عرف در نگاه جامعه شناختى و حقوق

مفهوم «عرف» در جامعه شناسى یکى از مفاهیم بنیادینى است که مى تواند به صورت قواعد هنجارى عمل نموده و منجر به تنظیم رفتار اجتماعى افراد گردد. در صورت تخلف از آن، فرد به نوعى هنجارشکن و در قالب «منحرف اجتماعى» از جامعه طرد مى شود. همچنین یکى از منابع اصلى که حقوق دانان آن را به عنوان منابع حقوقى نام برده اند، «قاعده عرف» است. منابع حقوقى دیگرى همانند «قانون» و «رویه قضایى» در کنار قواعد عرفى وجود دارد. در محاکم قضایى گاهى به قاعده عرف استناد مى شود و فرد یا افرادى را به جرم و یا کج روى منسوب مى کنند، در حالى که جرم، نوعى قانون شکنى محسوب شده ولى کج روى، تخلف از هنجارهاى اجتماعى به حساب مى آید.
ممکن است سؤال شود، قواعد عرفى در چه صورتى مصداق جرم و در چه صورتى مصداق کج روى به خود مى گیرد؟ آیا تخلف از قواعد عرفى، فرد را به نوعى هنجارشکن خواهد کرد و یا مجرم؟ به عبارت دیگر، عرف در حقوق به چه معناست، آیا با معانى که در جامعه شناسى مطرح مى شود متفاوت است؟ آیا مى شود عرف حقوقى را همان آداب و رسومى که در جامعه شناسى وجود دارد، دانست؟
این ها سؤالاتى است که براى پاسخ به آن ضرورت دارد این مفهوم را از دومنظر جامعه شناسى و حقوق مورد بررسى قرار دهیم تا یگانگى و یا دوئیت معناشناختى آن آشکار گردد.
معناى جامعه شناختى عرف
معادل هاى لاتینى این واژه، به صورت هاى مختلفى بیان شده است که در ذیل به آن ها اشاره مى شود:
1. «Status» به معناى عرف، در مقابلِ «Contrat» به معناى قرارداد، عبارت است از: روابط، موقعیت ها و مقام هایى که افراد در جامعه احراز کرده اند، به نحوى که اراده و خواست فردى تأثیرى بر روابط حاکم بین آنان نداشته است. مانند موقعیت مرد یا زن و یا وضعیت پدر و فرزند.1
2. «Custom» به دو معنى آمده است:
الف) به معناى عرف که عبارت است از مجموعه عادات، رسوم و شیوه هاى رفتارى که در جامعه شیوع داشته و نفس آدمى بانظارت عقل آن هارا پذیرفته است.2
ب) به معناى رسم، این واژه داراى تعاریف متعددى است که به بعضى از آن ها اشاره مى کنیم:
تایلور، رسم را چنین تعریف مى کند: «قابلیت ها و عاداتى که انسان چون عضوى از جامعه آن را مى آموزد.»3 در تعریفى دیگر، ج. کیلن مى گوید: «رسم عاداتى است که به صورت اجتماعى فراگیر شده، شکل گرفته و انتقال مى یابد.»4
باید توجه داشت که در ابتدا «رسم» در انسان شناسى توصیفى به کار برده مى شد و بعدها به جامعه شناسى راه یافت و در آن تغییراتى صورت گرفت و با اصطلاح «فرهنگ» نزدیک شد. گرچه تلاش هایى براى تمیز و تشخیص رسم از شیوه هاى عامیانه و آداب و رسوم صورت گرفته، امّا این تلاش ها تنها توانست مقدار کمى بر این مفهوم بیفزاید. براى مثال، عده اى رسم را جزئى از شیوه هاى عامیانه و آداب دانسته و در مقابل، عده اى دیگر آن را مفهوم جامعى مى دانند که شیوه هاى عامیانه و آداب را در برمى گیرد.5 اکنون این سؤال پیش مى آید که اگر عرف جامعه شناختى به معناى مجموعه عادات تلقى شود، پس چه تفاوتى بین «عرف» و «عادت» وجود دارد؟
در پاسخ باید گفت: قدما بین عرف و عادت تفاوت چندانى قایل نبودند و عرف را مترادف عادت به حساب مى آوردند. هرچند در مواقعى «عرف» را در مورد گفتار و «عادت» را در مورد رفتار به کار مى بردند.6
در مقابل دیدگاه مزبور، عده اى از فلاسفه اجتماعى در غرب بین «عرف» و «عادت» تفاوت قایل شده و اظهار داشته اند که «عرف» پدیده اى بیرونى است که در صورت تکرار، در افراد تثبیت نمى شود، اما «عادت» هم پدیده اى بیرونى و هم درونى است و گاهى در همان مرحله اول در فرد تثبیت مى شود.7
باید توجه داشت که هیچ یک از عادت و عرف الزام آور نبوده و فاقد ضمانت اجراى خارجى هستند. بنابراین، اگر فردى مطابق عادت عمل نکرد نمى توان وى را مجبور به انجام آن کرد; مثلاً، عده اى مطابق عادت تمایل دارند که براى صبحانه غذاى مخصوصى صرف نمایند، اما هیچ اجبارى در میان نیست که افراد حتماً از آن پى روى کنند، بلکه هرکس مى تواند به میل خود رفتار نماید.8
3. «Mores» به معناى عرفیات آمده است. سامنر (1906) درباره این واژه مى گوید: عرفیات به عنوان الگوهاى عمل فرهنگى و اخلاقى محسوب شده و کارشان دوام بخشیدن به گروه انسانى است. از این رو، عرفیات به صورت معیارهایى عمل مى کنند که گروه اجتماعى را با قاعده مند کردن رفتار افراد انسجام مى بخشند.9
معناى حقوقى عرف
عرف در ترمنیولوژى حقوقى به معناى «شناختگى، معروفیت، نیکویى، بخشش، مشهور، عادت، آنچه در میان مردم معمول و متداول است» ذکر شده است.10
در لاتین گاهى به «Custom is another law» تعبیر مى شود; بدین معنى که عرف به منزله قانون فرض شده است.11 برخى از فرهنگ هاى حقوقى عرف را چنین بیان کرده اند: عرف به معناى چیزى است که در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را مى پذیرند. البته، لازم نیست همه افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق گردد، بلکه اگر اغلب آنان داراى روش مذکور باشند، کافى است. از این رو، اگر آن روش در بین تمام افراد وجود داشته باشد آن را «عرف شایع» و در صورتى که بین اکثر افراد، نه تمام آن ها، وجود داشت به آن «عرف غالب» مى گویند.12
برخى دیگر از فرهنگ ها چنین آورده اند: الف) آدابى که در گذشته هاى دور جزو عادت جامعه یا قومى بوده به نحوى که اگر آن قوم با رضایت خود، ملتزم به رعایت آن شوند و تغییرى در آن صورت ندهند، عرف اطلاق مى شود.13
ب) عملى که اکثریت یک اجتماع بر طبق مصلحت هاى نوعى خود به طور مکرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به کار برده مى شود.14
عرف در اصطلاح جامعه شناسان
در نگاه جامعه شناختى، عرف «به رسومى اطلاق مى شود که دلالت هاى مهم شایست و ناشایست دارند.»15 در هر جامعه اى با توجه به فرهنگ و تمدن آن، عرف هاى گوناگونى وجود دارد. این عرف ها غالباً در نظام حقوقى و آموزش هاى مذهبى تجسّم مى یابند. جامعه شناسان گاهى به قوانین نیز عرف اطلاق مى کنند و معتقدند که قوانین همان عرف هایى هستند که از اهمیت ویژه اى برخوردارند. از این رو، به صورت مقررات قانونى رسمیت پیدا مى کنند. افرادى که از چنین عرف هایى پى روى نکنند در معرض مجازات قانونى قرار خواهند گرفت. براى مثال، آدم کشى، ضرب و جرح، خیانت به کشور و تجاوز به عنف در بیش تر جوامع بشرى، مطابق قوانین ممنوع شده است.16
علاوه بر چنین قواعد رفتارى، که به صورت قانونى نهى شده است، قواعدى نیز در بین مردم وجود دارد که اگر کسى آن ها را رعایت نکند، با واکنش شدید عامه مردم روبه رو مى شود. به چنین قواعد هنجارى، عرف اطلاق مى شود. مانند اهانت به نمادهاى مذهبى و برهنه ظاهرشدن در یک مکان عمومى.17
البته، باید توجه داشت که عرف ها در جامعه شناسى ممکن است طى فرایندى ناخودآگاه و یا با تصویب قانونى در مراکز قانون گذارى و یا به صورت عمدى تغییر پیدا کنند.18
در این جا بجاست اشاره اى گذرا به مفاهیمى داشته باشیم که نزدیک به معناى عرف است و در صورت عدم تفکیک و تمیز آن ها ممکن است موجب پیچیدگى و نامفهومى آن گردد; ازاین رو، به مفاهیم آدابورسوم و میثاق اجتماعى اشاره مى کنیم:
1. آداب و رسوم: «به شیوه هاى عملکرد مرسوم و خوگرفته در داخل یک جامعه اطلاق مى شود.»19 براى مثال، مى توان به آداب و رسوم جوامع بشرى از قبیل، سلام کردن، خداحافظى، تعداد وعده هاى غذاخوردن، مراسم عروسى و سوگوارى ها اشاره کرد.20
2. میثاق: در این باره ماکس وبر مى گوید: «میثاق با این احتمال که افراد درون یک گروه وقتى از موازین تعهدشده منحرف شوند، با تقبیح تقریباً عمومى روبه رو مى شوند که در نتیجه با تنگناهاى عملى همراه خواهد بود. بنابراین، میثاق نیز بدون داشتن یک دستگاه تضمین قهرى، سرشتى الزام آور دارد. به عبارت دیگر، تخلّف از میثاق نیز با کیفر همراه است، اما این کیفر از سوى گروه اعمال مى شود و نه از سوى یک نهاد رسمى. پس هیچ کس کاملاً در رعایت یاعدم رعایت مفاد یک میثاق آزاد نیست و در پاره اى موارد، نقض آن با شدتى بیش از قوه قهریه کیفر داده مى شود. براى مثال، در مورد تحریم اجتماعى قواعدى که در مراسم پذیرایى رسمى به کار مى رود از مقوله میثاق اند.»21
باید توجه داشت که پیچیدگى روابط و رفتارهاى انسان به گونه اى است که هر نوع تفسیر یک بعدى را منع مى کند مگر در صورتى که تلاش کنیم واقعیت انسان را به عنوان یک نمونه آرمانى بهتر بشناسیم. از این روى وقتى صحبت از مفاهیم جامعه شناختى مى شود، تفاوت و گذر از میان رفتارهاى گوناگون انسان و جامعه بسیار مشکل خواهد بود; چرا که رفتارى ممکن است به مفاهیم مختلف همانند میثاق، عرف، عادات و حتى حقوق شباهت داشته باشد، به همین دلیل بسیار مشکل خواهد بود که رفتارى را منحصراً به قواعد حقوقى و یا میثاق اجتماعى و غیره نسبت بدهیم خصوصاً درباره انسان که عوامل دیگرى از جمله تقواى دینى بر او مؤثر است.22
عرف در اصطلاح حقوق دانان
عده اى از حقوق دانان «عرف» را قواعدى مى دانند که از وقایع اجتماعى استخراج شده، به گونه اى که قانون گذار در آن دخالتى نداشته و به صورت یک قاعده حقوقى درآمده است.
چنین تعریفى عام است و سایر منابع حقوق را نیز در آن وارد مى کند; از جمله رویه قضایى و عادات و رسوم تجارى. از این رو، باید در پى تعریفى بود که مانع اغیار باشد.23
عده اى دیگر مانند ژنى(Geny)، حقوق دان فرانسوى، عرف را مجموع وقایعى مى دانند که وجود یک حس حقوقى را بین مردم نشان مى دهد. در این تعریف، آنچه عرف را از سایر عادات و رسوم جدا مى سازداجبارى بودن آن است.24 درمجموع مى توان عرف راازدیدگاه حقوق دانان چنین تعریف کرد: 1. «قاعده اى است که به تدریج و خودبه خود میان همه مردم یا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.»25
2. «عرف عبارت است از تکرار عمل معیّن در مدت زمان طولانى ناشى از عادت و رسوم اجتماعى که به تدریج، خصوصیت الزامى و حقوقى یابد.»26
اکنون مناسب است که به کالبد شکافى قاعده عرف از منظرهاى دیگر بپردازیم. هرچند که این مسأله نیاز به پژوهش مستقلى دارد که در آن به بررسى عرف فقهى با معانى جامعه شناختى و حقوقى آن اشاره شود.
عرف در نگاه اسلامى
صرف نظر از معناى عرف حقوقى و جامعه شناسى، عرف در نگاه اسلامى به معناى «استمرار بناى عملى مردم بر انجام یا ترک یک فعل و جریان الزامى یک رفتار یا سلوک خاص در میان افراد جامعه» مطرح شده است.27 از این رو، پیش از پیدایش قانون و مجلس، مردم در زندگى اجتماعى خود قواعدى را رعایت مى کردند که این مقررّات با گذشت زمان و تکمیل ادیان الهى به صورت قواعدى عمل مى کرد که به نوعى داراى ضمانت اجرا گردید.28
فقها در اصطلاح خود، عرف را به دو قسم «عرف خاص» و «عرف عام» تقسیم نموده اند. بدین معنا که اگر بدون در نظر گرفتن شریعت الهى و بدون دخالت ویژگى هاى زمانى، مکانى و نژادى، رفتار خاصى در بین مردم جریان پیدا کند آن را «عرف عام» یا سیره عقلا مى نامند. اما اگر حدود شریعت الهى در آن رعایت گردد «عرف خاص» نامیده مى شود. البته نوع دیگرى از عرف وجود دارد که در جامعه اسلامى و در بین اهل شرع مرسوم است که از این منظر مى توان از آن با عنوان «سیره متشرعه» یاد کرد.29
از آن جایى که در اسلام احکامى وجود دارد که به عنوان احکام امضایى مشهورند; یعنى احکامى که در بین جامعه وجود داشته و اسلام آن را تأیید کرده است این سؤال مطرح مى شود که آیا وجود چنین احکامى دلیل براین است که در فقه اسلامى عرف را به عنوان منبعى فقهى شمرده و بسیارى از احکام عرفى را به طورمطلقوبدون کموزیاد پذیرفته است؟
در پاسخ باید گفت: پذیرفتن تعدادى از احکام عرفى و امضاى آن ها از طرف شارع دلیل بر اعتبار عرف به طور مطلق نیست. از این رو، با اعتماد بر موارد نادر، نه مى توان عرف را به عنوان منبعى مستقل براى احکام فقهى به شمار آورد و نه مى توان آن را به عنوان منبعى مطلق و فراگیر بر همه موارد عرف، حتى آنچه که پس از عصر شارع تحقق پیدا کرده، در نظر گرفت; زیرا عرف هایى وجود دارد که شارع با آن ها به مخالفت برخاسته است. براى مثال، مى توان مسأله پسرخواندگى فرزند بیگانه را نام برد که پیش از اسلام به صورت یک عرف مطرح بوده، به گونه اى که پسرخوانده انسان حکم فرزند واقعى او را پیدا مى کرده، ولى اسلام با این قاعده عرفى مخالفت کرد.30
در مجموع باید گفت: عرف به طور مطلق و مستقل از اعتبار برخوردار نیست، بلکه داراى قیود خاصى است که عبارت است از:31
الف) در تعیین و تشخیص موضوعات احکام به جز مصطلحات خاص شرع، از عرف گرفته مى شود.
ب) برخى از قواعدى که در عرف معمول است، با شرایطى چند مى توانند منبعى براى حقوق اسلام به شمار آیند:
1. قواعد عرفى در حضور شارع مقدس و در مرئى و منظر او قرار گرفته باشند.
2. در صورتى که شارع مخالف آن قواعد عرفى باشد، بتواند اظهار مخالفت نماید.
3. در صورتى که شارع آن قواعد عرفى را امضا نماید و یا حداقل با آن مخالفت نکرده باشد.
در جوامع اسلامى که حقوق اسلام به رسمیت شناخته شده است در طى قرن ها، اساساً تحت سلطه عرف زندگى مى کنند. عرف به عنوان جزئى از اجزا وارد فقه نشده است و به هیچ وجه جزو حقوق اسلامى نیست. البته باید توجه داشت که چون عرف جزئى از اجزاى فقه نیست، نباید نتیجه گرفت که ازنظر حقوق اسلامى محکوم است. حقوق اسلامى در برابر عرف همان روشى را دارد که حقوق کشورهاى غربى در برابر شرط داورى یا در برابر اختیاراتى که در زمینه سازش یا استناد به انصاف، براى قاضى در نظر گرفته مى شود، به کار مى برند. گسترش اسلام در جهان بواسطه همین روش آزادمنشانه اى بود که اسلام در پیش گرفت; یعنى اسلام نه تنها از روش هاى زندگى ناشى از عرف پى روى نکرد، بلکه در پاره اى از موارد حتى به مشروعیت نداشتن آن ها حکم کرد. اما در عین حال، به بسیارى از عرف ها مانند عرف هاى مربوط به کیفیت پرداخت مهر، تنسیق نحوه استفاده از آب هاى جارى بین مالکین اراضى و یا در امور بازرگانى به عرف هاى موجود در بین مردم رأى مثبت داد.32
حقوق اسلامى، اعمال انسان رابه پنج دسته تقسیم مى کند: واجبات، مستحبات، مباحات، مکروهات و محرّمات.33 از این رو، عرف نمى تواند به عملى که در حقوق اسلامى ممنوع است، فرمان دهد و یا رفتار واجبى را ممنوع کند. در جوامع اسلامى پس از پذیرش اسلام، تلفیقى بین عرف و قواعد حقوقى اسلام به وجود آمد و عرف در چنین جوامعى به دلیل حقانیت قواعد اخلاقى اسلامى و تأثیرگذارى شدید اسلام در بین مردم، با توجه به جامعه پذیرى فرهنگى از اسلام، درهم آمیخت و آنچه را که قواعد حقوقى اسلام آن را ممنوع شمرد، در منظر عرف ناپسند جلوه کرد.
بنابراین، از نظر اسلام، عرفى پذیرفته است که پسندیده، ارادى، معقول، موافق با فطرت، و داراى نص فقهى باشد و دلیلى بر خلاف آن در شریعت مطرح نشده باشد.34
تفاوت عرف حقوقى و جامعه شناسى
همان گونه که اشاره شد، عرف در معناى حقوقى داراى ویژگى هایى است که در معناى جامعه شناختى آن چنین ویژگى هایى وجود ندارد. بر این اساس، عرف حقوقى اولاً، باید به مدت طولانى در بین مردم شیوع داشته و به صورت عمومى و پایدار در جامعه باقى مانده باشد، چنین عرفى لازم نیست که تمام مردم به آن خو گرفته باشند، بلکه اگر در میان دسته اى از مردم به طور عمومى وجود داشته باشد به آن عرف اطلاق مى شود. براى مثال، اگر در بین تجار اتومبیل عادتى وجود داشته باشد که تخلف ناپذیر باشد به آن قاعده عرف حقوقى اطلاق مى شود. ثانیاً، عرف حقوقى در نظر افرادى که آن را رعایت مى کنند الزام آور است; براى مثال، بسیارى از عادت هایى که در بین مردم جنبه عمومى دارند ولى به حدّ اجبار نرسیده است به عنوان یک قاعده حقوقى مطرح نمى شود، بلکه مى توان از آن قواعد به عرف جامعه شناسى تعبیر کرد. ثالثاً، در بین حقوقدانان قواعدى وجود دارد که وقتى با مسأله اى روبه رو شدند همه، از آن قواعد عقلایى پى روى مى کنند; مثلاً، «هیچ ضررى نباید جبران نشده باقى بماند»، به چنین قواعدى عرف حقوقى اطلاق مى شود.35
اکنون ضرورى است به این مسأله بپردازیم که آیا عرف حقوقى را مى توان «قانون» و عرف جامعه شناسى را «هنجار» نامید؟ در پاسخ، ابتدا به تفاوت آن ها اشاره مى کنیم:
تفاوت قانون و هنجار
«قانون» به اصولى گفته مى شود که دولت ها و جوامع بشرى براى ایجاد نظم، اقتدار حکومتى و جلوگیرى از هرج و مرج، توسط قوه مقننه به تصویب مى رسانند. از این رو، افرادى که به نحوى قانون شکنى کرده و بر خلاف قانون عمل مى نمایند، به آنان مجرم و فعل خلاف قانون را جرم اطلاق مى کنند.36 «هنجار» به اصول و قواعد رفتارى گفته مى شود که در جامعه به صورت قواعد پذیرفته شده در بین مردم وجود دارد. زیرپا گذاشتن این اصول و قواعد اجتماعى، موجب طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد.37 باید توجه داشت که تخلف از قانون جرم و در ارتباط با حقوق مطرح مى شود، اما تخلف از هنجارهاى اجتماعى، به نوعى فرد را کجرو و در ارتباط با جامعه شناسى قرار مى دهد.
بر این اساس، عرف در جامعه شناسى، همان هنجارهایى هستند که افراد در رفتارهاى خود از آن پى روى مى کنند، ولى عرف در نگاه حقوقدانان یکى از منابع حقوقى شمرده مى شود که در کنار قانون قرار دارد; بدین معنى که تخلف از عرف حقوقى را همانند تخلف از قانون جرم به حساب مى آورند و این گونه نیست که عرف حقوقى را همان قانون بنامند، هرچند حقوقدانان همان ارزشى را که براى عرف قایلند براى قانون در نظر مى گیرند.
در بعضى از جوامع، ملت ها حق وضع قانون یا قواعد حقوقى را به مجلس واگذار کرده و مجلس نیز از راه تصویب قوانین، حق مزبور را اعمال مى کند. از این رو، اگر ملتى چنین حقى را به نمایندگان خود واگذار کرده باشد دیگر نمى تواند خودش قاعده اى را اعمال کند و از راه عرف، قاعده حقوقى تأسیس کند. بنابراین، عرف در جایى معتبر است که قانون استناد به آن را جایز مى شمرد. همچنین در صورت تعارض عرف و قانون، قانون را مقدم مى دارند; زیرا همه قواى یک جامعه را ناشى از ملت دانسته که با اراده نمایندگان آنان اعمال مى شود.38
از این رو، مى توان نتیجه گرفت که در مواردى ممکن است عرف جامعه شناختى با قانون حقوقى مصداق واحدى پیدا کند و ممکن است حقوق دانان قواعد هنجارى، که در بین جوامع رفتار افراد را تنظیم مى کند، به صورت قانون جعل نمایند. براى مثال، مردى که با بدن نیمه عریان در جامعه اى که داراى فرهنگ پوشش مردان است، ظاهر شود، یک عمل نابهنجارى را انجام داده است که جامعه (مردم) بدون در نظر گرفتن قوانین با وى برخورد کرده و زمینه هاى طرد اجتماعى وى را فراهم مى کنند، اما در عین حال، این نوع پوشش از دیدگاه حقوقى ممکن است به صورت قانون تنظیم شود و تخلف از آن را نوعى جرم به حساب آورند.
به هر حال، در تفاوت عرف حقوقى با جامعه شناسى باید گفت: عرف در نگاه جامعه شناختى و حقوق فقط از نظر صورت ظاهرى با هم تفاوت دارند. هر دوى آن ها به قواعد رفتارى افراد جامعه مربوط مى شود، با این تفاوت که عرف جامعه شناختى به طورمستقیم از هنجارهاى اجتماعى اخذ مى شود و عرف حقوقى به طور غیرمستقیم از اراده اجتماعى الهام مى گیرد; زیرا هنجارهاى اجتماعى موجود در یک جامعه اگر حقوق دانان آن را معتبر بدانند، عنوان عرف حقوقى به خود مى گیرند. از این رو، تخلف از آن جرم شناخته مى شود، اما اگر به حد قانون نرسد، عرف جامعه شناختى اطلاق شده و تخلف از آن تنها منجر به طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد. البته باید توجه داشت این مطلب ـ که عرف جامعه شناختى اگر به حد قانون برسد، عرف حقوقى بر آن اطلاق مى شود و حقوق دانان آن را از منابع حقوقى مى شمارند ـ دلیل بر این نیست که عرف حقوقى و قانون نزد حقوقدانان یکى است، بلکه عرف حقوقى یکى از منابع حقوقى در عرض قانون قرار مى گیرد، اما حقوق دانان، از آن جایى که این قواعد به طور مستقیم از جامعه گرفته شده از آن به عرف تعبیر کرده اند و چون قانون توسط قوه مقننه تنظیم مى شود و به طور غیرمستقیم با جامعه ارتباط پیدا مى کند، از آن تعبیر به قانون مى کنند.
سخن آخر
در جوامع مختلف قواعد عرفى به طور مطلق، پیش از قانون وجود داشته است. در جوامع جدید قانون محصول رأى نمایندگان مجلس است و عرف حقوقى نیز از چنین اعتبارى برخوردار است. در حالى که عرف جامعه شناختى زاییده هنجارهاى اجتماعى است که در بین مردم پایدار مانده است به نحوى که تخلف از آن منجر به واکنش اجتماعى شده و فرد را به صورت کج روى اجتماعى درمى آورد. عرف در حقوق هرچند از هنجارهاى اجتماعى نشأت مى گیرد، اما اوصاف دیگرى نیز، از قبیل: الزامى بودن، پایدارى و دوام و ضمانت اجرایى داشتن از دیگر خصایص آن محسوب مى شود.
گرچه در نگاه دقیق، عرف جامعه شناختى با معناى حقوقى آن تفاوت دارد و در هر علمى به معناى خاص خودش است، اما به نظر مى رسد، عرف حقوقى که در نزد حقوق دانان بعدها به عنوان منابع حقوقى مطرح گردید، از عرف جامعه شناختى اخذ شده است; بدین معنى که قواعدى در بین مردم داراى احترام بوده و سرپیچى از آن نوعى انحراف اجتماعى تلّقى مى گشت که جامعه شناسان این قواعد را به صورت هنجارهاى اجتماعى مطرح کردند، اما حقوق دانان به تدریج به این نتیجه رسیدند که غیر از مسائل قانونى که براى نظم در جامعه به آن نیاز است، در مواقعى قواعدى در بین مردم مورد احترام است که در مراکز قانونى به صورت مدون جعل نشده است. در حالى که جامعه براى آن اعتبار قایل است و لذا بر آن شدند که این قواعد عرفى اجتماعى را در مراحل بعدى جزو منابع حقوقى به شمار آورند. علاوه بر این، حقوق دانان معناى «عرف» و «رسم» در جامعه شناسى را نادیده گرفته و در مواقعى این دو را کنار هم قرار داده و مترادف هم به کار مى برند در حالى که جامعه شناسان بین «عرف» و «رسم» تفاوت قایل مى شوند.
بنابراین عرف داراى مصداق واحدى است، اما با دو منظر مى توان از آن تعبیر دوگانه اى داشت. اگر قواعد عرفى به محک رأى و تصویب قانون گذار نرسد، از آن به عنوان عرف جامعه شناسى تعبیر مى شود، اما اگر این قواعد عرفى مورد تأیید قانون گذار قرارگیرد، از آن تعبیر به عرف حقوقى خواهد شد.
--------------------------------------------------------------------------------
پى نوشت ها
1 جمیل صلیبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه، انگلیسى، آلمانى، لاتین (ترجمه صادق سجادى و کاظم برگ نیسى)، انتشارات وحیدى، 1370، ص 329
2 جمیل صلیبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه، انگلیسى، آلمانى، لاتین (ترجمه صادق سجادى و کاظم برگ نیسى)، انتشارات وحیدى، 1370، ص 331
3 جولیوس گولد و ویلیام ل. کولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ویرایش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازیار، 1376، ص 438
4 جولیوس گولد و ویلیام ل. کولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ویرایش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازیار، 1376، ص 438
5 جولیوس گولد و ویلیام ل. کولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ویرایش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازیار، 1376، ص 438
6 جمیل صلیبا، پیشین، ص 330
7 جمیل صلیبا، پیشین، ص 330
8 ژولین فروند، جامعه شناسى ماکس وبر (ترجمه عبدالحسین نیک گهر)، انتشارات رایزن، 1368، ص 262
9 آبرکرامبى نیکلاس و دیگران، فرهنگ جامعه شناسى، ترجمه حسن پویان، انتشارات چاپخش، 1367، ص 247
10 معین، فرهنگ فارسى، انتشارات امیرکبیر،تهران، 1360
11 مسعودالظفر صمیمى کیا، فرهنگ حقوق فارسى، انگلیسى، انتشارات هستى، تهران، 1373، ص 252
12 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، انتشارات کتابخانه گنج دانش، بى جا، 1368، ص 448
13 على پاشا صالح، فرهنگ نامه صالح، فشرده اى از اصطلاحات حقوقى سیاسى، اقتصادى و معارف اسلامى انگلیسى به فارسى، ج1، انتشارات دانشگاه تهران،1373،ص 194
14 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، پیشین، ص 448
15بروس کوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39
16 بروس کوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39
17 بروس کوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39
18 بروس کوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39
19 بروس کوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39
20 بروس کوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39
21 ژولین فروند، پیشین، ص 261
22 ژولین فروند، پیشین، ص 262
23 ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ایران،انتشارات مدرس،1368،ص 108 / ص 109
24 ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ایران،انتشارات مدرس،1368،ص 108 / ص 109
25 ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ایران،انتشارات مدرس،1368،ص 108 / ص 109
26 محمدرضا ضیایى بیگدلى، اسلام و حقوق بین الملل، شرکت سهامى انتشار، 1366، ص 40
27 درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همکارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، 1364، ص 365
28 درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همکارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، 1364،ص 366
29 ر.ک.به: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، المجلد الثانى، مؤسسه الاعلمى للمطبوعات، بیروت، لبنان، ص 174
30 دفتر همکارى حوزه و دانشگاه، پیشین، ص 366
31 دفتر همکارى حوزه و دانشگاه، پیشین، ص 367
32 رنه داوید، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسین صفایى و دیگران، مرکز نشر دانشگاهى تهران، 1364، ص 456
33 رنه داوید، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسین صفایى و دیگران، مرکز نشر دانشگاهى تهران، 1364، ص 456
34 جهت مطالعه بیش تر ر.ک.به: محمدرضا ضایى بیگدلى، کتاب اسلام و حقوق بین الملل، 1366، ص 40
35 ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 109ـ111
36 Outhwaite, William & Tom Bottomre (1992) the Blak well Dictionary of Twentieth Century Social Thought. pp. 321-325
37 Johnson, Allang (1995) The Blakwell Dictionary of Sociology, Auser¨s Guide to Sociological. p. 190
38 ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 115