک قضیه حقوقى تنها در صورتى قابل دفاع و ژموجّه است که از ناحیه اقدام قضایى، قواعد تفسیر قانونى، عرف و رویه قضایى، آیین دادرسى و نظایر آن مجاز شمرده شود.
شبیه این تمایز ممکن است در علم اخلاق48 راجع به گزاره هاى اخلاقى میان «نظریه هاى فرا اخلاقى»49 که واقع گرا هستند ـ تلقّى آن ها این است که قضایاى اخلاقى داراى شرایط حقیقى ناشى از ارتباط با یک نظم اخلاقى مستقل هستند: (نظریه هاى مطلق گراى اخلاقى)50 ـ و سایر نظریه هایى که معتقدند قضایاى اخلاقى داراى شرایط حقیقى مرتبط با واقعیت هاى اجتماعى است (نظریه هاى ذهن گرا یا نسبى گرا)،51 ترسیم شود. با کنار هم قرار دادن این تمایزها به یک طبقه بندى کاملا جامع از نظریه هاى حقوقى و طرز نگرش آن ها نسبت به ارتباط شرایط حقیقى قضایاى حقوقى با شرایط حقیقى قضایاى اخلاقى خواهیم رسید:
1. نظریه اى که معتقد است درک قضایاى حقوقى تابع فهم حقایق مستقلى است که صدق و کذب قضایاى مزبور براساس آن ها مشخص مى شود، و درباره قضایاى اخلاقى نیز بر همین باور است و صدق و کذب قضایاى حقوقى را براساس یک نظم اخلاقى مستقل ارزیابى مى کند.
2. نظریه اى که شناخت قضایاى حقوقى و صدق و کذب آن ها را منوط به شناسایى حقایق عینى و مستقل مى داند و معتقد است که شناخت قضایاى اخلاقى تابع درک شرایطى است که پذیرش آن ها را ایجاب مى کند، صدق و کذب قضایاى حقوقى بر پایه یک نظم اخلاقى مستقل توجیه پذیر است.
3. نظریه اى که شناخت قضایاى حقوقى را تابع درک شرایطى مى داند که آن ها را ایجاب مى کند. ممکن است براین باور باشد که قضایاى اخلاقى یا براساس شرایط حقیقى و یا شرایط مجوز پذیرش آن ها قابل درک است و پذیرش موجّه قضایاى حقوقى را برحسب قواعد ربط دهنده قضایاى حقوقى با قضایاى اخلاقى توجیه مى کند.
4. نظریه اى که معتقد است قضایاى حقوقى مبتنى بر واقعیت هاى مستقل اجتماعى است و صدق و کذب قضایاى حقوقى بر این اساس ارزیابى مى شود، اما در خصوص معناشناسى قضایاى اخلاقىِ نظرى (یا دیدگاه خاصّى) ندارد.
5. نظریه اى که استنباط قضایاى اخلاقى و صادق یا کاذب بودن آن ها را منوط به فهم حقایق مستقل مى داند و براى قضایاى حقوقى اهمیت و اعتبار جداگانه قایل نیست.
6. نظریه اى که شناخت قضایاى حقوقى را منوط به شناخت شرایطى مى داند که پذیرش قضایاى مزبور را توجیه مى کند و براى قضایاى حقوقى اعتبار مستقل قایل نیست.
دو نظریه نخست را باید از انواع ضد پوزیتویسم و حتى نظریه حقوق طبیعى به حساب آورد. اولى نظریه اى است که درباره حقوق و اخلاق واقع گرا بوده و مخالف پوزیتویسم حقوقى است. در میان نویسندگان معاصر، میخائیل مور52 و دیوید برینگ53 از مبتکران این تفسیر هستند. آن ها چنین استدلال مى کنند که هم قضایاى حقوقى از نظر معنایى نشانگر مفاد قضایاى اخلاقى است و هم قضایاى اخلاقى برحسب معناشناسى باید واقع گرا تلقّى شود. دیریک بیلویلد54 و راجر براونسورد55 نظریه دوم را مورد بحث و بررسى قرار داده اند; آن ها با اینکه در زمینه اخلاق ضد واقع گرا و در زمینه حقوق مخالف پوزیتویسم هستند، معتقدند که نظریه حقوق طبیعى با نسبیت گرایى اخلاقى کاملا سازگار است.
به نظر مى رسد، دورکین از دیدگاه سوم حمایت کرده است; دیدگاهى که در زمینه حقوق و اخلاق ضدّ رویکرد واقع گرا و درباره حقوق مخالف پوزیتویسم است. نظریه چهارم شکل قوى پوزیتویستى است که منشأ حقوق را صرفاً در منابع اجتماعى ردیابى مى کند و به رابطه حقوق و اخلاق توجهى ندارد. اشکال دیگرى انواع پوزیتویسم این است که از دیدگاه آن ها منابع اجتماعى فقط براى توجیه قضایاى حقوقى و دفاع از آن ها، قواعدى را فراهم مى سازند. براساس دیدگاه پنجم و ششم انواع ممکن و گوناگونى از تبیین قانون قابل درک است که ابزارگرایانه اند و یا نسبت به وجود قواعد شکّاکند; تبیین هایى که قانون را فى ذاته به طور اساسى نامتعین تلقّى مى کنند که مفاد خود را از سیاست، اخلاق و یا هر دو تأمین مى کند.
اظهارنظر مختصر درباره این طبقه بندى به قرار زیر است: اولا توجه دارید که این طبقه بندى به لحاظ نظریه حقوقى داراى اهمیت است. نظریه دوم یک بیان واقع گرا از قضایاى حقوقى ارائه مى دهد. البته، تبیین مزبور به این معنا نیست که توصیف اعتبارگرایانه و ضد واقع گرا از اخلاق صحیح است، (اگر این گونه باشد) حقیقت قضایاى حقوقى را به روابطى متّکى مى سازد که در نتیجه آن یک مفهوم اعتبارگرایانه از حقوق نیز به دست مى آید.56 ثانیاً، نزاع بین پوزیتویسم، ضدپوزیتویسم، نظریه حقوق طبیعى، از یک سو در این مسئله است که قضایاى حقوقى، به دلیل داشتن شرایط حقیقى یا به علت شرایط مجوز پذیرش، داراى معناى قطعى هستند یا نه؟ از سوى دیگر، از میان مطالعات حقوقى انتقادى، تفسیرهایى از شک گرایى نسبت به قانون وجود دارد که به صورت افراطى بر قطعى نبودن حقوق، دکترین حقوقى و نظایر آن اصرار مىورزد. این زمینه مشترک، على رغم اختلافات جدى بین پوزیتویسم و مخالف آن، در خصوص معناى قطعى حقوق و شرایط پذیرش آن وجود دارد.
استدلال اخلاقى در محاکم حقوقى57
انواع افراطى پوزیتویسم حقوقى، هرگونه فرصت استدلال اخلاقى را در استنباط حقوقى ـ به خصوص در مواردى که دادگاه حق اعمال صلاحیت دارد ـ انکار مى کند. دادگاه زمانى داراى صلاحیت مى باشد که مقید به هیچ نوع معیار فراحقوقى و سختگیرانه نهادى نباشد. در مقابل، مخالفان پوزیتویسم بر این امر تأکید دارند که بهره مندى از استدلال هاى اخلاقى، به مقتضاى عدالت، جزو تعهدات دادگاه ها به شمار مى رود، باید از آن استفاده کنند. به نظر مى رسد میان دو حد افراط و تفریط نظریه پوزیتویسم، نظریه دقیق ترى (معتدل ترى) وجود دارد که معتقد است: استفاده از استدلال اخلاقى در بعضى اوقات (و نه در همه زمان ها) به منظور استنتاج حقوقى لازم و ضرورى است. مقبولیت این نظریه پوزیتویستى آن گاه بیش تر خواهد شد که قوانین اساسى، منشورها و لوایح حقوقى و اسنادى مانند آن ها در یک نظام قانونى مدنظر قرار گیرد. به نظر مى رسد این اسناد که با اشارات مستقیم به حقوق و آزادى هاى اساسى، دادگاه ها را به استفاده مستقیم از دلایل اخلاقى دعوت مى کنند. ویلفرید والوشاو58 از نظریه اى که وى آن را «پوزیتویسم حقوقى جامع»59 مى نامد، حمایت مى کند. استفاده از نظام هاى حقوقى و قوانین اساسى به عنوان یک الگو ـ پوزیتویسم حقوقى جامع وى ـ به محاکم اجازه مى دهد با توجه به اقتضاى نظام حقوقى از استدلال اخلاقى به منظور تعیین نتایج حقوقى استفاده کنند. ثمره این دیدگاه ـ به عنوان یک نظر اثبات گرایانه ـ به مراتب از نوع افراطى آن که اعتبار حقوقى و استدلال اخلاقى را در دادگاه ها انکار مى کند، بیشتر است.
این کاملا معقول است که قانون اساسى به دادگاه ها دستور دهد در حوزه تفسیر به منظور تشخیص نتایج حقوقى از استدلال اخلاقى استفاده نمایند. از آثار تصدیق این حقیقت، رهایى از انواع افراطى پوزیتویسم حقوقى است. رز60 به عنوان مثال، این مورد را به رهنمودى که حل و فصل یک موضوع حقوق بین الملل خصوصى را با ارجاع به حقوق کشور دیگر ایجاب مى کند، تشبیه مى نماید. او استدلال مى کند، حتى در دعواى ناشى از قانون اساسى در جایى که باید براى ارزش هاى اخلاقى بنیادین منبعى ساخته شود، اخلاق به تناسب نامأنوس بودنش با نظام حقوقى به عنوان یک نظام دستورى مستقل باقى مى ماند; یعنى اتحاد اخلاق و حقوق از طریق مواد قانون اساسى صورت نمى گیرد. براین اساس، پندار رز این است که تفسیرهاى افراطى پوزیتویسم مورد تهدید واقع نمى شود. حل این مسئله دشوار است; زیرا اصطلاحات کلیدى مانند «incorporate» در این جا به صورت استعاره به کار رفته است که براى آن هیچ معناى حقوقى که کاملا قابل فهم و نسبت به نظریه خنثى باشد و بتوان به آن تمسّک جست، وجود ندارد.
آیا «اخلاق» اصطلاحى به لحاظ حقوقى خنثى است؟
تاکنون روى این موضوع صحبت کردیم که واژه اخلاق در برابر حقوق، صرف نظر از نزاع هاى حقوقى ناظر بر رابطه آن دو، داراى معناى مستقل مى باشد، اما الزاماً چنین نیست.61 تمایزهاى حقوق و اخلاق مورد بررسى قرار گرفت. دو اصطلاح مزبور قابل توسعه بوده و به صورت مکان مند به گونه اى که هریک حوزه هایى را با حدود مشخص به خود اختصاص داده اند، توصیف شده و تداخل و عدم تداخل آن دو کاملا مورد بررسى قرار گرفته است. البته این حدود با مرزهاى زندگى انطباق کامل ندارد. به نظر مى رسد یک چنین چشم اندازى پوزیتویسم را به پاى بندى آن به قلمرو حقوقى مبتنى بر مبانى واقعى ملزم مى سازد. در مقابل، براساس نظریه ضد پوزیتویسم (حقوق طبیعى)، حقوق و اخلاق در اصل به هم مرتبط بوده و در نهایت، لازم و ملزوم یکدیگرند. اعتبار حقوق و اخلاق واقعى مرهون ارزش هاى بنیادینى است که شالوده زندگى بشر را تشکیل مى دهد. در این منظر، تصورات مکان مند نیست، منازعه پوزیتویسم و ضد آن غالباً در اطراف مفاهیم متناقض در خصوص رابطه حقوق و اخلاق دور مى زند. اگر «اخلاق» تفکرى از نوع اول باشد، بنابراین، جاى تعجب نخواهد بود که پوزیتویسم در باب چگونگى ارتباط یافتن حقوق با اخلاقى که چنین فهم شده است، داراى تبیینى مقبول تر باشد. چالش ارائه شده توسط ضد پوزیتویسم ممکن است مجبور شود تا در مفهوم اخلاق افزون بر مفهوم حقوق تجدید نظر نماید.
پى نوشت ها
1. Normatiwr Systems.
2. Legal Positivism.
3. The clasical Natural Law.
4. Pre - Philosopical.
5. Commonsensical intuitive terms.
6. Causing of harms.
7. Hart, 1961,pp.189-15.
8. The minimum content of Natural Law.
9. Stack exchange rules.
10. Marital rape.
11. Constitutions.
12. Charters.
13. Bills of Right.
14. Administrative.
15. Canadian charter of Rights and freedoms.
16. Superem Courts.
17. Security of the person.
18. equality.
19. Fundamental justice.
20. Judicial activism.
21. Juducial restraint.
22. The Enforcement thesis.
23. Hart.
24. Lord Partick Devlin.
25. Wolfenden Report.
26. Homosexual intercourse.
27. Positive morality.
28. Critical morality.
29. Ronald Dworkin (1978,ch-15).
30. Principle, Policy, Procedure (Reprinted in (1985), ch.3).
31. Legal ethics.
32. Nagel.
33. Result oriented.
34. action oriented.
35. Ten Commandments.
36. H.L.A. Hart (1961,p.74.)
37. Antont Duff.
38. Joseph Raz (1975, pp.150 - 4).
39. Comprehensive.
40. Supreme.
41. Open.
42. Claim authority.
43. have authority.
44. For a discussion see shiner (1992, ch.5).
45. "an ordinance of reason for the common good".
46. Realist.
47. anti - realist.
48. meta - ethics.
49. meta - ethical theories.
50. morul absolutist theories.
51. relativist or Subjectivist theories.
52. Michael Moore (See, for example, 1978 and numerous other Writting.
53. David Brink (See, 1989).
54. Derek Beyleveld.
55. Rager Brownsword (See, 1986, pp. 157-6).
56. (See, shiner, 1994, ch. 8.3.3: Dworkin (1978) Seems to miss this point).
57. Moral argument in courts of Low.
58. Wilfrid Walushow (1996).
59. Inclusive Legal Positivism.
60. Raze (1979, p.46).
61. See (shiner, 1992, chs.13 for more drtailed discussion).
تبلیغات
