سیرى در تطور نهاد دادرسى در اسلام

 
دادرسى در حقوق اسلامى; سرشت و سرگذشت نهاد دادرسى و سازمان هاى وابسته از آغاز تا سده سیزده هجرى, محمد حسین ساکت, چاپ دوم, نشر میزان, تهران, 1382.
این کتاب اثرى مهم است در زمینه تاریخ پیدایش نهادهاى دادرسى در اسلام و روش کار و دگرگونى آنها. محمدحسین ساکت, نویسنده این کتاب, از دانش آموختگان کار کشته در تاریخ و فرهنگ اسلام است که مدت ها تجربه کار قضایى و تألیف و ترجمه کتابهاى تحقیقى و آموزشى را داشته است. درباره چگونگى دادرسى و به طور کلى نظام قضا در اسلام کتاب هاى بسیارى به زبان هاى فارسى و عربى نوشته اند; امّا مشکل بتوان اثرى به سودمندى و جامعیت کار ساکت در این دو زبان یافت.
بررسى نظام دادرسى نیاز به دید نهادشناس دارد تا تبلور احکام عدل را در تأسیسات حقوقى ـ قضایى زمان ببیند و به برآورد جایگاه و کارکردشان بنشیند. به طورى که خواهیم دید, نویسنده این اثر, در این وادى بسیار خوب پیش رفته و ره آوردهاى چشمگیرى داشته است.
(نهاد) عبارت از شکل تجسم یافته رفتار اجتماعى است که رویه جا افتاده یا دستگاه عمومى پابرجایى را در بطن خود دارد. توانایى و والایى یک جامعه بسته به اقتدار و پیشرفتگى نهادهاى اجتماعى آن است, نه قوانین و احکام پر زرق و برق آن. این یک سخن قدیمى است که (دو صد گفته چون نیم کردار نیست). هر قدر ما شعار عدل و مساوات را فریاد بزنیم, اما تا رویه اى پا بر جا یا رفتارى نهادینه شده را در برخورد با بى عدالتى برقرار نکنیم, آب در هاون کوبیده ایم. بر قرار کردن یک رویه یا برساختن یک نهاد کار یک سال یا یک دهه نیست; نیاز به شناخت سنّت هاى موجود و نیز ایجاد ذهنیّت هاى جدید دارد. کار آقاى ساکت گام بسیار خوبى در جهت شناخت سنّت هاى دادرسى در اسلام است. مطالعه و بررسى آن نه فقط بر آگاهى حقوق ما, که بر گشایش چشم اندازهاى تازه پیش رویمان مى افزاید.
کتاب به دو بخش تقسیم مى شود:
دفتر نخست چگونگى دادرسى در اسلام را هدف قرار مى دهد و دفتر دوم سازمان هاى وابسته به آن را.
فصل یکم از دفتر نخست, نیم نگاهى است به شیوه هاى دادرسى در جهان اسلام, شامل: 1. دادرسى در استان هاى رم شرقى (بیزانس). ظهور مفهوم JUS به دو معناى شخص دارنده حق و کارى که آن شخص انجام مى دهد, در این نظام دادرسى تأمل برانگیز است; 2. دادرسى در دوره ساسانیان. کارکرد مفهوم (داد و دادگرى) در این شیوه دادرسى درخور توجه به نظر مى رسد. اضافه بر منابعى که نویسنده ذکر کرده, نظرى به کتاب تاریخ ادبیات ایران پیش از اسلام به ویژه بخش (فقه و حقوق) آن مى توانست بر غناى مطالب این فصل بیفزاید. این کتاب که شادروان دکتر احمد تفضّلى آن را نوشته, در سال 1376 انتشار یافته و طبعاً در زمان ویرایش دوم کتاب مورد بررسى در دسترس بوده است.
فصل سوم این بخش درباره دادرسى در عربستان پیش از اسلام است. نویسنده محترم نخست به واژه شناسى جهل1 و بافت جامعه جاهلى نگاهى مى افکند, سپس انتقام را شالوده پیگرى و پیگرد در میان اعراب جاهلى معرفى مى کند, آن گاه به بررسى شیوه دادرسى آنان یعنى تحکیم یا داورى مى پردازد, و در آخر رسوم تردستى, قیافه شناسى, احتکام (داورى کاهنان), پیمان و پناهندگى اعراب را بر مى رسد.
فصل دوم از شروع دادرسى در اسلام گفت و گو مى کند. داورى و دادرسى در قرآن نخستین گام بررسى آیین قضا در اسلام است. نویسنده پس از نگاهى به کاربرد واژگان تحکیم, تحاکم و قضا در قرآن, به پاسخگویى به گفته هاى خاورشناسان درباره دادرسى پیامبر(ص) و بنیاد قضا در اسلام بر مى خیزد. سخنان مؤلف محترم در این قسمت که ظاهراً در سال هاى نخستین دهه 1360 شمسى به رشته تحریر در آمده, در خور فضاى آن زمان به نظر مى رسد; اما در ویرایش دوم (1382) جاى تکمیل آن خالى دیده مى شود. در دو دهه اخیر, اندیشگران مسلمان پاسخ هاى دیگرى به گفته هاى خاورشناسان داده اند که برخى از آنها روال بحث را از حالت دفاعى و عذرآورى به کلى در مى آورد; از جمله آنها مقاله بسیار مهم ظفر اسحاق انصارى در نشریه مطالعات اسلامى دانشگاه اکسفورد (1992) است.2
در این مقاله دکتر انصارى بر قانون پرورى قرآن و قانون شناسى پیامبر اسلام(ص) تکیه مى کند و آیاتى چون (احکم بینهم بما أنزل اللّه; بر اساس آنچه که خداوند فرموده, بینشناس حکم کن) (مائده, آیه 44 ـ 48) را نقطه آغاز دگرگونى در شیوه دادرسى بى ضابطه و مرسوم اعراب مى شمارد. در عرف و رسم عرب (حکم شرع) به مفهوم قرآنى آن وجود نداشت. حکمیت بى ضابطه به دور از هنجار قانونى بود. قرآن با تقابل (حکم شرع) در برابر (پیروى از هوا) (مائده, آیه 48) احساس قانونیّت و الزام و تعهّد را به میان مسلمانان آورد. لازمه این قانونگذارى البته آگاهى داور از احکام شرع است و بى طرفى و پرهیزکارى او, که همه از شرایط قضا و قاضى است.
عنصر قانونگرایى و اصل الزام به عهد و گفته خود و حتى الامکان مکتوب و مستند کردن توافق ها با قراردادها, همه برآیندهاى تازه اى بودند که با پاى بندى هاى قبیله اى اعراب تفاوت داشتند. پیدایش قضا و دادرسى قانونى نتیجه قهرى این تغییرات بود. دادرسان اولیه اسلام از جمله على(ع) از این دگرگونى مبانى دادرسى آگاه بودند. ابن عبدالسلام گزارش مى کند که روزى على(ع) بر مردمى که به داورى در یک دعوا نشسته بود, گذر کرد و پرسید: آیا از ناسخ و منسوخ قرآن آگاهى دارى؟ وى پاسخ منفى داد. على(ع) آن گاه گف: در این صورت نباید به داورى بنشیند.3 البته مؤلف محترم کتاب دادرسى در حقوق اسلامى از دگرگونى مبانى دادرسى در صدر اسلام به خوبى آگاه مى باشد. نویسنده در پایان این فصل مى نویسد:
(پیامبر خود پایه گذار روش نوینى در دادرسى بود و آسان و مردمى و بى دریافت مزدى و پاداشى ـ به وارونه شیوه هاى دادرسى جاهلى ـ میان مردم به دادرسى مى پرداخت. عدم دریافت مزد و پاداش از طرفین دعوى نشانه دیگرى از قانونگرایى نوین بود که بى طرفى لازمه آن است)(ص 121).
فصل سوم دنباله تاریخى فصل دوم است و نویسنده به بررسى چگونگى دادرسى در دوره هاى اموى و عباسى مى پردازد. ویژگى دادرسى در دوره اموى کاهش اقتدار قضایى حاکمان و در نتیجه استقلال نسبى قضاوت است. دستیاران و منشیان دادگاه در این دوره پدید آمدند. ویژگى دوره عباسى, پیدایش مقام قاضى القضاة و کاهش استقلال قضایى محاکم و رونق گرفتن دیوان مظالم است. در بخش قاضى القضاة, نویسنده پس از اشاره به پیشینه تاریخى آن در دوره ساسانى, به بررسى کارکردهاى این نهاد ابتدا در شرق جهان اسلام, سپس مصر و سرانجام به مقایسه آن با قاضى الجماعة در غرب جهان اسلام مى پردازد. در دوره دوم حکومت عباسیان ما دولت هاى طولونیان و اخشیدیان را مى بینیم که نویسنده مسئله انتصاب قضاوت از سوى بغداد یا قاهره را موضوع بحث خود قرار مى دهد. راه یافتن فساد به دستگاه قضایى و پایه گذارى سازمان گواهان و شاهدان از ویژگى هاى چشمگیر این دوره است. در روزگار فاطمیان (358 تا 567 هـ) استقلال قضایى بیشتر مى شود و قاضى القضاة اهمیت خود را از دست مى دهد و وظایف قضایى آمیخته به وظایف اجرایى مى گردد. پس از نگاهى به وضع دادرسى در عصر ایّوبیان, نویسنده دوره مملوکان مصر را بررسى مى کند و امارة الاستیلاء را راهى براى گزینش قاضى به دست مردم مى بیند.
در بخش بررسى وضع دادرسى در ایران, به چگونگى تعیین قضات و نحوه دادرسى در عصر طاهریان, صفّاریان, سامانیان و سپس غزنویان و سلجوقیان اشاره مى شود. آن گاه یاساى مغول و دیوان یرغو یا دادگاه هاى اختصاصى مغولان و یرلیخ غازانى یا قانون نامه ایلخانى به روایت رشید الدین فضل اللّه, و نقد پُر طنز عبید زاکانى از وضع دادرسى زمان به کوتاهى بررسى مى شوند.
عصر صفوى دروه جدایى میان شرع و عرف نام مى گیرد. به سبب تأسیس دیوان بیگى, صلاحیّت رسیدگى به امور جزایى و مدنیِ ویژه, بر عهده دادگاه هاى عرف گذاشته مى شود. علما در این دوره هر چند عناوین تازه اى چون صدر, شیخ الإسلام, مُلاّباشى و مجتهد زمان مى یابند, اما اقتدار قضایى آنان عملاً محدود مى شود. دوره قاجار, عصر برخورد شرع و عرف است. امیر دیوان و سپس دیوانخانه عدالت بجاى دیوان بیگى مى نشینند. به نظر نویسنده کتاب این برخورد شرع و عرف پس از مشروطیت افزایش مى یابد.
فصل چهارم (ارزش و گزینش) نام دارد. در این فصل نهادهاى دادرسى که در فصل گذشته به تاریخ پیدایش و جابه جا شدن عناوین و صلاحیت آنها اشاراتى شده بود, مورد بررسى بیشتر قرار مى گیرند. پس از نگاهى به تعریف دادرسى و سرشت دینى آن و تفاوت تعاریف قاضى, حَکَم, مفتى, مجتهد و فقیه نویسنده به بررسى سیماى دادرسى در قرآن, سنّت, عقل و عرف بر مى خیزد. پس از ذکر آیات مربوط به دادرسى, نویسنده قول صاحب وسائل الشیعه را مى آورد که واژه (حکّام) در چند آیه مذکور به جاى قضات (دادرسان) و به همان مفهوم آمده است. حق برگمارى و برکنارى قاضى با (امام امت یا پیشواى راستین حکومت) است. نویسنده در اینجا از منابع اهل سنّت مانند احکام السلطانیّة ماوردى و ابویعلى الفراء, و منابع شیعه مثل جواهر الکلام شیخ محمدحسن نجفى و مسالک الأفهام شهید ثانى بهره مى گیرد.
مؤلف در بخش شرایط قاضى, آراى مذاهب پنج گانه اسلامى را مى آورد. از میان این مذاهب فقط حنفیان حق دادرسى را براى زنان به طور محدود پذیرفته اند و از میان علماى شیعه فقط مقدس اردبیلى دادرسى زن را روا دانسته است. (ص 224)
فصل پنجم زیر عنوان روش دادرسى در اسلام, از آیین دادرسى اسلامى سخن مى گوید و سپس نظم دادگاه, یاوران (اعوان), کاتب, کارشناس, مُزکّى و معدّل (گواه سنجان دادگاه), عدول یا گواهان رسمى, مترجم, زندانبان, حافظ و خازن (بایگان) یکایک مورد بررسى قرار مى گیرند. در این فصل نویسنده از حضور وکیل (کاردان) سخن مى راند و به استناد نوشته هاى سرخسى, ماوردى و ابن فرحون این نظر را که در اسلام وکالت شناخته نشده است, رد مى کند. (ص 275) آن گاه به مسئله صلاحیت قاضى و رسیدگى پژوهشى مى پردازد. نویسنده شواهدى بر اینکه رسیدگى پژوهشى حتى در زمان پیامبر اکرم وجود داشته, به دست مى دهد.
وى قول صاحب جواهر الکلام را مى آورد که در دو مورد امکان تجدید حکم را در صورت فساد اجتهاد داده است. با این همه, جاى این سؤال باقى است که چرا بر اساس پیشینه هاى مذکور رسیدگى پژوهشى یا تجدید نظر در آیین دادرسى اسلامى پا نگرفته است.4 مسائل مربوط به بیّنه, اقرار, سوگند, کارشناسى, علم قاضى و غیر اینها در دنباله همین فصل مى آیند.
دفتر دوم کتاب از سازمان هاى وابسته به دادرسى (نیمه قضایى) گفت و گو مى کند. قاضى لشکر (عسکر) یا سازمان دادرسى ارتش نخستین دادگاه اختصاصى است و پیشینه تاریخى و صلاحیت اختصاصى آن به دقّت مورد بررسى قرار مى گیرند. قاضى عسکر وظایف دیگرى از جمله سرپرستى اجراى مراسم مذهبى را نیز به عهده داشته است.
فصل دوم از دفتر دوم, ویژه دیوان مظالم است. این دیوان برگرفته از رسم ساسانى برآورد مى شود. نخستین مُجرى آن در اسلام على(ع) است; هر چند عبدالملک مروان به آن رسمیت بخشید. نویسنده طرزکار دیوان مظالم را در عصر عباسى, طولونیان, اخشیدیان, غزنویان, سلجوقیان, ایوبیان و مملوکان در مصر و سپس در ایران و هند بررسى مى کند. در اینجا وزیران و امیران و حاجبان درگاه پا به پاى قضات بر مسند دادرسى دیوان مظالم مى نشینند و در شیوه دادرسى از اختیارات گسترده بلکه نامحدود برخوردارند. برخى از پژوهشگران امروز آن را به دیوان عدالت ادارى, و برخى دیگر آن را به آمیزه اى از دو قوه قضاییه و مجریه همانند کرده اند. پاره اى از خاورشناسان دیوان مظالم را وسیله اى براى دخالت بیشتر دستگاه اجرایى در کار قضا شناخته اند. برخى از نویسندگان مسلمان دیوان مظالم را وسیله اجراى سیاست شرعى (در واقع سیاست دولتى) زمان برآورد کرده اند. نویسنده کتاب دادرسى در حقوق اسلامى از آمیختگى کار دیوان مظالم با دیوان انشا یا رسائل در مصر سخن مى گوید و تفاوت شیوه کار قاضى و متصّدى دیوان مظالم را به خوبى بیان مى کند. تنها مسئله مهمى که در این فصل به نظر مى رسد, همان شبه قضایى دانستن دیوان مظالم است. این دیوان مکرّر در مقام قاضى نخستین, قاضى پژوهشى و دادگاه عالى انجام وظیفه مى کرد و وظایف اجرایى و بازرسى آن فرع بر وظایف قضایى آن به نظر مى رسد. از این رو, مى توان آن را شکل گسترش نیافته رسیدگى ماهوى پژوهشى به حساب آورد که از اختیارات قانونى نشده اجرایى نیز سود مى برده است.
حسبه, سازمان پیشبرد اصول اخلاقى و رفتار اسلامى در جمع است که از آن در فصل هشتم (فصل 3 از دفتر دوم) کتاب در بخش سازمان هاى وابسته به دادرسى (نیمه قضایى) بحث شده است. حسبه ریشه در قرآن و سنّت پیامبر دارد, ولى سازمان حسبه در زمان عمر, خلیفه دوم, پایه گذاشته شد و در روزگار مهدى خلیفه عباسى, (والى حسبه) و در عصر مأمون عبّاسى (محتسب) عنوان یافت. حسبه با پشتوانه دستورهاى قرآن مبنى بر تعاون و راهنمایى مى توانست به صورت یک نهاد مددکار اجتماعى درآید, ولى عملاً به صورت دستگاهى عیب یاب و سرزنشگر درآمد که اصلاح جامعه را نه از راه ریشه یابى و راهنمایى, بلکه از طریق زور و اجبار هدف قرار داد. از گزارش هایى که کتاب در باب کارکرد دستگاه حسبه در سرزمین هاى مختلف اسلامى مى دهد, باز تشکیلات (احتساب آغاسى) ترکان عثمانى و (محتسب الممالک) عصر صفوى معقول تر از موارد دیگر به نظر مى رسد; چون دایره کار این دو بیشتر بر روى بازار و نرخ ارزاق بوده است.
شُرطه نام سازمانى است که امنیت و نظم عمومى و اجراى احکام کیفرى را برعهده داشت. این نهادى اسلامى ـ عربى است که از وظایف شبگردى (عسس) در زمان خلیفه دوم, عمر بن الخطاب, ریشه گرفت و در زمان امویان و عباسیان گسترش بسیار یافت. این سازمان وظایف گوناگون نظامى ـ انتظامى, اجرایى و ادارى حتى دادرسى فورى به تفاریق زمان برعهده داشته است. کتاب اطلاعات سودمندى درباره چگونگى پیدایش و طرز کار این سازمان, شحنه, داروغه, کلانتر, عسس, صوباشى, اَحداث, حَرَس همچنین پیدایش زندان و ابزار کیفر ارائه مى کند.
حاجب یا پرده دار از مناصب دربارى است که پس از دربار شدن دستگاه خلافت, در زمان امویان پدیدار شد و تنها در سرزمین مصر در دوره مملوکان از صلاحیت قضایى برخوردار گردیده, گستره صلاحیت دیوان مظالم, سازمان حسبه, امور حسبى و مسائل بدهکارى را در بر مى گرفت.
دیوان حشر یا مواریث حشریّه عنوان دستگاه دیگرى است براى رسیدگى به اموال بى وارث که نخستین بار, در زمان خلافت معتمد عباسى (256 ـ 279 هـ) به کار پرداخت. رونق کار این دیوان بستگى به اعمال فقه شافعى یا مالکى و یا حنبلى داشت. در این مذاهب چون دختر بیش از (فرض) خود ارث نمى بَرَد, امکان رد مال به بیت المال در غیاب وارثِ مرد افزایش مى یابد. چون در فقه شیعه و با شرایطى در فقه حنفى که با حضور وارث دختر مالى به بیت المال برگردانده نمى شود, دیوان حشر رونقى نمى یافت. در کتاب مورد بررسى مى خوانیم که (در روزگار فرمانروایى فاطمیان دیوان حشر رو به ناتوانى گذاشت; زیرا در شیعه اسماعیلى مسئله توارث چنان گسترش مى یابد که خویشاوندان (ذوى الأرحام) به عنوان وارث شناخته مى شوند و اگر حتى تنها دختر متوفا وارث او باشد, همگى ماترک را به ارث مى برد). (ص 544)
سازمان نقابت در زمان عباسیان براى رسیدگى به انساب و دعاوى مالى و کیفرى دو شاخه خاندان هاشم یعنى علویان و عباسیان تأسیس یافت. این دو شاخه به ویژه علویان عنوان (شریف) و (سیّد) یافتند, اما کار سازمان نقابت منحصر به امور علویان و عباسیّان نبود; هر گروهى که مى توانست اصالت و شرافت خود را اثابت کند, در حوزه نقابت قرار مى گرفت; مثل بکریان یا صدّیقیان (فرزندان ابوبکر) که در آغاز سده نهم هجرى داراى مشاغل مهمى بودند.
سازمان مشیخت اسلامى, با عنوان شیخ الاسلام, از قرن هشتم هجرى در قالب بالاترین مفتى یا صدر سازمان علماى عثمانى و سپس صفوى پدیدار گردید. کتاب چکیده مفیدى از سرگذشت شیخ الاسلام استامبول, شیخ الاسلام اصفهان و شیخ الاسلام هاى شاعر, سپس مقایسه شیخ الاسلام با صدر, ملا باشى و مُفتى بیان مى کند.
کتاب با چهار پیوست کوتاه در این زمینه ها پایان مى یابد: 1. نهاد دادرسى و ادب القاضى. در اینجا نویسنده نظر مى دهد که بر خلاف فقه اهل سنّت, در شیعه نوشتن کتاب ادب قاضى یا آداب قضا رواج نیافت و فقها به همان بخش (قضا) در متون فقهى خود قناعت کردند; 2. نگرشى تاریخى به صلاحیت هاى قاضى که تکمله اى است تاریخى بر صلاحیّت قضات مسلمان; 3. گواه سنجى یا کاربرد بیّنه در تاریخ اسلام; 4. زندان در حقوق اسلام پیش و پس از تدوین این بحث که ترجمه اى است از مقاله زیر:
Irene Schneider, زImprisonment in Pre-Classical and Classical Islamic Lowس Islamic law and Society, 22(1995).
پس از بررسى مطالب کتاب اینک بنگریم به برداشت ها و احیاناً پیام و حرف اصلى کتاب. این کتاب سرشار از اطلاعات سودمند و مستند است; به طورى که مجالى و چه بسا نیازى براى جمع آورى آگاهى ها و نتیجه گیرى از آنها باقى نمى گذارد. البته نویسنده برش ها و برداشت هاى خوبى در جاى جاى کتاب کرده است; اما از بیان (سرشت دادرسى اسلامى) که وعده آن را در عنوان کتاب داده است, چندان اثرى نمى یابیم; یعنى سرگذشت دادرسى آن چنان دلکش به رشته تحریر آمده که سرشت آن را باید از لابه لاى سرگذشت آن دریافت. البته بناى هر دادرسى بر اجراى عدالت است. گفتن ندارد که این (اجراى عدالت) هر نکته باریک تر از مو بر زبان دارد که باید گفته شود. البته منظور این نیست که کتاب الزاماً فصلى به عنوان نتیجه گیرى داشته باشد; بلکه مراد این است که بهتر بود نویسنده دانشمند برآوردهاى نهایى خود را درباره سرشت دادرسى در اسلام, در بخشى به روشنى بیاورد و نقاط ضعف و قدرت آن را در عمل و اجرا برشمارد. از این رو, نویسنده محترم در چند جاى کتاب دادرسى اسلامى را سرچشمه گرفته از قدرت عالى حتى شاخه اى از دستگاه رهبرى اسلامى مى شمارد. این سخن از سویى هماهنگ با احکامى است که امام یا خلیفه را محور قدرت عالى در جامعه اسلامى مى شناسند, اما از سوى دیگر با آیاتى که درباره اُسوه بودن امت آمده و أولى الأمر را به صیغه جمع صاحب اقتدار شناخته سازگار نیست. براى روشن شدن مطالب باید چند مقدّمه را در نظر گرفت:
نخست آنکه منصوب شدن قضات از سوى خلیفه / امام یا رهبرى عالى به معناى منشعب شدن قوه قضاییّه از دستگاه عالى رهبرى یا اجرایى نیست و مانع استقلال قضایى نمى شود. انتصاب از ناحیه عالى یک ضرورت آیینى و شکلى است که در ماهیتِ کار قضا و استقلال قضات اثر نمى گذارد.
دوم آنکه اصل تفکیک قوا یک دستاورد یکسره غربى نیست که سخن گفتن از آن گوینده را لزوماً غربزده کند; بلکه زمینه هاى تفکیک نهاد دادرسى از دستگاه اجرایى در اغلب ادیان و فرهنگ ها دیده مى شود. اندیشگران قرن هیجدهم اروپا به ویژه مونتسکیو (م 1755) از زمینه هاى موجود, یک اصل حقوقى و یک نظریّه منسجم به بار آوردند; کارى که ما در خاورمیانه هنوز از دست یازیدن به آن پرهیز داریم.
سوم اینکه در اسلام شواهد روشنى داریم که خلفاى راشدین به ویژه على(ع) و عمر بن الخطّاب براى دادخواهى به قضات برگماشته خویش رجوع کردند و خودشان به دادرسى نپرداختند. قضیّه رجوع مولاى متّقیان به قاضى منصوب خود در کوفه شُریح بن حارث کندى, براى مرافعه بر سر مالکیت یک زره آن هم در زمان خلافت خویش5 چیزى نیست که از نظر نویسنده تیزبین ما پوشیده باشد (هر چند اشاره اى به آن ننموده است). این دادجویى على(ع) نه فقط نشان از استقلال قاضى دارد, بلکه گویاى وجود زمینه هاى احساس جدایى نهاد قضا از دستگاه حکومت است.
چهارم آنکه حکام اموى و سپس عباسى اگر به این رویه ادامه ندادند, علتش را باید در قبیله اى شدن دستگاه حکومت جست و جو کرد; هر چند نا آگاهى نوعى رهبران از احکام شرع و تخصّصى بودن کار قضا, باز موجب جدایى عملى نهاد قاضى از حکومت گردید.
پنجم اینکه مهم و محور بودن شریعت در اسلام است که احکام آن نه فقط شامل هر امام و رهبرى مى شود, بلکه به هر داننده حکمى این حق را مى دهد که حکم خدا را بیان کند و در اجراى آن بکوشد. علت استقلال نسبى قضات که نویسنده گوشه هایى از آن را در کتاب خود یاد کرده, همین ادعاى نمایندگى از شریعت است که اغلب حکمرانان ناآگاه را وادار به پذیرش آن نموده است.
نکته آخر درباره سرشت دادرسى در اسلام این است که ماهیت دادرسى در اسلام بر اساس بازیافتن حق و دادگسترى قرار دارد, نه بازسازى حق و دادپرورى; یعنى در نظام قضاى اسلامى حقیقت, مسلم انگاشته مى شود و باید آن را بازیافت, نه آنکه حقیقت در جریان دادرسى باز ساخته شود و خود دستگاه دادرسى, راه عدالت جویى را به دادخواهان بیاموزد. در شیوه دوم نقش (آیین دادرسى) آشکار مى شود; حال آنکه در شیوه اوّل ترتیبات شکلى دادرسى از جمله تعدد قضات در تعدد مراحل دادرسى جایگاه حقوقى نمى یابند.
نویسنده ارجمند ما اطلاعات فراوانى درباره روش دادرسى در اسلام (فصل پنجم) به خواننده داده است که تشکیلات دادرسى در زمان ها و مکان هاى مختلف تغییر شکل و عنوان مى داده اند.
به هر حال, یک خصلت ثابت که گویاى ماهیت درونى این تغییرات و عناوین باشد, گفته نشده است. به نظر نگارنده این سطور چنین مى رسد که در نظام دادرسى مسلمین (عدالت) چنان مطلق انگاشته شده که متصدیان در هر زمان توانسته اند دست به اجراى عدالتِ خود شناخته بزنند, بدون آن که نیازى به ترتیباتِ وحدت بخشِ تشخیص یا بازنگرى در این عدالت داشته باشند. این نشان مى دهد که بسیارى از راه و رسم ها و عناوین مذکور هنوز به مرحله (نهاد) و رویه جا افتاده نرسیده اند یا نتوانسته برسند. عدالت بیشتر در عناوین و راه حل هاى مقطعى بیان و اجرا شده, نه در یک رویه ثابت و شیوه نهادینه شده.
پی نوشت ها:
1 . درباره واژه (جهل) و رابطه معنایى آن با (جول) مى توان به دو کتاب زیر نیز نگریست:
-F.Rosenthal, Knowledge Trumphant (Leiden:E .J. Brill, 1970), 6-18.
-R.Firestone, Jihad: The Qrigin of Holy wdr in Islam (oxford university Press, 1999), 40.
2. Zafar Ishaq Ansari زthe Contribution of the Qurlan and The Prophet to the Development of Islamic Fiqhس Journal of Islamic Studies, 3:2 (1992), 141-171.
3. ابوعبید القاسم بن سلام, کتاب الناسخ و المنسوخ, ویرایش John Burton (کمبریج نفقه بنیاد گیب, 1987), ص 3.
4.باید یادآورى کرد که نوشته هاى مؤلف محترم همواره مستند به منابع فارسى, عربى و انگلیسى و احیاناً فرانسه است. در مورد رسیدگى پژوهشى و استقلال قضایى, نگاهى به مقاله زیر نیز مى تواند سودمند باشد:
Mohammad Hashim Kamali, زAppellate Review and Judicial Independencس Islamic Public Law edited by Chibli Mallat .(London: Graham, 1993), 44-83.
5.از جمله ر.ک: شیخ محمد تقى تسترى, قضاء امیرالمؤمنین على بن ابیطالب (نجف: حیدریّه بى تاریخ), ص 203 - 206. این قضیه در الکافى و شرح بن أبى الحدید و منابع اهل سنّت به گونه هاى مختلف روایت شده است.