جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل

بررسى جایگاه «انصاف» در حقوق تجارت بین الملل مستلزم شناخت آن و زمان پیدایش آن در حقوق انگلستان است. با این وصف، «انصاف» به عنوان یک منبع و اصلِ حقوقى، نه تنها در حقوق تجارت بین الملل، بلکه در ابعاد دیگر حقوقى، داراى اثر و نقش است.
اصل انصاف به تدریج، در حقوق تجارت بین الملل اهمیت پیدا کرد و از حقوق داخلى انگلستان پا فراتر نهاد و در دعاوى تجارى بین المللى نیز از خود نقش مهمى آشکار ساخت.
امروزه در اختلافات تجارى بین المللى، اصل «انصاف» مورد توجه واقع مى شود، به خصوص آن جا که طرفین یا اطراف نزاع خواهان اعمال این اصل بوده باشند. در مواردى نیز که طرفین فاقد موافقت نامه براى حل و فصل اختلافات خود باشند، ممکن است این اختیار را به داورى بین المللى یا مرجع قضایى بین المللى واگذار نمایند.
«انصاف» یکى از اصول کلى حقوق است که در صورت بروز اختلاف میان طرفینِ معامله، به تنهایى و یا همراه دیگر منابع حقوقى (قانون، کنوانسیون، عرف وغیره، بسته به مورد) براى رفع منازعه ارجاعى به قاضى یا داور، مورد استناد قرار مى گیرد و اختلافات فیمابین بر اساس همین اصول کلىِ حقوقى حل و فصل مى گردد. این گونه شروط، به ویژه در قراردادهاى منعقد میان یک دولت یا شرکت دولتى از یک سو و یک شرکت خصوصى خارجى از سوى دیگر، یافت مى شوند.
در این تحقیق، به جایگاه انصاف در ابعاد گوناگون در حقوق تجارت بین الملل توجه شده است.
1ـ «انصاف» در لغت و اصطلاح
«انصاف» مصدر عربى، به معناى داد دادن، عدل و داد کردن، راستى کردن، به نیمه رسیدن، نیمه چیز گرفتن و میانه روى است.1
«نَصِفت» نیز به معناى «انصاف»، «عدل» و «داد» است.2
فرق «انصاف» و «عدل»: «اَنّ الانصافَ اعطاءُ النصفِ، والعدلُ یکونُ فی ذلِک و فی غیره; ترى اَنّ السارقَ اذا قطع قیل: انّه عدل علیه و لایُقال انّه اُنصف.»3
ترجمه: «انصاف» عبارت از «نصف» عطاکردن است و «عدل» داراى معنایى اعم مى باشد. گاهى عدالت به معناى «نصف عطاکردن» است و گاهى با غیرنصف عطاکردن، عدالت رعایت مى شود. موقعى که دست سارق قطع مى گردد، گفته مى شود که عدالت در حق او رعایت شده است ولى گفته نمى شود که مورد انصاف قرار گرفته است.
انصاف ـ در اصطلاح ـ یکى از اصول کلّى حقوق است که در صورت بروز اختلاف، از جمله اختلافات تجارى میان طرفین معامله، براى رفع منازعه ارجاعى به قاضى یا داور، مورد استناد قرار مى گیرد.4
2ـ فرق اصل «انصاف» با «عدل و انصاف»
رعایت «عدل و انصاف» پایه اى است براى صدور رأى توسط یک مرجع بین المللى بر اساس عدل و انصاف. ماده 38 اساس نامه دیوان بین المللى دادگسترى از «رعایت عدل و انصاف» به عنوان وسیله اى براى جاى گزینى قواعد حقوقى، معاهدات و عرف، که معمولاً از آن ها براى تصمیم گیرى استفاده مى شود یاد مى کند. اما یک پرونده فقط با رضایت طرفین دعواى مطرح شده در محکمه قضایى مى تواند «با رعایت عدل و انصاف» حل و فصل گردد.
«رعایت عدل و انصاف» تا حدى مفهومى مشابه مفهوم حقوقى انگلو امریکایى اصل «انصاف» دارد. «رعایت عدل و انصاف» مفهوم گسترده ترى از «انصاف» دارد و به دادگاه اختیار عمل وسیع ترى داده، آن را مجاز مى دارد در صورت استنباط برقرارى عدالت، قضیه را با در نظر گرفتن ملاحظاتى غیر از قواعد حقوقى (و حتى مغایر با این قواعد) حل و فصل کند. گرچه اصل انصاف در مواردى اعمال شده، اما نه دیوان دایمى دادگسترى بین المللى و نه جانشین آن دیوان بین المللى دادگسترى تاکنون پرونده اى را با رعایت عدل و انصاف حل و فصل نکرده اند. (به عنوان مثال، در دعواى بین هلند و بلژیک بر سر تغییر مسیر رودخانه میوز، که در سال 1937 توسط دیوان دایمى دادگسترى بین المللى حل و فصل شد و همچنین در پرونده فلات قاره دریاى شمال، که در سال 1969 توسط دیوان بین المللى دادگسترى مورد رسیدگى قرار گرفت، اصل انصاف به اجرا درآمد.)
دیوان هاى داورى در پرونده هایى همچون دعواى سرخ پوستان کایوگا در سال 1926، مسأله مرزى گواتمالا و هندوراس در سال 1933 و در جنگ گران چاکوبین بولیوى و پاراگوئه در سال 1938 به اصل «رعایت عدل و انصاف» توسل جسته اند. عدم استفاده نسبى از این اصل نمایانگر کراهت کشورها از اعطاى چنین اختیار وسیعى به یک مرجع بین المللى است.5
3ـ تاریخچه مختصرى از اجراى اصل انصاف
«انصاف» دومین منبع حقوق انگلیس است. این همان انصاف (Åquit¨e) در حقوق فرانسه نیست. انصاف نه نوعى شیوه قضاوت، بلکه مجموعه اى معیّن از قواعد حقوقى است.
ایجاد قواعد حقوقى مزبور زاییده یک دلیل تاریخى است. براى اقامه دعوى بر طبق قواعد کامن لا، مدّعى در انگلستان، باید قرارى که منطبق با دعوایى شناخته شده باشد، تحصیل نماید. این نظام على رغم اختیار قضات براى صدور قرارهاى جدید، به بى عدالتى منجر مى شد. برخى اشخاص ـ ابتدا شخصیت هاى بزرگ و سپس افراد عادى ـ عادت به ارسال شکواییه به شاه کرده بودند و چون شاه شخصاً شکواییه ها را مورد رسیدگى قرار نمى داد و آن ها را به مهردار (chancelier)ارجاع مى داد، شکایت کنندگان مستقیماً به مهردار، که به عنوان «حافظ وجدان شاه» اقدام مى کرد، متوسل مى شدند. مهردار با احتراز از قواعد حقوقى، به اصل قدیمى رومى، که طبق آن فرمانروا مقیّد به قانون نیست، توسل مى جست. مهردار با دادن نوشته اى به مدّعى، به وى امکان رجوع به دادگاه را مى داد. بدین سان، مهردار به مدّعى، که ممکن بود نتواند به تحصیل قرار مقدماتى براى طرح دعوى در محکمه کامنلا موفق شود، امکان مى داد تا در محضر وى اقامه دعوى کند.
براى مثال، در صورت عدم ایفاى تعهّد، تنها ضمانت اجرایى که کامنلا مى شناخت، محکومیت متعهد علیه به پرداخت خسارت بود، در حالى که در برخى موارد، ضمانت اجراى متناسب ترى امکان دارد و آن اجبار متعهد به اجراى عینى مورد تعهّد خویش است. کامنلا این اجبار را مجاز نمى دانست. افراد با مراجعه به مهردار، محکومیت متعهد را به ایفاى تعهّد خویش تحصیل مى کردند و این همان اجراى عینى تعهّد (Specific Performance)مى باشد; ضمانت اجرایى که کامنلا با آن آشنا نبوده است.
بدین سان، انصاف در کنار کامنلا به وجود آمد. مهردار امکان اقامه دعوى را در مواردى که کامنلا مجاز نمى دانست و یا امکان اجبار را در مواردى که کامنلا نمى توانست اجازه دهد، فراهم مى ساخت. بدین روى، به موازات کامنلا، قواعد تازه اى به نام «قواعد انصاف» (equitable rules) و ضمانت اجراهاى جدیدى موسوم به ضمانت اجراهاى انصاف (equitable remedies) به وجود آمد.
تا این زمان، انصاف در حاشیه کامنلا و بدون برخورد با آن توسعه مى یافت. انصاف، کامنلا را تکمیل و حتى اِعمال آن را تأمین مى کرد، البته با روش هایى که با روش هاى کامنلا متفاوت بود.
اما طولى نکشید که مهردار ارباب رجوع محاکم کامنلا را، به ویژه با تهدید به حبس، مجبور به تعدیلِ حقوق مکتسب از محاکم مزبور کرد و بدین سان، انصاف به مبارزه اى بر ضد کامنلا برخاست. مبارزه آن ها به خصوص در دوران سلطنت استوارت ها به شدت گرایید و در سال 1616 منجر به صدور فرمانى شد که در آن جک اول اصلى را مقرّر داشت که به موجب آن، در موارد تعارض «انصاف» و کامنلا، غلبه با «انصاف» بود.
اصل سابقه لازم الاتباع، که در محاکم کامنلا پذیرفته شده بود، مدت زمانى مدید در محاکم «انصاف» ناشناخته ماند. لُرد مهردار اعتقاد داشت که وجدانیات همواره در معرض ارزیابى مجدد است و شخص مى تواند امروز بیش از چند سال قبل متوقع باشد. از این رو، نمى توان مدعى التزام مهردار به آراء انصافى، که سابقاً صادر کرده است، گردید.
تا پایان قرن نوزدهم، رأى انصافى که منحصراً و از لحاظ حقوقى بر سابقه استوار باشد، یافت نمى شد. با وجود این، محاکم انصاف نیز در برابر نیازى که هر هیأت به پیروى از منطق خویش و هماهنگى در آراء قضایى خود دارد، حسّاس بودند. از این رو، به نحوى کاملاً طبیعى محاکم انصاف راه حل هایى مشابه راه حل هاى سابق خود اتخاذ مى کردند، اما هیچ گونه اجبارى در این خصوص وجود نداشت. شکل گیرى رویه انصاف مشابه شکل گیرى رویه قضایى فرانسه یا آلمان در روزگار کنونى است.
با وجود این، محاکم انصاف به زودى با رسمى مشابه با رسم محاکم کامنلا مواجه شدند: رسم گزارش (report) که مطابق آن، متخصصان حقوق رویه قضایى آراء صادره توسط قضات انصاف را در مجلات نقل مى کردند; و از آن زمان که دیگر آراء قضات انصاف براى عموم ناشناخته نبود و از طریق مجموع گزارش هاى قضایى به آگاهى همگان رسید، شرایط قبلى اِعمال احتمالى اصل اعتبار سابقه فراهم گشت.
اصلاحات 1873 ـ 1875 به وسیله قوانین آیین داردرسى، دادگاه هاى عالى مختلفى را که حوادث تاریخى و سیاسى و گاه نیز تسهیلات عملى در انگلستان به وجود آورده بود، در دادگاهى واحد مجتمع ساخت و به ویژه وظیفه اجراى همزمان کامنلا و «انصاف» را به دادگاه عالى کنونى (High court)واگذار کرد. اصلاحات وارده توسط قانون محاکم (Courts Act)در سال 1971 نیز در نظام مورد نظر ما (فرانسه) تغییرى نداده است.
در این جا، آنچه توجه ما را به خود مشغول مى دارد آن است که پیش از کامل شدن روند تحجّر انصاف توسط دادگاه هاى انصاف، اصلاحات 1873 ـ 1875، مسأله را با سرعت به نحوى کاملاً طبیعى حل کرد; زیرا از آن پس دادگاهى واحد با اعمال کامنلا و انصاف ـ توأماً ـ ملتزم به آراء قبلى مى گردید، خواه قواعد مورد اعمال (یا مورد اجرا همان گونه که گفته مى شود) کامنلا و یا انصاف باشد.
امروزه انصاف به همران کامنلا، حقوق آرائى (Case Law)را تشکیل مى دهند. انصاف تنها مبیّن و معرّف مرحله جدیدترى از باورهاى اخلاقى است. انصاف با اخلاق قرون هفدهم و هجدهم متناسب است; همان گونه که کامنلا بازتاب اخلاق قرون دوازدهم و سیزدهم به شمار مى رود.
با وجود این، حتى اگر منبع سنّتى حقوق ـ یعنى کامنلا ـ به دلیل عدم توانایى قضات به صدور رأیى متفاوت با آراء سابق خود به تحجّر کشیده شده باشد، باز هم حقیقت آن است که در همان عصر، منبعى زنده براى حقوق ـ که انصاف باشد ـ وجود داشت. حداقل در طول دو قرن ـ اواخر قرن هفدهم تا اواخر قرن نوزدهم ـ کامنلا مى توانست متحجّر باشد، بى آن که الزاماً حقوق انگلستان پویایى خود را از دست بدهد; زیرا انصاف، مستعد آفرینش قواعد جدید بود، آن چنان که کامنلا به تدریج، در غالب قلمروهاى حقوقى خود، در معرض تهدید قرار مى گرفت و گاه از سوى حقوق دانان انگلیسى «حقوق ارضى» نامیده مى شد.
اما «انصاف»، این منبع زنده حقوق نیز به نوبه خود به تحجّر کشیده شد. «انصاف» دیگر نوعى شیوه قضاوت و رسیدگى به دعاوى ـ یعنى شیوه اى که مى توانست قواعد حقوقى را در نتیجه تقابل موقعیت ها با اخلاق نوسازد; اخلاقى که خود پالایش مى یافت ـ نبود. از این پس، انصاف خود مجموعه اى از قواعد حقوقى را تشکیل مى داد; مجموعه قواعدى که متفاوت از کامنلا بود، اما همانند آن رو به تثبیت شدن داشت.
در نتیجه ادغام محاکم در سال 1873، کامنلاى پیر، که از لحاظ نظرى طى قرون بى تغییر مانده بود، ناگزیر تغییر کرد. تغییر کامنلا از آن جهت بود که دادگاه عالى از 1873 به بعد توانست قواعد کامنلا را به وسیله قواعد «انصاف»، که صلاحیت اعمال آن را نیز یافته بود، تعدیل کند. علاوه بر این، آنچه از اهمیت بیش ترى برخوردار مى باشد آن است که اِعمال قواعد انصاف در این دادگاه، به ویژه اجراى ضمانت هاى اجرایى انصاف، آیین دادرسى انگلیسى را متحول ساخت. با وجود این، پس از جهش 1873 انصاف دیگر منبع جوان سازى حقوق انگلیس نیست.6
4ـ نقش انصاف در حقوق تجارت بین الملل
در این جا، به چند بعد از ابعاد انصاف اشاره مى شود:
اول. انصاف به عنوان یک اصل کلّى حقوق و یکى از منابع حقوق بین الملل
اصول حقوقى، بین تمامى ملت هاى متمدن مشترک است. ماده 38 اساس نامه دیوان بین المللى دادگسترى اصول کلى حقوق شناخته شده توسط ملت هاى متمدن را به عنوان یک منبع حقوق، که باید توسط دیوان اعمال شود، ذکر مى کند. با این که اصطلاح «ملل متمدن» فى ذاته مبهم است، فرض بر این است که چنین مفهومى بر اساس یک نظام حقوقى توسعه یافته، پایه ریزى شده است، بنابراین، کلیه جوامع، بجز بدوى ترین آن ها را در برمى گیرد.
توافقى در خصوص معناى اصول کلى حقوق بین الملل وجود ندارد. تفسیر برخى از محققان این است که این اصول به قواعد اساسى حقوق داخلى مشترک بین همه نظام هاى داخلى، که قابل اعمال به روابط بین الملل مى باشند، اشاره دارد. (به عنوان این اصل که هیچ کس نمى تواند قاضى محکمه خود باشد.)
نظر دیگر، که توسط حقوق دانان شوروى (سابق) ارائه شده این است که اصول کلّى حقوق تنها اصول کلّى حقوق بین الملل را در برمى گیرد، نه اصول خاص این حقوق را.
مراجع بین المللى در اعمال اصول کلّى حقوق، هر دو معنا را در نظر گرفته اند و دلیلى وجود ندارد که این اصول هم از نظام هاى حقوق داخلى و هم از حقوق بین الملل ناشى نشود.
اصول کلى حقوق اساس هر نظام حقوقى از جمله حقوق بین الملل تلقى مى شود. این اصول قواعدى هستند که از حقوق بین الملل موضوعه فراتر مى روند و در مقابل، ریشه در اشتراکات نظام هاى حقوقى داخلى گوناگون دارند. مفاهیمى همچون اخلاق، عدالت، انصاف و حسن نیّت، قدمت بیش ترى از اصول داوطلبانه حقوق بین الملل موضوعه دارند.7
دوم. نقش انصاف در حل و فصل اختلافات تجارى از طریق دیوان بین المللى دادگسترى
دیوان بین المللى دادگسترى یکى از شش رکن اصلى سازمان ملل و ارگان اصلى قضایى آن است. دیوان بین المللى دادگسترى جانشین دیوان دایمى دادگسترى بین المللى است که رسماً در سال 1946 منحل شد. این دیوان، که «دادگاه جهانى» نیز خوانده مى شود، بر اساس فصل چهاردهم منشور ملل متحد و اساس نامه دیوان، که یک بخش مهم منشور را تشکیل مى دهد، انجام وظیفه مى کند.
اصل بنیادین دیوان این است که صلاحیت آن بسته به رضایت طرف هاست و مى تواند به سه شکل اعلام شود:
1. ارجاع ویژه یک اختلاف خاص;
2. اعطاى صلاحیت از قبل و بر اساس معاهده;
3. اعلام اختیارى پذیرش صلاحیت دادگاه در برخى اختلافات حقوق به موجب «قید اختیارى» قسمت 3 بند 2 ماده 36 اساس نامه دیوان بین المللى دادگسترى.
دیوان یک نهاد قضایى است و باید اختلافات را به موجب حقوق بین الملل حل و فصل کند و معاهدات، حقوق عرفى، اصول کلى شناخته شده توسط ملل متمدن (به عنوان وسایل فرعى تعیین قواعد حقوقى) و آراء قضایى و نظریات نویسندگان حقوق را اعمال نماید. تصمیم گیرى «با رعایت عدل و انصاف» (بر اساس اصل انصاف یا دیگر ملاحظات فراحقوقى) فقط با رضایت طرفین امکان پذیر است، ولى دیوان تاکنون هرگز قضیه اى را بر اساس اصل «عدل و انصاف» حل و فصل نکرده است.8
سوم. انصاف وسیله اى براى حل و فصل اختلافت تجارى از طریق داورى بین المللى
شیوه مسالمت آمیز حل و فصل الزام آور اختلافات بین الملل توسط قضات منتخب طرفین، طبق قواعد از پیش تعیین شده، بر اساس ارجاع داوطلبانه و احترام به قانون انجام مى گیرد. داورى یکى از فنون رسیدگى قضایى بین المللى (یا حل و فصل قضایى) است، اگرچه در مفهوم مطلق، با حل و فصل قضایى تفاوت دارد که طرفین اختلاف، معمولاً در انتخاب داوران آزادند و آیین رسیدگى و قانون قابل اعمال را تا حدّى خود تعیین مى کنند، اما همچون حل و فصل قضایى، داورى شامل عنصر تشکیل دهنده یک تصمیم الزام آور به نام «حَکَم» است. رضایت نسبت به ارجاع اختلافى مشخص یا دسته اى از اختلافات به داورى، در موافقت نامه اى بین المللى، که «موافقت نامه داورى» نامیده مى شود، رسمیت مى یابد. همچنین این موافقت نامه دربردارنده شروطى است که دیوان به موجب آن، انجام وظیفه خواهد کرد (همچون قواعد حقوقى قابل اعمال، احتمالاً حق تصمیم گیرى در خصوص آیینى که باید از آن پیروى شود «با رعایت عدل و انصاف» و هرگونه ماده دیگرى که از نظر طرفین مطلوب باشد.) مسائلى که در موافقت نامه داورى مطرح نمى شود، همچون اهلیّت دادگاه در تعیین صلاحیت خود، باید توسط خود دیوان حل و فصل گردد.9
در برخى موارد، طرفین قرارداد به داوران اجازه مى دهند که در تصمیمات خویش بر اساس «انصاف» و یا «اصول کلّى حقوق» و یا «قواعد عرفى بین المللى» اظهار نظر کنند. همان اصل «کسب اختیار از اراده طرفین دعوى» که به آن اشاره شد، ایجاب مى کند که داور با آزادى بیش ترى در حل اختلاف فیمابین تصمیم بگیرد. آراى داورى بدین سان، مبدّل به ظرفى مى شود براى جادادن اصول کلّى حقوق مشترک میان نظام هاى متفاوت کشورها.10
چهارم. انصاف به عنوان یک قاعده مکمل و عاملى براى صدور حکم جهان شمولى
در برخى از کشورهاى تولیدکننده نفت، تنها نظام حقوقى موجود نظام حقوقى اسلامى است. شرکت هاى غربى را عقیده بر این است که این نظام حقوقى براى منطقه خاصى ـ که به منطقه مسلمان نشین محدود مى شود ـ و براى حل اختلافات فیمابین مسلمانان، وضع گردیده است. علاوه بر این، به نظر این شرکت ها، در کشورهاى مسلمان نفت خیز، مقررات خاصى براى بهره بردارى و معاملات نفتى منعقد میان کشورهاى مزبور و شرکت هاى خارجى پیش بیین نشده است. در نتیجه این طرز تفکّر، در بیش تر قراردادهاى نفتى میان کشورهاى تولیدکننده نفت و شرکت هاى خارجى، علاوه بر قید «حقوق کشور تولیدکننده» به عنوان حقوق حاکم بر قرارداد، بر لزوم اجراى «اصول کلى حقوق» به عنوان قواعد مکمّل اشاره گردیده است تا هم کشور تولیدکننده نفت خشنود باشد از این که در صورت اختلاف، مقررات داخلى اش بر قرارداد حکومت خواهد کرد و هم شرکت خارجى آسوده خاطر باشد که در صورت ایجاد مشکل در روابطش با طرف دیگر، اصول حقوقى شناخته شده در بیش تر نظام هاى حقوقى جهان امروز ضامن حقوق وى خواهد بود.
یک قرارداد نفتى میان دولت لیبى و یک شرکت خارجى چنین مقرّر مى دارد: «قرارداد حاضر و تفسیر آن تابع آن قسمت از اصول قانونى کشور لیبى است که با اصول حقوق بین الملل، قرارداد مطابق اصول کلى حقوق و بویژه آن اصولى از حقوق اجرا و تفسیر مى شود که مورد عمل دادگاه هاى بین المللى بوده اند.»
بسیارى از احکام داورى بین المللى بر پایه شروطى از این قبیل صادر گردیده اند. در این گونه احکام، داوران بیش تر کوشش مى کنند با مراجعه به اصولى که میان اسلام و دنیاى خارج از آن مشترک است، اختلاف را فیصله داده و بدین سان، به حکم صادره جنبه جهان شمولى کامل بدهند.11
پنجم. انصاف عاملى براى وحدت حقوق تجارت بین الملل
«کوشش هایى براى تنظیم مقررات واحد در مورد حقوق تجارت بین الملل صورت مى گیرد. بدون شک، حقوق تجارت بین الملل یکى از رشته هاى مهم و عمده حقوق بین الملل است که برقرارى روابط تجارى بین المللى را، که از مهم ترین روابط بین المللى و یکى از عمده ترین وسایل ایجاد روابط در روابط بین المللى است، ممکن و میسور مى نماید و از قدیمى ترین رشته هاى حقوق بین الملل و حتى حقوق بوده و مى باشد. امروزه کوشش هاى فراوانى براى ایجاد قواعد و مقررات مربوط به این رشته حقوق بین الملل انجام گرفته است و ما شاهد تدوین قواعد و مقررات یکنواخت و متحدالشکل ماهوى و شکلى فراوانى در این رشته، که شاید بتوان ادعا نمود بیش ترین مقررات متحدالشکل بین المللى در مقایسه با سایر رشته هاى حقوق بین الملل است، مى باشیم; موافقت 1890 برن در مورد حمل و نقل به وسیله راه آهن، موافقت نامه حمل و نقل 1910 بروکسل در مورد تصادفات کشتى ها در دریاها، موافقت نامه حمل و نقل 1924 بارنامه اى، موافقت نامه 1926 حق تقدّم و رهن مصونیت کشتى هاى دولتى، موافقت نامه 1929 حمل و نقل هوایى ورشو، موافقت نامه بیع بین المللى 1968 اموال منقوله لاهه، موافقت نامه حمل و نقل دریایى هامبورگ، کنوانسیون قراردادهاى بیع بین المللى لاهه، و ...»12
روشن است که در این کوشش ها، که براى وحدت حقوق تجارت بین المللى صورت پذیرفته و ده ها موافقت نامه و کنوانسیون حاصل این تلاش ها بوده، اصول کلى حقوق، از جمله اصل «انصاف»، نقش اساسى را ایفا نموده است.
ششم. نقش انصاف در مساعى جمیله در خصوص اختلافات تجارى
بر اساس یکى از شیوه هاى حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللى (از جمله اختلافات تجارى بین المللى)، طرف ثالث با رضایت کشورهاى طرف منازعه، به عنوان واسطه و به نحوى دوستانه مى کوشد آن ها را به مذاکره جلب کند، بدون این که لزوماً براى حل و فصل، به این کشور پیشنهادهاى ماهوى ارائه نماید. در این شیوه، پایمردى یا مساعى جمیله متواضع ترین نوع مشارکت کشور ثالث در حل و فصل اختلافات است.
شخصى که مساعى جمیله را پیشنهاد مى کند، ممکن است نماینده یک کشور ثالث، ارگان یک سازمان بین المللى، یک سازمان بین المللى غیردولتى و حتى یک شخص باشد.13
هفتم. انصاف به عنوان هدف حقوق تجارت بین الملل
اجراى مستقل و مستقیم قواعد ماهوى خاص بیع بین المللى ممکن است بیش تر موافق انصاف باشد و بهتر نیازهاى جامعه بین المللى بازرگانان را تأمین کند، ولى فراموش نباید کرد که هدف حقوق و به تبع آن، حقوق تجارت بین المللى، ضمن این که اجراى عدالت و انصاف است، تضمین امنیت روابط افراد و به ویژه حفظ حقوق افراد ضعیف نیز مى باشد.14
هشتم. نقش انصاف در تعدیل وجه التزام در قراردادهاى تجارى بین المللى
براى جلوگیرى از هرگونه اختلاف در میزان زیان و تسریع در جبران خسارت، در برخى از قراردادهاى تجارى، شرطى گنجانده مى شود. طبق آن، در صورتى که یکى از متعاملین از انجام آنچه قرارداد به عهده وى گذاشته خوددارى کرده یا به انجام عملى مبادرت ورزد که توسط قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغى که در قرارداد معیّن مى شود، به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت نماید.
شرط یاد شده در حقوق تطبیقى به «شرط جزایى» تعبیر مى شود و قانونگذار ایران در ماده 719 ق. آ. م و ماده 34 قانون ثبت از آن به «وجه التزام» یاد نموده است.
در گذشته دادگاه هاى کامنلا بنابر اصل «آزادى قراردادها»، هرگونه شرط پرداخت وجه التزام را محترم شمرده، از دست زدن به ترکیب آن خوددارى مىورزیدند. این رفتار درست بر عکس رفتار دادگاه هاى انصاف بود که از قرن پانزدهم به بعد، در برخى از قراردادها، که موضوعشان وجه نقد بود رواج داشت. این دادگاه ها شرطى که به موجب آن، بدهکار تعهد مى نمود در صورت عدم پرداخت اصل و منفعت بدهى در موعد مقرر، باید مبلغى به مراتب بیش از آن به عنوان خسارت پرداخت نماید، غیرقابل ترتیب اثر اعلام مى نمودند. در واقع، دادگاه هاى انصاف هر جا در این گونه قراردادها با تقلّب طلب کار مواجه مى شدند و یا تأخر بدهکار در تأدیه بدهى را ناشى از تقصیر وى نمى دانستند، به شرط «پرداختِ وجه التزام» مندرج در قرارداد عمل نمى کردند، بلکه خود میزان خسارت واقعى را تعیین و متعهد را به پرداخت آن محکوم مى نمودند. این طرز عمل دادگاه هاى انصاف مدت ها صرفاً در مورد تعهداتى که موضوع آن ها پرداخت مبلغى وجه نقد بود، معمول گردید. ولى به تدریج در مورد تعهداتى که موضوعشان فعل یا ترک فعل از نوع دیگرى نیز بود، مراعات شد. بعدها نیز در قرن هجدهم، هر نوع شرط مبنى بر پرداخت وجه التزام ـ چنانچه جنبه تنبیهى داشته و یا نامعقول تشخیص داده مى شد ـ باطل اعلام گردید.15
5ـ بیان چند قضیه در اجراى اصل انصاف
الف. نمونه اى از نقش انصاف با توجه به یکسان سازى حقوق
اگر هواپیمایى که بر فراز فرانسه، لوکزامبورگ، آلمان، لهستان و روسیه پرواز مى کند، مطلوب خواهد بود که در اثناى پرواز خود، تابع نظام حقوقى واحدى باشد. این امر امکان مى دهد تا هواپیما با سهولت بیش ترى در مقابل خسارت وارده بر اشخاص ثالث بیمه شود و بیمه کننده نیز خواهد دانست که این خسارت تابع کدام نظام حقوقى است. یک قرارداد یکنواخت در مورد خسارات منعقد شده است: قرارداد 1923 رم.16
ب. نمونه اى از نقش انصاف با توجه به وحدت عملى حقوق
موضوع بیع مى تواند نمونه هاى متعدّدى از این نوع وحدت را نشان دهد. وحدت در این قلمرو خود به خود در نتیجه تقلیدى بودن آن لزوماً کُند صورت مى پذیرد. گاهى در یک محلى قراردادهاى یک گروه شناخته شده است; زیرا صادرکنندگان و واردکنندگان آن محل آوازه آن را شنیده اند. بنابراین، آن ها را به کار مى برند، همسایگان و رقباى آن ها نیز به نوبه خود، از آن قراردادها تقلید مى کنند و به زودى تمامى واردکنندگان و صادرکنندگان آن محل قرارداد نمونه اى را که امتحان خود را داده است به کار خواهند برد. بنابراین، به عنوان مثال، اگر این قراردادِ نمونه توسط کلیه صادرکنندگان غلات در الجزایر، تونس و یا مراکش به کار برده شود و از سوى واردکنندگان گندم از شمال افریقا نیز مورد پذیرش قرار گیرد، به تدریج، یک قرارداد نمونه به وجود خواهد آمد و وحدت عملى جایگزین وحدت قانونى خواهد شد. یکنواخت کردن قوانینى در موضوع بیع غلات از طریق دریا بیهوده خواهد بود; زیرا واقعیت ها خود این وحدت را محقق خواهند ساخت.17
ج. د. مواردى از اجراى اصل «انصاف»
در دعواى بین هلند و بلژیک برسر مسیر رودخانه میوز، که در سال 1937 توسط دیوان دایمى دادگسترى بین المللى حل و فصل شد، همچنین در پرونده فلات قاره دریاى شمال، که در سال 1969 توسط دیوان بین المللى دادگسترى مورد رسیدگى قرار گرفت، اصل انصاف به اجرا درآمد.18
هـ. اجراى انصاف راجع به نهاد تراست (trust)
فرض کنیم شخصى که مالى را به عنوان امینِ تراست (trustee)دریافت داشته است، با انجام معامله اى، سود سرشارى تحصیل نماید. هر چند منتفعِ «تراست» چیزى از دست نداده است، اما عدالت اقتضا مى کند که امینِ تراست (تراستى) نفع حاصل شده را به وى مسترد دارد.
طبق قواعد کامنلا، منتفعِ «تراست» حق مطالبه چیزى از امین «تراست» را ندارد، چه شخص اخیر از قِبَل وى هیچ استفاده اى نکرده است. در این حال، مهردار به منتفعِ تراست امکان مى داد تا براى استرداد سود حاصل شده از معامله موفقى که امین تراست انجام داده است، علیه وى طرح دعوى کند; زیرا (این همان عبارتى است که مهردار به کار مى برد) امین واقعاً برى نمى گردد، مگر آن که وجدان خود را با پرداخت پولى که به ناروا تحصیل کرده است، تطهیر نماید.
مهردار به نام این قانون اخلاقى، امینِ تراست را مجبور به پرداخت سود حاصل از معامله به منتفع تراست مى کرد.19
و. ز. داورى بین المللى در قضایاى ابوظبى و لیبى
روند قابل توجه در داورى بین المللى در دهه هاى اخیر، داورى اختلافات بازرگانى بین المللى بین کشورها و شرکت هاى خصوصى بوده است که براى مثال، مى توان از موارد ذیل نام برد: داورى ابوظبى (اختـلافات بیـن ابوظبى و شــرکت توسعه نفت 1951); داورى شرکت تکزاکو علیه لیبى 1977; رأى صادر شده در چهارچوب مرکز بین المللى حل و فصل اختلافات ناشى از سرمایه گذارى که به موجب کنوانسیون سال 1965 تأسیس شده بود; و دیوان داورى اتاق بازرگانى بین المللى.20
ح. اختلاف میان دولت قطر و یک شرکت انگلیسى
مثال بارز این طرز تفکر در حکمى یافت مى شود که در اختلاف میان دولت قطر و یک شرکت نفتى انگلیسى صادر گردیده است. قرارداد فیمابین پیش بینى کرده بود که در صورت بروز نزاع در خصوص اجراى قرارداد، بر اساس اصول حقوقى اسلام، رفع اختلاف خواهد شد. اما داور انتخاب شده، آقاى L. Milliotاسلام شناس، ضمن اظهار این نظر که در خصوص موضوع مورد اختلاف، راه حلّى در حقوق اسلامى پیش بینى نشده است، به اصول کلّى مورد قبول اسلام اشاره نمود و موضوع را با اجراى «انصاف»، مشترک میان تمامى نظام هاى حقوقى ملل متمدن جهان، خاتمه داد.21
ط. اختـلاف میـان دولت عربستان و شرکت آرامکو
مثال دیگر، حکمى است که یک حقوق دان سوئیسى به نام Sauser Hall در اختلاف میان عربستان سعودى و شرکت آرامکو صادر کرده است. حکم صادر شده علاوه بر اشاره به اصول حقوقى حاکم در عربستان، به اصول کلى حقوق شناخته شده از سوى ملل متمدن، مندرج در ماده 38 اساس نامه دیوان بین المللى دادگسترى استناد و حل اختلاف نموده است.22
6ـ موانع اجراى اصل انصاف و دیگر اصول حقوقى در تجارت بین الملل
با وجود علاقه بسیارى از داوران به کنارگذاشتن قواعد ملى و ایجاد یک نوع حقوق تجارت مشترک، که کلیه بازرگانان را ارضا و به قبول آن ترغیب نماید، در عمل، نقش داوران به عنوان منبع مستقیم حقوق تجارت بین المللى بسیار محدود است. در حقیقت، بر خلاف آرزوى دیرینه برخى از مؤلفان به این که داورى بین المللى روزى موفق به ایجاد یک «حقوق خصوصى بین الملى» به جاى «حقوق بین المللى خصوصى» شود، هنوز این منبع حقوقى (داورى) جاى مهمى در سلسله مراتب منابع حقوق تجارت بین المللى پیدا نکرده است; زیرا بسیارى از کشورها، به ویژه کشورهاى جهان سوم، هنوز امنیت روابط حقوقى را در مراجعه به داورى نمى بینند و بیم آن دارند که تصمیمات خودسرانه داوران بین المللى، اجراى عدالت را در مورد آن ها امکان پذیر نسازد; به ویژه آن که مراکز تصمیم گیرى و مؤسسات داورى بین الملى عمده بیش تر در کشورهاى غربى و مقتدر مستقرند و حتى تحت تأثیر دولت هاى آن ها قرار دارند. با وجود این، باید اذعان نمود که در صورت انتخاب صحیح داوران، طرفین مى توانند از تصمیم درست آنان مطمئن باشند و در قبال خطر خودسرى داوران نیز کشورها مى توانند در مرحله اجراى احکام داورى، از آرائى که معلوم است در شرایط مشکوک صادر شده اند،حمایت نکنند و در مقام اجراى احکام داورى، سخت گیرى بیش ترى بنمایند; زیرا شایسته نیست به رأیى که حاصل یک داورى به وضوح غیرعادلانه است، ترتیب اثر داده شود.23
--------------------------------------------------------------------------------
پى نوشت ها
1ـ حسن عمید، فرهنگ عمید، تهران، امیرکبیر،1360،ج 1، ص 249
2ـ همان، ج 2، ص 1908
3ـ ابى الهلال العسکرى و سیدنورالدین جزایرى، معجم الفروق اللغویة، قم، مؤسسه نشر اسلامى، 1412 ق.، ص 80
4ـ ربیعا اسکنی، «منابع حقوق بیع تجارى بین المللى» مجله حقوقى، ش. 7 (زمستان 1365)، ص 25
5ـ رابرت بلدسو و بوسلاوسچک، فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه علیرضا پارسا، تهران، قومس، 1375، ص 18 ـ 19
6ـ رنه ردیر، مقدمه اى بر حقوق تطبیقى، ترجمه سیدمحمد علوى، تهران، دفتر خدمات، 1371، ص 89 به بعد.
7 و8 و9- فرهنگ حقوق بین الملل، ص40/ ص 368/ ص 350
10ـ 11ـمجله حقوقى، ش. 7، ص 31 ـ 32/ ص 26ـ27
12ـ علیمحمد مکرّمى، «حقوق تطبیقى»، جزوه درسى دانشکده علوم قضایى و خدمات ادارى، ص 27 ـ 28
13ـ فرهنگ حقوق بین الملل، ص 362
14ـ مجله حقوقى، ش. 7، ص 50
15ـ ربیعا اسکینى «وجه التزام در قراردادهاى تجارى اجتماعى»، مجله حقوقى، ش. 9، ص 45 ـ 48
16 و17ـ مقدمه اى بر حقوق تطبیقى، ص 143/ ص 151
18ـ فرهنگ حقوق بین الملل، ص 18ـ19
19ـ مقدمه اى بر حقوق طبیعى، ص 89
20ـ فرهنگ حقوق بین الملل، ص 354
21 و22ـ مجله حقوقى، ش. 7. ص 26/ ص 27
23ـ مجله حقوقى، ش. 7، ص 32 ـ 33