فلسفه فقه (×) (مقاله پژوهشی حوزه)

تلقى ما از فلسفه فقه مباحثى است که به کلیت فقه مى‏پردازد، و به آن دسته از پرسش‏هاى اساسى که رویاروى کل فقه قرار دارد، پاسخ مى‏دهد; مباحثى که روند کار فقه را در دو حوزه، یکى کل فقه و دیگرى کار فقیه بررسى مى‏کند. لذا به گمان ما علم اصول و رجال هم در واقع پس از فلسفه فقه قرار مى‏گیرد. آنچه را که فلسفه فقه تثبیت و تبیین و هموار مى‏کند، اصول و رجال، مکانیسم اجراى آن را در فقه در اختیار فقیه مى‏گذارد. این چیزى است که ما تا به حال در حد تاملات مختصر به آن رسیده‏ایم و پرسشهایى که طرح شده است‏شاید تا حدودى حاکى از مقصود ما باشد. به عنوان اولین سؤال بفرمایید که آیا به نظر شما اصولا علمى به نام فلسفه فقه مى‏توانیم داشته باشیم؟
کاتوزیان: براى روشن‏تر شدن عنوان فلسفه فقه ، ضرورت دارد مقدمه‏اى کوتاه راجع به تعریف فلسفه و مقام و جایگاهى که در بین علوم دارد و ارتباط آن با فلسفه فقه و حقوق عرض کنم.
تعریف فلسفه
فلسفه را نخست «عشق به معرفت‏» دانسته‏اند. در تعاریف بعدى که کمى پخته‏تر مى‏شود، این عشق جاى خود را به «تلاش عقلى و تفکر درباره حقیقت‏» مى‏دهد. به عنوان مثال، در کتاب «جمهوریت‏» افلاطون آمده است: «وقتى از سقراط مى‏پرسند که فیلسوفان چه کسانى هستند، مى‏گوید آنهایى که به تعقل نسبت‏به حقیقت و دست‏یافتن به واقعیت علاقه‏مندند».
در نوشته‏هاى فیلسوفان اسلامى هم آمده است که فلسفه تلاش عقلى براى دستیابى به واقعیت است‏به اندازه قدرت انسانى. این گونه تعریفهاى کلى که در واقع شامل همه علوم مى‏شود، امروزه طرفدار زیادى ندارد. امروزه فلسفه هم، مانند سایر علوم، شاخه شاخه شده و هر شاخه به علمى پرداخته است; یعنى هر علمى نوعى فلسفه مخصوص به خود دارد: فلسفه تاریخ، فلسفه هنر، فلسفه حقوق، و فلسفه علوم، شاخه‏هاى شناخته‏شده‏اى براى فلسفه هستند.
پیدایش اصطلاح فلسفه حقوق
کانت و هگل اصطلاح فلسفه حق یا فلسفه حقوق را به کار بردند و دیگران هم از آنان تقلید کردند و این اصطلاح، امروزه نام شناخته‏شده‏اى است. طبیعى است که فقه هم به عنوان نظام کلى و منسجم باید براى خود فلسفه‏اى داشته باشد. منتها، در مقام تاسیس هر علم اختلافات و سؤالات و تردیدهاى بسیارى مطرح مى‏شود، از جمله این که حد و رسم آن علم چیست، بحث را از کجا آغاز کنیم و در کجا پایان دهیم و چه مسائلى را مطرح کنیم؟ طرح این پرسشها همه طبیعى است و نباید با شگفتى روبه رو شود.
فلسفه فقه
هر زمان که ما درباره معلومها و باورهاى ذهن خود به تعقل پرداخته و سعى کرده‏ایم براى اشکالاتى که در ذهن داریم راه‏حلهایى پیدا کنیم، یا باورهاى خود را اصلاح کنیم، به فلسفه روى آورده‏ایم. بنابراین، با توجه به تعریف فلسفه و تخصصى شدن آن، طبیعى است که فقه هم باید فلسفه‏اى داشته باشد. براى مساله‏گو که هدفى جز یافتن و اطاعت کردن ندارد، سؤالى در فقه پیش نمى‏آید، اما براى مجتهد سؤالات فراوانى در فقه هست که پاسخ آن را نمى‏یابد.
در فلسفه علم، همیشه تلاشگر عقلى، از بدیهى‏ترین معلومى که در ذهن دارد آغاز مى‏کند; مثلا دکارت مى‏گفت: «من فکر مى‏کنم پس هستم‏» و از همان معلوم هم شروع مى‏کرد. در فقه هم از این امر بدیهى شروع مى‏کنیم که، خود را در مقابل دریایى از الزامات و تکالیف شرعى مى‏بینیم; کارى واجب است، و کارى دیگر ممنوع، و به طور خلاصه مجموعه‏اى از اوامر و نواهى را پیش رو داریم و تمام مظاهر زندگى ما در قید است. پس، نخستین سؤالى که براى فقیه پیش مى‏آید این است که چرا ما باید از تمام این قیود اطاعت کنیم و چه نیرویى ما را وادار به اطاعت مى‏کند؟ شاید بگویید که در فقه این پرسشها، پاسخ روشنى دارد: چون حکم خداست ما موظفیم به آنها عمل کنیم.
ولى باید توجه داشت این هم که آدم باید از خدا اطاعت کند، غیر از شبهه‏هاى مصداقى، خود فلسفه‏اى است که باید آن را طرح کرد و درباره آن به اندیشه پرداخت.
وانگهى مى‏بینیم همه الزامها ناشى از حکم خدا نیست. در قرآن هست که «اطعیوا الله واطعیوا الرسول و اولى الامر منکم‏» (1) ; از رسول هم باید اطاعت کنیم. اگر اطاعت از رسول همان اطاعت از خدا باشد، دیگر تکرار آن معنا ندارد. پس اطاعت از رسول چیزى غیر از اطاعت از خداست. حال چرا از رسول باید اطاعت کنیم؟ این از جمله سؤالهایى است که گفته شد در ذهن مجتهد مطرح مى‏شود و براى فرد عامى، یا مساله‏گو پیش نمى‏آید و پاسخ آن در کلام کسى که فقط به فقه مى‏پردازد و آنچه را دیگران گفته‏اند شرح و تفسیر مى‏کند، پیدا نمى‏شود. شما صد بار هم که شرح لمعه را از اول تا آخر بخوانید پاسخ چنین سؤالى را نمى‏یابید.
غیر از خدا و رسول، از اولى‏الامر هم باید اطاعت کرد. اولى‏الامر چه کسانى هستند؟ آیا این وصف اختصاص دارد به امامان، همان‏طور که مفسران شیعه گفته‏اند؟ آیا اولى‏الامر عبارت است از دولت اسلامى؟ از دولت اسلامى چرا باید اطاعت کرد؟ آیا به دلیل این که فرض این است که احکام چنین دولتى مطابق شرع است، یا به دلیل این که قدرت در دست اوست!؟ اگر فرض این است که احکام دولتى مطابق شرع است، اگر دیدیم قوانین دولتى مخالف شرع است، آیا حق داریم در مقابل آنها مقاومت کنیم و قوانین حکومت اسلامى را اجرا نکنیم؟ و اگر تکرار شد آیا حق داریم در مقابل چنین دولتى که مشروعیت‏خود را از دست داده، مبارزه و حتى قیام کنیم؟ اندیشیدن درباره چنین سؤالهایى فلسفه است.
از اینها که بگذریم ما عاقل هستیم و عقل ما هم، در مبانى اندیشه اسلامى، پرتوى از شعور عقل کل است و ما به گونه‏اى به خالق عالم اتصال داریم. اگر قرار است ما همواره اطاعت کنیم، پس عقل براى چیست؟ آیا اطاعت‏شایسته خلیفه خدا بر روى زمین است؟ آیا این خلیفه خدا نباید چهره‏اى از احکام مستخلف را دارا باشد؟ قوه تمیزى که خدا به ما داده براى شناختن راه حلهاست. اگر فقط باید اطاعت کنیم، پس راه‏حلهایى که باید خود انتخاب کنیم چیست؟ یافتن پاسخ این گونه سؤالها هر کدام فلسفه‏اى را مى‏طلبد و بحثى خاص دارد. مطالبى نیست که در فلسفه محض یا در فقه یا حتى در کلام و اصول به آن پرداخته شود، و باید در علم دیگرى مطرح گردد.
اندکى جلوتر مى‏آییم و از خود مى‏پرسیم، تکالیف و الزاماتى که بر ما بار شده، از اوامر گرفته تا نواهى، تا چه اندازه به عامل زمان بستگى دارد؟ چه مقدار به هدفهاى شارع، بستگى دارد؟ اگر این اهداف و مبانى در زمانهاى مختلف و به اقتضاى مصالح، دگرگون شود، آیا احکام باز ثابت‏خواهد ماند؟ یا آنها هم باید دگرگون شوند؟ مثلا در عصر ما اخلاق جهانى، بردگى را نمى‏پذیرد و افکار عمومى به گونه اى است که هیچ نظامى جرات نمى‏کند که سخن از بردگى بگوید. ما نیز تقریبا بر روى فروع مربوط به بردگى در فقه سرپوش مى‏گذاریم. در حالى که از نظر اصولى و بر مبناى ثبات احکام ما حق نداریم که بردگى را، که یکى از اسباب تملک در فقه است، فراموش کنیم و به آن ترتیب اثر ندهیم.
بدین گونه به مثالهایى برمى‏خوریم که مى‏بینیم فشارهاى اجتماعى، اوضاع و احوال، و تاریخ زندگى در تحقق احکام شرعى هم مؤثر افتاده است و در اندیشه مى‏افتیم که آیا از مثالها مى‏توان به قاعده رسید. براى نمونه، از مواردى که فقه حق فسخ نکاح به مرد مى‏دهد، بیمارى برص و قرن و امثال آن در زن است. حال اگر بیمار با یک هفته درمان در بیمارستان یا جراحى مختصر بهبود یابد، آیا باز هم مى‏توان گفت اینها عیب درمان ناپذیر است و باعث فسخ نکاح مى‏شود؟ ممکن است‏یک فقیه نتواند جواب این تغییر زمینه حکم را بدهد و بگوید اینها حکم خداست و همیشه باید باشد، ولى در فلسفه فقه درباره این تحولات اندیشه مى‏شود. وانگهى، اگر در آنجا هم به این نتیجه برسیم که این مصالح را، هرگز نباید در نظر گرفت و احکام را به همان شکلى که هست‏باید قاطعانه اجرا کرد، این هم خودش فلسفه‏اى است. فیلسوف فقه باید به این راه‏حل برسد، وگرنه اینها را کجا باید مطرح کرد؟ در واقع این که آیا فقه، فلسفه‏اى دارد یا نه، پرسشى است که برمى‏گردد به این که، اگر فقیه فلسفه‏اى داشت، این فلسفه باید گفته شود، یا دم فروبستن اولى است؟ آنچه در دل داریم نباید بر زبانها بیاید؟ باید در ضمیرها پنهان بماند و سرکوب شود؟ در حالى که اگر ما اندیشه محکمى داریم، باید این اندیشه را عرضه کنیم تا اثر بپذیرد و تاثیر بگذارد، نه این که آن را به عنوان امرى مقدس در جعبه طلایى نهیم و بگوییم هرکه خلاف آن حرفى بزند کافر و منحرف است.
نفوذ در دلها با تکفیر و تحمیل میسر نمى‏شود; از نظر اخلاقى باید قدرت استدلال به گونه‏اى باشد که ذهنها را قانع سازد و وجدانها را به پذیرفتن آن متمایل کند; در آن صورت ارزش دارد. طبقات عامى را مى‏شود زود به راه آورد، ولى آنها زود هم از میدان به در مى‏روند; همین که قیمت مرغ بالا برود مى‏گویند این چه اسلامى است! بنابراین نفوذ دردلهاى آگاه باید هدف جامعه اسلامى باشد. اگر یک انسان آگاه با ما هم‏عقیده شود، از هزاران جاهلى که فقط شعار مى‏دهند و احساساتى هستند ارزشمندتر است.
در تایید مقام فلسفه، لازم است‏به نظر دانشمندى انگلیسى به نام نوتراپ، اشاره کنم. او مى‏گوید: «تفاوت کسانى که گمان مى‏برند از فلسفه‏اى پیروى نمى‏کنند، با آنها که فلسفه خاصى دارند و از آن اطاعت مى‏کنند، فقط در این است که گروه دوم مبانى فکرى خودشان را شناخته‏اند. زیرا هیچ کس نیست که فلسفه‏اى براى رفتار خود نداشته باشد».
ما فعلا در مقام ارائه راه‏حل براى مسائلى که عرض کردم، نیستیم و تنها خواهان طرح آنهاییم; مى‏خواهیم بگوییم در فلسفه فقه چه مسائل مهمى در پیش روست و در حوزه‏هاى علمیه کنونى، نسبت‏به آنها عنایت کافى مبذول نمى‏شود. من واقعا بعضى اوقات حسرت مى‏خورم وقتى مى‏بینم در مذهب مسیح، با این که اشکالات عقلى بسیارى در باب مبدا دارند، چه‏گونه این مسائل عقلى را مطرح و درباره راه‏حلهاى معقول آنها بحث مى‏کنند: چند فیلسوف عالى مقام مسیحى، مثل سن توماس داکن و سن آگوستین با کمال درایت‏به فلسفه احکام پرداختند و آنها را تقسیم‏بندى کردند و براى عقل انسان نیز مقامى شایسته قائل شدند. ولى مطالب ما در این باره پراکنده است. نمى‏خواهم بگویم پیشینیان ما نسبت‏به این مساله اصلا اظهارنظرى نکرده‏اند، اما اظهار نظرها پراکنده است. به عنوان مثال، در دنیاى منظم کنونى، آیا مبحث‏بیع فضولى یا مکاسب محرمه جاى مناسبى براى طرح مساله «ولایت فقیه‏» است؟ و آیا بهتر نیست که مبانى حکومت اسلامى در «فلسفه فقه‏» از نظر شرعى و فلسفى مطالعه شود و فقه تنها به اجراى احکام و قواعد طرح شده در آن رشته عمومى و مقدماتى بپردازد؟
نظرهاى پیشینیان در علوم مختلف و در کتابهاى گوناگون وجود دارد، ولى جمع‏آورى و قانونمند نشده است. اگر آن همه دقتها و نظرها و آراء ایشان تدوین و نظام‏مند مى‏شد، مانند چراغ تابناکى بر پیکر فقه مى‏تابید، و این ارزش بسیارى دارد که ما نباید از آن غافل باشیم. به همین دلیل من عرض کردم شایسته است مجتهدان ما، به جاى این که به مسائل فلسفى محض بپردازند، به فلسفه فقه توجه کنند.
سؤالى که ممکن است‏براى شما پیش بیاید این است که ما در فقه به اصولى پایبندیم و از آن اصول و اعتقادها نمى‏توانیم عدول کنیم و آنها را بشکنیم; این پایبندى و التزام به اصول، با فلسفه که رها و لجام گسیخته است چگونه قابل تلفیق است؟
به این اشکال چنین پاسخ داده مى‏شود که در فلسفه هر علم این گونه قیدها وجود دارد; یعنى فلسفه هیچ علمى نمى‏تواند اصول متعارف، و بدیهى یا «اصل موضوعى‏» را که در آن علم هست انکار کند. اگر فلسفه ریاضى به آنجا برسد که پیش‏فرضها و اصول متعارف ریاضى را دور بریزد، این دیگر فلسفه ریاضى نیست; فلسفه آزاد یا چیز دیگرى است.
در فقه هم اصولى هست که ما باید به آنها پایبند باشیم; مبناى فقه اصل حکومت الهى بر جهان است; حاکمیت از آن خداست و احکام، همه به اراده او برمى‏گردد و اوست که ما را اداره و هدایت مى‏کند. این اصل در فلسفه فقه نیز انکارناپذیر است و نمى‏توان گفت: یا فلسفه فقه نداشته باشیم یا اگر داریم نباید مقید به خدا، نبوت و امامت و عدالت‏باشیم! این تلاشهاى عقلى هم خود نوعى فلسفه است، منتها فلسفه تحققى است نه فلسفه محض و آزاد. در حقوق هم ما پایبند به یک سلسله اصول هستیم; مثلا الزام را نمى‏توانیم از حقوق بگیریم، دولت را نمى‏توانیم از حقوق بگیریم و... اگر فلسفه ما در حقوق به گونه‏اى باشد که نه الزام را بپذیرد و نه دولت را، این اندیشه‏اى است غیر از فلسفه حقوق. فلسفه فقه هم همین گونه است. مبانى ویژه‏اى دارد که به آن مبانى باید گردن نهاد و توجه کرد. فلسفه فقه در واقع باید در درون این امور اعتبارى و اعتقادى و تلاش به سوى عدالت رشد کند. بنابراین تعارضى با اعتقادها و باورهاى مذهبى ندارد.
درست‏بودن اصطلاح فلسفه فقه و فلسفه حقوق
در این باره که اصطلاح فلسفه فقه یا فلسفه حقوق درست است‏یا نه، در حقوق هم اختلاف است. در کتابخانه دانشکده حقوق مجله‏اى داریم به نام «آرشیو فلسفه حقوق‏» که در پاریس چاپ مى‏شود. شماره‏هاى مختلفى دارد که در هر شماره مساله‏اى از مسائل فلسفى مطرح شده است.
در یکى از آن شماره‏ها راجع به همین موضوع که آیا اصطلاح فلسفه حقوق درست است‏یا نه بحث‏شده است. نویسندگان و دانشمندان بسیارى از نقاط مختلف دنیا، اظهارنظر کرده‏اند و هر کس بر اساس مبنایى که انتخاب کرده است این عنوان را پسندیده یا نپسندیده است. همان طور که در فقه بسیارى از فقهاى ما اعتقاد دارند، در حقوق هم عده‏اى مى‏گویند وظیفه فقیه یا حقوقدان فقط این است که اراده شارع یا قانونگذار را دریابد و از راه تفسیر گفته‏هاى او به روح قانون دست‏یابد. وظیفه فقیه محدود به دسته‏بندى و تفسیر و تحلیل است. این شیوه محدود تفکر را در حقوق، «فلسفه تحلیلى‏» مى‏گویند. این گروه با اضافه فلسفه به حقوق مخالف هستند و مى‏گویند اندیشیدن درباره نظریه‏هاى کلى را «فلسفه حقوق‏» نگویید، اسمش را مطالب فلسفى در باب حقوق بگذارید، یا «نظریه کلى حقوق‏» یا «کلیات حقوق‏». دلیلشان هم این است که ما آزاد نیستیم تا هر فکرى مى‏خواهیم داشته باشیم، بلکه فقط در داخل چارچوب محدودى مى‏توانیم اندیشه کنیم.
کلسن در این باره استدلالى هم دارد. او یک اطریشى مقیم آمریکاست که در دانشگاههاى آمریکا تدریس مى‏کند و در حال حاضر یکى از صاحب‏نظران فلسفه حقوق در دنیاست. او مى‏گوید: فلسفه حقوق سعى دارد به این پرسش پاسخ دهد که حقوق چه قواعدى را بایستى بپذیرد و استقرار دهد. به بیان دیگر، موضوع ویژه آن، تلاش براى رسیدن به عدالت است. «عدالت‏» یکى از اصول اساسى اخلاق است، بنابراین فلسفه حقوق شعبه‏اى از فلسفه اخلاق است. از این رو، اسم فلسفه روى آن نباید گذاشت، بلکه باید گفت: نظریه کلى حقوق. روبیه یکى دیگر از نویسندگان بزرگ فرانسوى است که در این باره اظهارنظر کرده است. او هم نام «فلسفه حقوق‏» را نمى‏پسندد و نام کتاب خود را «نظریه عمومى درباره حقوق‏» گذاشته است.
ولى عده‏اى دیگر مى‏گویند وظیفه حقوق محدود به مطالعه و دسته‏بندى قواعد نیست. حقوقدان به شناسایى مبانى و ریشه‏هاى تاریخى و به اصطلاح، منابع زیرزمینى و زاینده این قواعد نیز نیاز دارد و تلاش در این راه نیز وظیفه علم حقوق است. باید دید حقوق از کجا به وجود آمده و چه ارتباطى با قواعد اجتماعى دارد و از کجاها سیراب مى‏شود؟ اینها هم جزء علم حقوق است. این گروه براى این که توجه بیشترى به این مسائل بشود، روى این مباحث اسم فلسفه مى‏گذارند. نام فلسفه براى ما نام بسیار آشنایى است.
اگر روزى بخواهیم براى فقه چنین علمى تدوین کنیم نام فلسفه فقه، زیبنده‏تر است. فلسفه نشانه تفکر است; نشانه تعمق است. ولى کلیات و نظریه عمومى، حکایت از مسائل زودگذر مى‏کند; مثل این که از بالا منظره‏اى را ببینیم و از آن بگذریم، و فقط کلیاتش را ببینیم و مورد توجه قرار دهیم. در حالى که فلسفه به مسائل اساسى فقه، توجه مى‏کند.
در واقع اختلاف این دو دیدگاه یا دو مکتب، به‏مسائل و محتوا هم سرایت مى‏کند، یا در حدیک سرى اصول کلى باقى مى‏ماند؟ به عبارت دیگر، نزاع بیشتر لفظى است‏یا ماهوى و محتوایى؟
کاتوزیان: بى‏گمان این نزاع ماهوى است. لفظى نیست که بگوییم اسمش را این بگذاریم یا آن. معمولا محققان کنونى و مجلات علمى، به مسائل لفظى خیلى توجه نمى‏کنند; آنها بیشتر مسائلى را که آثار عملى دارد، مطرح مى‏کنند: آن کسى که مى‏گوید «نظریه کلى یا کلیات‏»، و از کلمه فلسفه استفاده نمى‏کند، مى‏خواهد در چارچوب مقیدترى فکر بکند و همه چیز را به اوامر و نواهى قانونگذار منتهى کند. اما آن که فلسفى فکر مى‏کند مى‏کوشد قواعدى برتر از اراده قانونگذار و دولت‏بیندیشد و فراهم آورد، که معیار تمیز قوانین خوب و بد باشد. فیلسوفان حقوق معمولا به نظام حقوق فطرى که بالاتر از اراده قانونگذار است اعتقاد دارند; نظامى که لازمه فطرت انسان یا طبیعت اشیاء است. آنان مى‏گویند قانونگذار اگر از قواعد طبیعى یا فطرى تجاوز کند، یا آنها را نادیده بگیرد، در واقع قانون ناروایى وضع کرده و ما اگر به قاعده‏اى بالاتر از اراده قانونگذار نیندیشیم، دیگر هیچ معیارى نداریم که کدام قانون خوب است و کدام بد؟ ما هم در فقه مى‏توانیم همین طور عمل کنیم.
یک سلسله قواعد اخلاقى در اسلام هست که لطیف‏تر و والاتر از قواعد حقوقى است. مثلا در مورد قصاص قرآن مى‏فرماید: «ولکم فى القصاص حیوة یا اولى الالباب‏». (2) ولى به زبان اخلاقى مى‏گوید اگر عفو کنید براى شما بهتر است. یا در طلاق، گرچه اختیار آن را به دست مرد داده است، اما از طرفى مى‏گوید طلاق امرى زشت و ناپسند است. یا خدا دوست ندارد کسانى را که زنان متعدد مى‏گیرند و یا شوهران خود را عوض مى‏کنند; «ان الله لایحب الذواقین والذواقات‏». (3) طبیعى است که مسلمان مى‏خواهد محبوب خدا و پیامبر باشد نه مغضوب. درست است که قانون به او اجازه مى‏دهد که زنش را طلاق دهد و همسر دیگر بگیرد، ولى اخلاق مانع کار او مى‏شود. یا آن کسى که مى‏خواهد تقاضاى قصاص کند، با خود مى‏گوید: درست است که قانونگذار به من اجازه قصاص مى‏دهد، اما قانون بالاترى (اخلاق) به من حکم مى‏کند که از آن بگذرم. این است که اخلاق همیشه ابزارى است‏براى تلطیف قوانین. اوایل انقلاب ما به تکرار مى‏گفتیم که در اجراى قوانین، نباید از اخلاق غافل شد. در جامعه‏اى غیر اسلامى اجراى همه قوانین اسلامى، منشا واکنشهاى متفاوتى مى‏شود. اگر اجراى بهترین قوانین را به دست آدمهاى خشن و بى‏مبالات، بسپارید، آن را طورى اجرا مى‏کنند که زشت‏ترین قوانین مى‏شود. و اگر بدترین قوانین را به دست قاضى عادل بدهید، آن را چنان تلطیف مى‏کند که به نظر مى‏آید خیلى ظالمانه نیست; یعنى اگر نتواند آن را عادلانه جلوه بدهد، دست کم از شدت ظلم مى‏کاهد.
بنابراین پذیرش اخلاق اسلامى به عنوان پایه اجراى قواعد اسلامى نکته بسیار مهمى است و این خود یک اصل فلسفى است. ما اکنون در مقام برشمردن مسائل مختلف این فلسفه و دخالت محیط و اخلاق اجتماعى در آنها نیستیم، اما براى نمونه به این مثال توجه کنید: بیش از چهارده قرن شوهران، زنانشان را طلاق مى‏دادند و این آیه قرآن را هم مى‏خواندیم که: «فابعثوا حکما من اهله وحکما من اهلها». (4) هیچ کس به آن توجهى نمى‏کرد و تنها یک توصیه اخلاقى تلقى مى‏شد. ولى ناگهان این آیه به صورت قاعده حقوقى الزام‏آور درآمد. این تحول، اندیشه فیلسوف حقوقى را به خود جلب مى‏کند که آیا فشارهاى اجتماعى دید ما را نسبت‏به احکام عوض کرد؟ قاعده که همان قاعده است و فرقى نکرده است، اسلام هم تغییر نکرده است; ولى این ذهن ما و تلقى ما از عالم خارج است که تفاوت کرده است. بنابراین اخلاقى که در جامعه حکومت مى‏کند در طرز تلقى قوانین، تعیین ضمانت اجرایى آنها و چهره‏اى که به آن قواعد مى‏دهد، کاملا مؤثر است و نمى‏شود آن را از نظر پنهان نگه داشت.
فکر مى‏کنم سؤال دوم که مربوط به تعریف فلسفه فقه بود، ضمن مطالبى که عرض کردم روشن شد. در این مرحله، هنوز آمادگى فکرى لازم به دست نیامده است تا بتوان تعریف جامعى از «فلسفه فقه‏» ارائه کرد و شاید هیچ گاه این توفیق به دست نیاید. ولى به اجمال مى‏توان گفت: «فلسفه فقه اندیشیدن درباره مبانى و هدف و منابع احکام و تمهید نظریه‏هاى کلى درباره شیوه تحقیق و تفسیر است.»
گزارشى یا دستورى بودن فلسفه فقه
درباره این پرسش که آیا کار فیلسوفان علوم، از جمله فیلسوف فقه، فقط گزارش است، یا توصیه و دستورى هم مى‏تواند داشته باشد، پاسخ کامل نیاز به مقدمه دارد:
هیچ گاه کار فلسفه کار گزارشى نیست: فرض کنیم فلسفه فقیهى اطاعت محض از اراده قانونگذار باشد، بدون این که مسائل اجتماعى دیگر را در آن دخالت‏بدهد. در آن صورت، آیا این فقیه مامور به کامل کردن فقه هست‏یا نیست؟ با مسائل مستحدثى که پیش مى‏آید فقیه چکار باید بکند؟ خواهیم دید که همان فقیهى که کاملا مطیع است، باز به گزارش بسنده نمى‏کند; یعنى در اجتهاد خود به ابداع دست مى‏زند و احکامى را خلق مى‏کند، و در این تلاش عقلى بى‏گمان فلسفه خود و مصالح اجتماعى را با قواعد فقه درهم مى‏آمیزد. شاطبى، از فقهایى است که به فلسفه فقه خیلى توجه کرده است. او در کتاب «موافقات‏» مى‏گوید: اگر اجراى بعضى از قواعد فقهى موجب از بین رفتن مصلحتى شود که مورد توجه شارع است، از اجراى آن قاعده باید خوددارى کرد. گوینده این سخن مسلمان و معتقد است، آدمى نیست که بشود به او گفت معاند یا کافر; مشمول «نؤمن ببعض ونکفر ببعض‏» (5) هم نیست. این یک فیلسوف فقه است که اظهارنظر کرده است. آدم خام و جوانى هم نیست که بگوییم نسنجیده حرف زده است. ممکن است ما با او مخالف باشیم، ولى در هر حال چنین عقیده‏اى دارد. این دیگر گزارش نیست; معمارى، اصلاح و طرح‏ریزى است. کمکى است‏براى این که فقه به حرکت علمى خود در جامعه و در زمان ادامه دهد.
فقیهان سنتى و قشرى شبیه سربازانى هستند که داخل سنگرهاى خود نشسته‏اند و براى تقویت‏خود حرکات بدنى انجام مى‏دهند. این که گروهى پیوسته در حال تقویت‏خود باشند، خوب است; پسندیده و واجب است که مکاسب و کفایه را بدرستى بخوانند و در آثار و تالیف گذشتگان صاحب‏نظر بشوند، ولى اگر این تلاش به تحرک اندیشه منتهى نشود، درجا زدن در کار گذشتگان است. اما آن سربازى که ماموریت دارد تا سنگرهاى دیگران را فتح کند و از آنها استفاده کند و آنها را مطیع حکومت اسلامى سازد، کارى بسیار مهم‏تر و حیاتى‏تر مى‏کند. به بیان دیگر، کار کسانى که به توسعه اندیشه‏هاى پیشین مى‏پردازند و سعى مى‏کنند از قلمرو محدود گذشته پا را فراتر بگذارند و باعث گسترش فقه بشوند، تاثیر بپذیرند و تاثیر بگذارند، والاتر است.
ما در مقام طراحى فکرى هستیم که چندان هم پخته نیست و آن تاسیس «فلسفه فقه‏» است. در این مرحله، هنوز هنگام آن فرا نرسیده است که براى همه مسائل راه حل ارائه کنیم. ولى خواستم توجه شما را جلب کنم و ذهن کنجکاوى را که بحمدالله در شما وجود دارد، تقویت کنم، تا ببینید که مسائل چقدر مسائل پیچیده است. جز اندکى از آنچه در ذهن خود دارم نگفتم ولى همین دورنمایى که عرض شد، روشن مى‏کند که چه اندازه مسائلى است که ما باید راجع به آنها فکر کنیم، تا فقه بتواند آن مقامى را که شایسته آن است، در این زمان پیدا کند.
فقهاى سلف ما زحمات خودشان را کشیده‏اند و به تناسب علوم زمان خود تلاشهایى کرده‏اند. ما هم به تناسب علوم زمان خود، باید تلاشهایى متناسب بکنیم.
پیش از این، این گونه بود که وقتى به جوانى مى‏گفتى از خدا بترس، چون جهنمى هست، دوزخى هست، او قانع مى‏شد; حالا یا از روى ترس یا از روى اعتقاد. امروز جوانهاى ما با این حرفها به راه نمى‏آیند. ایمان باید در دلشان رسوخ کند و تا حرفى را درست و عقلایى ندانند، نمى‏پذیرند. ایمان به درستى قاعده را نباید دست کم گرفت و چنین پنداشت که قدرت و سیطره دولت‏براى تضمین اجراى احکام کافى است. این طرز فکر درست‏بدان مى‏ماند که گفته شود پادشاهان مى‏توانند جاى پیامبران بنشینند. مثال ساده‏اى مقصود مرا روشن‏تر مى‏سازد:
متمدن‏ترین ما وقتى مى‏رود خارج از کشور، در بازگشت اگر جنسى خریده باشد سعى مى‏کند که مامور گمرک آن را نبیند و پنهان مى‏کند، چه روشنفکر و چه غیر روشنفکر، چپى یا راستى، هر که باشد. اما همو وقتى مى‏خواهد ازدواج کند، مى‏فرستد دنبال یک روحانى، تا خطبه‏اى بخواند و قرآنى تلاوت شود.
تفاوت این دو قاعده چیست که از یکى مى‏گریزیم و به دیگرى بیش از اندازه گرایش داریم. این واکنش اجتماعى دلیلى روشن دارد: به این اعتقاد داریم و به آن اعتقاد نداریم و هیچ احتیاجى به ژاندارم و قانون و چیزهاى دیگر هم نیست. کسى در ایران با خاله‏اش ازدواج نمى‏کند، اگرچه کمونیست هم باشد. فکر هم نمى‏کند ریشه‏اش از کجا آمده است. ولى به هر حال اعتقاد دارد که این کار درستى نیست. بنابراین ما نباید تلقین اعتقاد را دست کم بگیریم، و این تنها با فلسفه فقه ممکن است. ما اگر فقط قواعد فقه را بگوییم و مردم را مجبور به اطاعت از آنها بکنیم نتیجه‏اى نخواهیم گرفت. راه منحصر است‏به این که مردم را قانع کنیم و به آنان پاسخ منطقى و معقول بدهیم.
آیة الله معرفت معتقدند که در آیه «وانزلنا الیک الذکر لتبین للناس ما نزل الیهم‏» (6) تبیین غیر از نزول است; یکى جزء رسالت پیامبر(ص) است و دیگرى زمینه‏ساز آن است; یعنى پیامبر(ص) مبین است. آنچه زمینه پذیرش را فراهم مى‏کند خود بیان نیست. لذا قرآن هم به بیان بودن خود اکتفا نکرده است. تبیین پیامبر(ص) که به تعبیر حضرت عالى همان تلقین اعتقاد و تثبیت آن باورها به شکل معقول و عقلایى است، ضرورى است. این نکته‏اى است که ایشان از آن آیه استفاده مى‏کنند.
کاتوزیان: من خیال مى‏کنم که قدرت اسلام و گسترش اسلام به نیروى نظامى پیغمبر(ص) نبود، بلکه به نحوه تبیینش بود. رفتار پیغمبر(ص)، اخلاقش، شیوه‏اى که انتخاب کرده بود و تبیین حقیقتى که از آن با قدرت دفاع مى‏کرد به گونه‏اى بود که بر دلها مى‏نشست. تیمورها، هیتلرها و استالین‏ها آمدند و رفتند و با رفتنشان اعتقاداتشان هم رفت. حکومت که عوض مى‏شود، شیرازه همه چیز گسسته مى‏شود. اما آنچه در دل افراد رسوخ کرده است، باقى مى‏ماند. من در درسهایم به دانشجویان مى‏گویم به محفوظات شما اعتقاد ندارم، دلم مى‏خواهد آن دردى که در عمق جان شما مى‏نشیند و آن اعتقادى که در مورد روش استنباط پیدا مى‏کنید، تقویت و اصلاح بشود. در هر وضعیتى و در هر زمان و مکانى، آن درد استنباط است که شما را کمک مى‏کند; ما نام این درد را ملکه اجتهاد مى‏گذاریم، که در جاهاى مختلف اسامى مختلف دارد. آن درد است که اهمیت دارد و الا کار مساله‏گو هم این است که مساله‏اى را دائما تکرار کند، ولى اجتهادى از آن برنمى‏خیزد; چراکه مبانى کار خودش را نمى‏داند. ما مى‏خواهیم در فلسفه فقه این نقص فکر را ترمیم کنیم که هر فقیهى مبانى کار خود را به طور کامل از نظر عقلى ادراک کند و بفهمد; نه این که تقلید کند و بگوید چون دیگران گفته‏اند یا فلان خبر گفته پس چنین است. باید از نظر عقلى ادراک کند و کاملا بفهمد، فهم غیر از اجراست. انسان ممکن است‏خیلى چیزها را نفهمد ولى مجرى آنها باشد.
در بحثهایى که حول و حوش فلسفه علوم، علوم اجتماعى و هر معرفت دیگر درمى‏گیرد، وقتى که یک فیلسوف وارد این بحثها مى‏شود بیشتر در صدد توصیه و تجویز است. اما یک مورخ علم یا جامعه‏شناس علم یا جامعه‏شناس معرفت در مقام ارائه توصیه نیست. او وقتى به معرفتى مانند معرفت فقه، نظر مى‏کند، مى‏بیند که این معرفت چه تحولاتى پیدا کرده، چگونه تحول پیدا کرده و ارتباط آن پیشرفت‏خاص در زمان خاص، با جامعه خاص یا قشر خاص چه بوده است؟ به عبارتى علم را یک تولید اجتماعى مى‏داند که ارتباط دارد با بقیه مسائلى که در اجتماع هست. اگر در برخى موارد صرفا توصیف‏گر باشد، در واقع کار تاریخ را مى‏کند. البته من تاریخ را به این نحو تعریف نمى‏کنم که کارش صرفا ارائه توصیف است. اما به یک اعتبار، بخش عمده یا اصلى‏اش، توصیف است. اگرچه هر توصیفى داراى یک تبیین است اما کار جامعه‏شناس ارائه تبیین‏است، به اگر مورخ Discribe (توصیف) مى‏کند، جامعه‏شناس مى‏خواهد Explain کند و فیلسوف دستور مى‏دهد، توصیه و تجویز مى‏کند. اگر به این اعتبار بخواهیم به مسائل نگاه کنیم آیا فیلسوف فقه کسى است که ارائه توصیه بکند; یعنى بگوید که چه چیزهایى باید معیار صدق قرار بگیرد و چه چیزهایى باید معیار پذیرش یک تفسیر قرار بگیرد؟ به عبارت دیگر آیا مى‏توانیم بگوییم که در بحث فلسفه فقه ، توصیف و تبیین هم راه دارد؟
تصور ما این است که این پرسش برمى‏گردد به بحثهاى فلسفه علم و فلسفه علوم اجتماعى.
بعضى در باره فلسفه علم مى‏گویند لفظ فلسفه در اینجا از باب مشترک لفظى است که با فلسفه به معناى متافیزیکى آن فرق دارد. فلسفه را در اینجا به «شناسى‏» معنا مى‏کنند. مثلا فلسفه فقه را فقه‏شناسى مى‏گویند; یعنى فلسفه در اینجا ارتباطى با فلسفه به معناى متافیزیکى ندارد. بنابراین فیلسوف فقه، فقه را به عنوان علمى که در طى قرون رشد و بالندگیهایى داشته، از منظر بیرونى مورد شناسایى قرار مى‏دهد و سؤالاتى از این قبیل پیش روى دارد: فقه چیست، از کجا پدید آمد، چه تغییر و تحولهایى داشته است، مبانى آن چیست، اهداف آن کدام است، از چه روشى مى‏توان در فقه مدد گرفت و....
طبق این بیان اولین مرحله فلسفه فقه به یک معنا گزارش مى‏شود; یعنى اول، کارى را که فقیهان گذشته در فقه اعمال کرده‏اند تحلیل مى‏کنند، آن وقت در مرحله دوم توصیه نیز صورت مى‏گیرد. پس یک فیلسوف فقه بعد از تحلیل کار گذشتگان باید بپردازد به این که فقه واقعى چگونه باید باشد. حالا باید دید که آیا این تعریف و تصویر درست است؟
کاتوزیان: کاملا صحیح است. من خیال مى‏کنم پاسخ فرمایش شما را در صحبتهایم داده‏ام. ولى گفتم این هم فلسفه‏اى است; این بستگى دارد به این‏که فیلسوف فقهى، با چه نظرى به احکام بنگرد; همان طور که در حقوق هم هست. ما در مکاتب علم حقوق، چهار مکتب عمده داریم: 1)یکى مکتب تحلیلى (7) است; 2)مکتب دیگر مکتب تاریخى (8) است; 3) مکتبى هم هست که از دید فلسفى به حقوق نگاه مى‏کند; (9) 4)و سرانجام مکتبى که از دید جامعه‏شناسى به حقوق مى‏نگرد (10) .
فیلسوفان حقوقى، به معناى خاص، کسانى هستند که مى‏کوشند احکام را به سوى آرمانهاى خود کشند و عدالت را والاترین ارزش انسانى بدانند. بیشتر این آرمان‏گریان از طرفداران حقوق فطرى و طبیعى هستند. باید در مقدمه فقه، علمى تاسیس شود که این مکتبها نیز خواه و ناخواه و در چهره مقید خود در آن طرح گردند. آن کسى که مى‏گوید من مى‏خواهم فقط از خارج به فقه نگاه کنم و به خودم اجازه مى‏دهم که در این احکام نظر بدهم، خود او هم یک اندیشه قبلى داشته و با فکر و تامل به اینجا رسیده است. بنابراین ما الآن صحبتمان این نیست که چه روشى را انتخاب کنیم. آن روش را هر فیلسوف فقهى خودش انتخاب مى‏کند; بحث ما این است که ضرورت این گونه تفکر و اندیشیدن درباره فقه را احراز کنیم و برسیم به این که چنین علمى، به عنوان مقدمه، براى هر مجتهدى ضرورت دارد. هر کدام را هم که انتخاب بکند، به خودش مربوط است; اما در هر صورت مقدارى از مرحله گزارش تجاوز مى‏کند. منتها، درجه این تجاوز بستگى دارد به انتخابى که صورت مى‏گیرد. آن کسى که روش فلسفى را برمى‏گزیند، قدرت ابداع و ابتکارش خیلى زیادتر است تا کسى که جنبه تاریخى و یا تحلیلى را برمى‏گزیند. مثلا «کلسن‏» مى‏گوید: بحث در این که قانونى خوب و عادلانه است، یا ظالمانه، به علم حقوق مربوط نیست. علم حقوق، محض است; مى‏گوید ما باید ببینیم الزامات و تکالیف ما چیست و دولت چه امر کرده است، آنها را اجرا کنیم. شناسایى این قواعد است که اهمیت دارد. اینها کسانى هستند که روى فلسفه حقوق کار مى‏کنند، حالا قطع نظر از عنوانى که برایش انتخاب کرده‏اند.
بنابراین هیچ‏گاه فلسفه حقوق به گزارش اکتفا نمى‏کند و جنبه‏هاى ابتکارى و ابداعى همیشه در فلسفه حقوق وجود دارد; منتها به تناسب مکتبى که فیلسوف براى خود برمى‏گزیند، قلمرو و میزان ابتکار فقهى او تفاوت مى‏کند. برخى از فقهاى بزرگ ما این طور بودند. مثلا مقدس اردبیلى از فقیهانى است که به صرف شهرت در فقه پیشین، از تفکر نمى‏ماند و گاه فتاواى شجاعانه و بدیعى مى‏دهد که دیگران با آن مخالفت کرده‏اند; یا مرحوم سید محمد کاظم طباطبایى، صاحب عروه، فقیهى است که به نیازهاى اجتماعى و عرف اهمیت زیادى مى‏دهد; یعنى خودش را به اندازه دیگران پایبند قواعد نمى‏داند. به همین دلیل، عقاید او کاملا با دیگران فرق مى‏کند و روى فتاوایش اثر مى‏گذارد. به عنوان مثال، ایشان یکى از کسانى است که طرفدار این است که شروط ابتدایى نیز الزام‏آور است. مى‏گوید هر شرط و هر تراضى‏اى که مخالف با شرع نباشد و معقول هم باشد، الزام‏آور است، چه شرط ضمن عقد باشد چه خارج عقد; و این یک تفکر ویژه است. در آغاز سخنم عرض کردم تفاوت کسانى که از مبناى فلسفى پیروى مى‏کنند با آنهایى که پیروى نمى‏کنند، فقط در شناسایى فلسفه خودشان است. اینها فلسفه خود را به طور کامل‏مطرح نکرده‏اند و «فلسفه فقه‏» جاى مناسب و اصلى طرح این اندیشه‏هاست.
به عنوان مثال، مبانى فکرى مرحوم سید محمد کاظم طباطبایى با مرحوم میرزاى نائینى که هم‏عصر بودند فرق مى‏کند و دیدى که نسبت‏به احکام دارند متفاوت است، منتها این تفاوت مبانى به صراحت گفته نشده است و فقیهان معاصر نیز کمتر به تحلیل و استخراج این مبانى و ریشه اختلافها پرداخته‏اند و حداکثر مى‏گویند نتیجه اختلاف سلیقه‏هاست، در حالى که سلیقه نیز زاده مبانى فکرى عمیق‏ترى است و نباید سطحى از آن گذشت.
مرحوم نائینى فقه را در مدار بسته‏ترى مطالعه مى‏کند و همچون شیخ به مکتب تحلیلى نزدیک است; فلسفه را دخالت مى‏دهد، ولى به این شکل که اصطلاحات فقهى را برگرداند و به جاى آن اصطلاحات فلسفى بگذارد و مى‏کوشد که مطالب فلسفى را در فقه دخالت دهد. در این زمینه، پیشتر از ایشان مرحوم شیخ محمد حسین کمپانى است. وقتى که شما کتابهاى فقهى مرحوم کمپانى را مى‏خوانید مثل این است که فلسفه مى‏خوانید و احساس مى‏کنید که حقوق زندگى منطقى دارد نه تجربى. غلیظتر از او مرحوم آقا شیخ‏هادى تهرانى است. قسمتى از کتاب خیارات ایشان را مطالعه مى‏کردم، مثل این بود که منطق اساس الاقتباس خواجه طوسى یا اسفار مى‏خوانم. چیزى که در آن نبود فقه بود. این گروه فلسفه را در فقه دخالت مى‏دهند ولى تنها به شکل استفاده از اصطلاحات فلسفى براى بیان قواعد. اینان در التزام به همان قواعد، با دیگران فرقى نمى‏کنند. ولى دسته دیگر این گونه نیستند; یعنى مبانى فلسفى ویژه‏اى براى خود انتخاب کرده‏اند که با آن مبانى فلسفى، دیدشان نسبت‏به فقه هم تغییر مى‏کند، مثل سید محمد کاظم طباطبایى یا شدیدتر از ایشان، شاطبى. اینان مى‏کوشند فقه را با مصالح و نیازهاى اجتماعى و مصلحت مبناى حکم شارع همگام سازند.
نمونه بارز دیگر، ابن‏ادریس حلى، صاحب سرائر، است که به دلیل حجت ندانستن خبر واحد (که به فلسفه فقه ارتباط دارد) فتاوایى مخالف با دیگران و بویژه شیخ طوسى داده است. و نمونه دیگر، مرحوم سید مرتضى، صاحب انتصار، است که به دلیل معتبر ندانستن خبر واحد در پاره‏اى احکام فقهى به راهى متناسب با نظریه خود رفته است.
این گونه فلسفه فقه را ما توصیه مى‏کنیم; فلسفه‏اى که فقیه مبناى خاصى براى خود انتخاب کند و به تناسب آن بتواند قواعد را اصلاح و متناسب با زمان کند، والا مطالب فلسفى را با فقه مخلوط کردن جز این که فهم مطالب را دشوارتر کند فایده مهمى ندارد. بویژه، اگر روى آوردن به فلسفه به صورت سنگرى براى پنهان ساختن ضعف استدلال باشد، راهزن و زیانبار هم هست.
فقیهانى که در جستجوى راه‏حلهاى فقهى در پیچ و خم مطالب فلسفى خیلى فرو رفتند و این دو نظام را به هم آمیختند، در هیچ رشته‏اى توفیق شایسته نیافتند: مطالبشان را دیگران نفهمیدند، و یا اگر هم فهمیدند جز معدودى به آن اعتنا نکردند. البته مرحوم میرزا از کسانى است که به راه افراط نرفت و تقریرات ایشان، هم در فقه و هم در اصول، همه متین و منطقى است. ولى مرحوم کمپانى، با این که در دقت نظر و معلومات ایشان کسى تردید ندارد، شاید به دلیل اختلاط فقه و فلسفه، حوزه درس و فتاوایشان به اندازه میرزا در فقه موفق نبود و تنها خواص از آن استفاده مى‏کردند; برخلاف فقهایى مانند محقق، شیخ طوسى و علامه مرحوم سید محمد کاظم طباطبایى، شارح لمعه، یا صاحب مفتاح الکرامه که به دلیل روانى گفتار و توجه بیشتر به مسائل اجتماعى و عرفى توفیق فراوان یافتند.
درباره این قضیه که آیا فلسفه علم، توصیه‏اى است‏یا توصیفى، سؤالى مطرح است: فلسفه در اصل به معناى هستى‏شناسى است. عنوان فلسفه که در اینجا آمده، دقیقا از همان جا یعنى هستى‏شناسى، گرفته شده است. طبیعى است که آن معناى اصلى یعنى هستى‏شناسى در اینجا نیز اراده شود. منتها موضوع در دو عرصه فرق مى‏کند. ما در اینجا خود علم را به عنوان یک هستى و چیزى که در تاریخ وجود داشته و بالیده است، مورد شناسایى قرار مى‏دهیم. بر این اساس کار ما صرفا گزارش است، نه توصیه. همان طور که در فلسفه به معناى اصلى توصیف و تبیین واقعیت و هستى مورد نظر است. ولى از طرف دیگر عملا مى‏بینیم که در تمامى فلسفه‏هاى علوم، کار توصیه‏اى و ارائه هنجارها بیشتر است، تا کار گزارش. بنابراین چطور مى‏شود بین این معنایى که فلسفه در اصل دارد (گزارش صرف) با این چیزى که عملا مى‏بینیم و شما هم در صحبت‏هایتان اذعان کردید که اصلا فلسفه فقه و یا حقوق باید توصیه کند، جمع کرد؟ یک راه جمع این است که بگوییم در اینجا فلسفه مشترک لفظى است. اما این طور نیست; چون عملا اشتراک لفظى نبوده، از آنجا آمده است.
شاید بتوان راه جمع دیگرى عرضه کرد: ما در بررسى یک علم، درست است که مى‏گوییم «علم موجود» ولى حقیقت آن علم را، به اصطلاح، در نظر مى‏گیریم. طبیعى است که در فلسفه، علم به آنچه موجود است‏به شکل سطحى مطرح نیست، بلکه به روح و حقیقت علم هم نظر داریم. اینجاست که طبیعتا حالت نقادى پیدا مى‏شود. از این رو گزارشهاى ما خاستگاه توصیه‏ها مى‏شود; نه این که داریم گزارش مى‏کنیم. طبیعتا آن حقیقت و روح علم را هم در نظر داریم، قهرا هنجارها را ارائه مى‏دهیم و یک تلازم و همسویى همیشگى بین گزارشهاى ما و توصیه‏اى بودن این گزارشها به وجود مى‏آید; یعنى آنچه گزارش مى‏شود، توصیه را از درون خود ظاهر مى‏کند. ما به موجود به عنوان موجود نگاه نمى‏کنیم، آنچه را که از روح آن علم مى‏شناسیم ملاک قرار مى‏دهیم. طبیعتا بعضى از نظریه‏هاى دانشمندان آن علم را تخطئه مى‏کنیم، غلط مى‏شماریم. هنجارهایى را هم ارائه مى‏دهیم که آن علم را بشناسانیم.
کاتوزیان: نکته خوبى است. من در ضمن گفته‏هایم به آن اشاره کردم، حالا که شما تصریح فرمودید مقدارى بیشتر توضیح مى‏دهم:
بین علوم طبیعى و ریاضى از یک سو و حقوق و فقه از سوى دیگر تفاوت مهمى وجود دارد که بایستى به آن توجه داشت: همان طور که گفتید در علوم «آنچه هست‏» مطرح است. ولى در علوم اجتماعى و بخصوص در فقه و حقوق «آنچه باید باشد» منظور است; یعنى ما با مجموعه‏اى از الزامات، تکالیف و امر و نهى‏ها، روبه رو هستیم که آنها را اگر از آن علم بگیریم دیگر علمى باقى نمى‏ماند تا بخواهیم فلسفه‏اش را بگوییم. فلسفه هم وقتى تنزل پیدا کرد به علم ویژه، یعنى شد فلسفه فقه، فلسفه علوم، فلسفه تاریخ و یا فلسفه دین، این شاخه‏ها هر کدام رنگ خاص آن علوم را مى‏گیرد و آن اصول موضوعه و اصول متعارف اصلى آن علوم را باید در درون خودش داشته باشند. درست است که فلسفه اگر راجع به جهان باشد چون ما قدرت تغییر جهان را نداریم و فقط مى‏توانیم آن را تبیین کنیم تبدیل مى‏شود به شناخت هستى، نه خلق آن; ولى در علوم اعتبارى و حقوقى این طور نیست: ما علاوه بر چیزهایى که هست، یک سلسله اوامر و الزاماتى داریم که آنها را احساس مى‏کنیم، و طبیعى است‏براى مقابله با الزام گفته مى‏شود باید باشد یا باید نباشد. پس به گزارش نمى‏توان اکتفا کرد; یعنى آنچه باید باشد و آنچه هست دو مساله اساسى است. در فلسفه حقوق و فلسفه فقه باید این طور باشد، چون این دو به یکدیگر نزدیکند. این تفاوت در طبیعت علم و طبیعت فقه است نه این که تفاوت در فلسفه باشد، یا فلسفه را مشترک لفظى بدانیم. فلسفه همان تعقل است، یافتن علت است. در فرهنگ عامیانه هم وقتى مى‏گویند فلسفه شما از این کار چه بوده است، یعنى به چه دلیل و علت این کار را کردید. یا در فقه وقتى سخن از علت احکام یا حکمت احکام مى‏رود، یعنى مبانى احکام را مى‏خواهیم بیابیم، نه این که بخواهیم گزارش بدهیم. مى‏خواهیم ببینیم مثلا به چه دلیل نفقه باید به عهده شوهر باشد، به چه دلیل زن باید عده نگه دارد; به چه دلیل باید مثلا دست‏سارق را برید و امثال اینها. آنجا در جستجوى مبانى هستیم. طبیعى است اوامر و نواهى را وقتى مطالعه مى‏کنیم حرفهایى هم که مى‏زنیم از دو حال خارج نیست: یا فقط مى‏خواهیم اوامر و نواهى را بشناسیم، که همان مکتب تحلیلى است، یا مى‏خواهیم چیزى جایگزین آن کنیم، تا تکمیل و اصلاح شود و خواه ناخواه حرفى که مى‏زنیم باز جنبه توصیه دارد نه گزارش. چنانکه مى‏گویند احکام دایر مدار علتند، وقتى علت را شناختیم، هرجا آن علت‏بود حکمش هم باید باشد.
اما باید ما فلسفه را به معناى تعقل بگیریم، تا این توصیه وجهى داشته باشد.
کاتوزیان: تعقل براى یافتن حقیقت است; حالا این حقیقت اگر در دسترس ما و زاییده فکر ماست، و امر اعتبارى است، به این معنا که ما قدرت تغییر و تصرف در آن را داریم، تعقل که مى‏کنیم تقریبا دستورش را هم مى‏دهیم و توصیه مى‏کنیم. اما چیزهایى هست که در اختیار ما نیست، مربوط به جهان هستى است. ما فقط مى‏توانیم خدا را بشناسیم، به قدرتش اذعان کنیم، و هستى را بشناسیم. وجود و ماهیت و امثال آنها را نمى‏توانیم امر کنیم که مثلا تو موجود نباش; یا به ماده بگوییم تو حرکت داشته باش یا نداشته باش. در آنجا امر نیست فقط شناخت است. اما در این گونه علوم از اوامر و نواهى صحبت مى‏شود. وقتى از اوامر و نواهى صحبت مى‏کنیم، طبیعتا در آنها دخالت هم مى‏کنیم.
به تعبیرى «ینبغى ان یعلم و ان یفعل‏» است. منتها یک نکته هست که باید بدان توجه کرد: حقوق یا فقه در حیطه «ینبغى ان یفعل‏» کار مى‏کند، لذا الزام‏آور است ولى فلسفه فقه و فلسفه حقوق، متعلقش «ماینبغى ان یفعل‏» نیست; متعلق فلسفه خود آن علم سابق است و متعلق آن علم سابق فعل مکلف است. ولى ما وقتى مى‏گوییم فلسفه فقه یا فلسفه حقوق دیگر اینجا با آن کار نداریم; آن در واقع یک رکن متاخر است.
کاتوزیان: در فلسفه فقه برنامه این است که سعى شود مطالبى را که بیشتر جنبه نظرى دارد و از آسمان به زمین نگاه مى‏کند، بر روى زمین هم بنشانند. والا اگر نتوانند از نتایج‏بحث در استنباط احکام استفاده کنند، این فلسفه فایده‏اى ندارد. فلسفه در مراحلى از سیر خود با علم اصول تلاقى دارد و بیشتر در همان جا آثار آن معلوم مى‏شود و مبانى استنباط را معلوم مى‏کند. تشخیص منابع فقه را هم مى‏توان جزء کارهاى فلسفه شمرد: به عنوان مثال، عقل مستقل آیا جزء منابع هست‏یا نه; معناى اجماع چیست; آیا ذات نیروى اکثریت داراى اعتبار است‏یا باید کاشف از قول معصوم باشد؟ خوب اینها مطالب فلسفى است; منتها مطالب فلسفى راجع به آن اعتبار است. چون ماده اصلى فلسفه فقه همان مساله اوامر و نواهى و تغییر در الزامات اجتماعى است، طبیعى است فلسفه‏اش هم با همان موضوع تناسب پیدا مى‏کند. این نکته را من عرض کردم که فلسفه فقه، فلسفه محض نیست، «فلسفه تحققى‏» است; یعنى نگاه مى‏کند به «آنچه هست‏» و براى آن چیزى که نیست راه‏حل پیدا مى‏کند و سعى مى‏کند «آنچه را باید باشد» از آن استخراج بکند. و این از گزارش و شناسایى ساخته نیست.
اشکالى هنوز باقى است که من در قالب سه نکته بیان مى‏کنم:
اولا، وقتى سیر و تاریخ تالیفاتى را که پیرامون فلسفه علوم نوشته شده نگاه مى‏کنیم مى‏بینیم که فلسفه از معناى متافیزیکى آن به اینجا آمده است. ثانیا، مؤلفان فلسفه علم موضوع آن را نفس علم دانسته‏اند; یعنى خود علم به عنوان یک هستى باید به آن نگاه بشود. ثالثا، ما صرفا با فلسفه فقه و حقوق مواجه نیستم که محصور در اوامر و نواهى باشد; در فلسفه‏هاى علوم دیگر سخنى از امر و نهى نیست. و با این وصف مى‏بینیم که در این فلسفه‏ها به هنجارها پرداخته مى‏شود، توصیه‏ها انجام مى‏گیرد و ملاکهاى درستى نظریه‏هاى علمى از غیر علمى ارائه مى‏شود، پس صرفا گزارش نیست.
کاتوزیان: هنجارها در علوم اجتماعى مطرح مى‏شود.
خیر، در فلسفه فیزیک هم هنجارها و توصیه‏ها ارائه مى‏شود.
کاتوزیان: در فیزیک مثلا با یک هنجار چه مى‏شود کرد؟ چه رفتارى با آن داشته باشیم؟
مثلا دکارت نظریه‏اش در فیزیک رد مى‏شود، به خاطر این که سخنش از یک زمینه خاص با اطلاعات کافى همراه نبوده است; یکى از دانشمندان نظر دکارت را به همین خاطر رد مى‏کند. به هر حال مسائل فلسفه علوم را همین هنجارها، توصیه‏ها و قانونها تشکیل مى‏دهند، نه گزارشها. پس چگونه مى‏شود جمع کرد بین فلسفه به معناى اصلى آن که گزارشگرى است و بین آنچه عملا در رابطه با علوم وجود دارد؟ عملا هم خواسته‏اند که علم را بشناسانند، ولى مى‏بینیم که در وادى توصیه‏ها وارد شده‏اند. آیا آن وجه جمع درست نیست که بگوییم علم به گونه‏اى است که وقتى آن را گزارش مى‏کنیم چون واقعیت و روح آن را از آن گرفته‏ایم خود به خود و عمدتا به هنجار کشیده مى‏شود؟ یعنى گزارش عین توصیه مى‏شود، وحدتى بین این دو برقرار مى‏شود و توصیف ناگزیر به توصیه مى‏انجامد.
کاتوزیان: این یک ترتب است.
وحدتى که اینجا ادعا مى‏شود، همان ترتب است. البته گاهى هم اصلا ترتب نیست، بلکه عینیت و وحدت در کار مى‏آید.
کاتوزیان: هر انسانى نخست گزارش مى‏کند. طبیعى است که در حقوق هم همین طور باشد. در مسائل اجتماعى و در مسائل حقوق یک سلسله مراتبى هست; در فقه هم هست.
مثلا هر قانونى باید با قانون اساسى منطبق باشد تا اعتبار داشته باشد. بعضى مى‏گویند رعایت این سلسله مراتب براى اعتبار هر قاعده‏اى کافى است: یعنى براى تعیین نفوذ قرارداد کافى است‏با قانون، و قانون با قانون اساسى موافق باشد.
اینها فقط حرفهایشان گزارش‏گونه است و احتمالا توصیه‏هایى هم در آنها هست; ابتکاراتى هم در آنها هست، ولى شدت و ضعف دارد. بین آن کسى که فقط به گزارش اکتفا مى‏کند، و آن کسى که ابتکار مى‏کند و توصیه مى‏دهد تفاوت مطلق نیست; یعنى قلمرو ابتکار و اندیشه مقول به تشکیک است، و فقط در شدت و ضعف باهم تفاوت دارند. حقوق چون موضوعش اصول است و مربوط به اوامر و نواهى است، طبیعى است که توصیه‏ها در آن خیلى زیادتر باشد تا گزارشها. ولى در فلسفه محض که راجع به جهان هستى است گزارشها بیشتر حائز اهمیت است تا توصیه.
براى روشن تر شدن مطلب این را عرض کنم که علم غیر از معرفت است. ما وقتى که است و وقتى مى‏گوییم معرفت منظور knowledge است که بسیار گسترده‏تر است. بنابراین شاید بتوان گفت که حقوق یا ریاضیات علم نیست، بلکه یک معرفت است. اگر مساله معرفت درجه اول و درجه دوم که در صحبتهاى دوستان نهفته بود، یک مقدار باز بشود بهتر است. متعلق معرفت درجه اول، عالم خارج است. مثلا در علوم اجتماعى، روابط انسانى و نوع ارتباطى که برقرار است و دانشى که تولید مى‏شود، اسمش جامعه‏شناسى، انسان‏شناسى و علوم سیاسى است. من در مقام یک جامعه‏شناس مى‏خواهم بدانم که گروههاى اجتماعى و نهادهاى مردمى چه ارتباطى با هم دارند و تاثیرشان بر رفتار یکدیگر چگونه است; و این کار جامعه‏شناس است. اما یک موقع است که خود این جامعه‏شناسى موضوع بحث قرار مى‏گیرد. این که مثلا جامعه‏شناسى چیست; آیا جامعه‏شناسى، یعنى مجموعه گزاره‏هاى کلى در ارتباط با علوم انسانى و روابط انسانى; من مى‏خواهم این را مورد مطالعه قرار بدهم; یعنى مى‏خواهم از بیرون نگاهى داشته باشم به خود معرفت جامعه‏شناسى یا به خود علم جامعه‏شناسى، از نظر آنهایى که آن را علم مى‏دانند. حالا مى‏خواهم بدانم این علم چگونه‏رشد مى‏کند; چطور تحقق پیدا مى‏کندوچه تاثیراتى را پذیرفته است. من اگر بخواهم بگویم‏که جامعه‏شناسى علم است، به معناى science ،چه روشى را باید دنبال کنم آیا تمرکزم باید روى متد باشد، یا روى آن علم و معرفتى که تقسیم شده است؟ در اینجا من خود معرفت درجه اول را که همان جامعه‏شناسى بود مورد نظر قرار داده‏ام که از آن گزارش مى‏کنم و براى آن توصیه مى‏کنم.
پس ما در مقام فیلسوف فقه باید این را روشن کنیم که آیا معرفت فقه را از بیرون نگاه مى‏کنیم و دیگر هیچ کارى به فعل مکلف نداریم، زیرا آن کار درجه اول است. من به عنوان فیلسوف فقه کار به فعل مکلف ندارم; کار به معرفت فقه دارم. حالا مى‏خواهم ببینم که معرفت فقه چه ویژگیهایى دارد، ماهیت این معرفت چگونه است، چگونه تعریف مى‏شود و بعد چه هنجارى تکلیف مى‏کنم. بحث هنجارى در اینجا پیش مى‏آید.
در صحبتهاى شما نکته خوبى بود راجع به فلسفه فقه، و آن مساله اخلاق بود. یک فیلسوف فقه باید بگوید که مثلا هیچ‏گونه بحث فقهى بنا نیست که مجزاى از بحث اخلاق، بررسى بشود. این به نظر من موضوعى است که کاملا باید در فلسفه فقه مطمح نظر باشد.
تمایزى هم باید بین فلسفه فقه و فلسفه فقها قائل بشویم. صحبتهایى که آقاى دکتر کاتوزیان داشتند، به نظر مى‏رسد ناظر به فلسفه فقهاست. طبیعتا هر انسانى و هر فقیهى دیدگاههایى براى خود دارد: دیدگاههاى فلسفى یا دیدگاههاى کلى یا متافیزیکى یا هر دیدگاه دیگرى. وقتى کسى به جهان اطراف خود مى‏نگرد اختصاص به اصول فقهى ندارد طبیعتا آن دیدگاهها بر جهان‏بینى او اثر دارد. بنابراین باید روشن کنیم که آیا ما در پى آنیم که تاثیر دیدگاههاى فقها را بر فقه ببینیم، و یا به دنبال تاسیس فلسفه فقه هستیم نه در پى تاثیر دیدگاههاى فقها بر آنچه تولید مى‏کنند، که ما اسمش را معرفت فقهى مى‏گذاریم. به نظر من ما باید این دو را از هم جدا کنیم و برویم به سمت دومى که همان تاسیس فلسفه فقه است، نه تاثیر دیدگاه فیلسوفانه فقها بر معرفت‏خودشان.
کاتوزیان: ما اگر بخواهیم مطالب مربوط به معناى فلسفه و این که آیا علم با معرفت چه فرقى دارد، و آیا فقه علم است‏یا معرفت، را مطالعه و بررسى کنیم، از مطالب اصلى باز مى‏مانیم. اما آن نکته اساسى که در فرمایش شما بود که آیا ما در پى شناسایى فلسفه فقه هستیم یا فلسفه‏اى که فقها انتخاب کرده‏اند، من هم با شما کاملا موافقم که ما در پى شناسایى فلسفه فقه هستیم، نه فلسفه‏اى که فقها داشته‏اند.
منتها، یکى از عیوب مشترک گفته‏هاى ما در موردى که راجع به کارهاى آقایان اظهارنظر مى‏کنیم این است که دنبال زمینه‏هاى فقهى سخنان خود نمى‏گردیم، و تئوریهایى را مى‏گوییم که ممکن است‏براى دیگران ناآشنا باشد.
مثلا از شیمى مثال مى‏آوریم و مى‏خواهیم ببینیم در فقه چه آثارى دارد! ولى من مى‏کوشم سخنم را با مثالهایى که در فقه متداول است همراه و روشن کنم. پس اگر بخواهیم کسى را که با دید بازترى به فلسفه فقه نگاه مى‏کند، با کسى که نگاه بسته‏ترى به فلسفه فقه دارد، و همین طور کسى را که درست عمل کرده با کسى که در فقه فقط بازى با الفاظ فلسفه دارد، بسنجیم.... ناچارم به فقیهى که این کار را کرده اشاره کنم، براى این که فهم آنچه در نهاد من هست و مى‏خواهم القا بکنم آسان‏تر بشود. در نتیجه، اگر مقایسه مى‏کنم مرحوم سید را با مرحوم میرزا یا مثلا از شاطبى اسم مى‏آورم، نمى‏خواهم بگویم فلسفه آنها فلسفه فقه است. ما از دید کلى‏ترى داریم نگاه مى‏کنیم ولى اگر زمینه‏هاى فقهى را نشناسیم، نتیجه مطلوب را نمى‏گیریم.
برنامه فلسفه حقوق و فلسفه فقه
کتابهایى را که در مورد فلسفه حقوق نوشته شده و خیلى نزدیک است‏به فقه، دو گروه نوشته‏اند: گروه نخست فیلسوفانى هستند که ضمن مطالعات فلسفى خودشان به حقوق پرداخته‏اند، مثل هگل، کانت و دیگران. گروه دیگر حقوقدانانى هستند که مذاق فلسفى دارند و از فلسفه استفاده کرده‏اند و خواسته‏اند آن مبانى را در حقوق به کار گیرند. کار گروه نخست‏براى فقیه زیاد قابل استفاده نیست. هرچند از بعضى جهات مبانى را براى آن فراهم مى‏کند، از نظر فروع چندان فایده‏اى ندارد. به عنوان نمونه، مثالهایى که در بحث امروز مطرح شد (مانند مسائل مربوط به فسخ نکاح و طلاق)... شما را به تامل وادار مى‏کند. در حالى که، اگر به طور نظرى فقط مى‏گفتم که مسائل اجتماعى ممکن است در احکام فقهى هم دخالت کند، ممکن بود آقایان در پاسخ بگویند ما باید جامعه را با فقه مطابق کنیم نه این که فقه را مطابق جامعه سازیم. ولى این مثالها آقایان را به تفکر وادار کرد. این تحولاتى که ما مى‏بینیم، در اجتهاد و فتاوا، بخصوص بعد از انقلاب و تشکیل مجمع تشخیص مصلحت، براى چیست؟ آیا غیر از این است که مصالح اجتماعى، دیدگاهها و فهم ما را از فقه تغییر داده است؟
من جلد دوم کتاب «فلسفه حقوق‏» را به منابع حقوق اختصاص داده‏ام و فکر مى‏کنم در فقه نیز قابل تقلید باشد. فقیه وقتى مى‏خواهد بداند فلسفه فقه چیست، باید ببیند چه منابعى این الزامات را به او تلقین مى‏کند; قرآن است؟ سنت است؟ عقل است؟ اجماع است؟ در بین اینها آیا طبقه‏بندى‏اى وجود دارد؟ مثل ما که قانون اساسى را از قانون عادى برتر مى‏دانیم. آیا ترجیح قرآن بر سنت چه اندازه است؟ آیا کلام پیامبر مى‏تواند قرآن را نسخ کند؟ اگر کلام پیغمبر با قرآن از حیث اعتبار برابر است، پس وحى چه مقامى دارد؟ یعنى پیغمبر چه به او وحى شود و چه به دلش الهام شود فرق نمى‏کند؟ یعنى ارزش وحى با غیر وحى یکى است؟ این مسائل مطرح است; من نمى‏خواهم در این بحث مقدماتى راه‏حل ارائه دهم. عقیده من هیچ اهمیتى ندارد، مقصود طرح مسائل است. آیا با اجماع مى‏شود سنت را محدود کرد؟ آیا با اجماع مى‏شود قرآن را محدود کرد؟ فقیهان در پاره‏اى موارد بدون این که به مبانى کار خود توجه داشته باشند به این کار دست زده‏اند، و نپرداخته‏اند به این که ارتباط وحى و غیر وحى چه نوع ارتباطى است. آیا وحى درجه‏اى لطیف تر از علم پیغمبر است؟ اگر ارتباط سخن پیامبر(ص) با وحى، مانند ارتباط غیر وحى با وحى است، چطور ممکن است قائل بشویم که پیغمبر بتواند قرآن را نسخ کند، و یا تخصیص بزند. بعضى مى‏گویند هرچه به دل پیامبر(ص) بیاید همان وحى است، چه از طریق جبرئیل باشد یا از راه عقل. بعضى هم به این اعتقاد ندارند. جایگاه اخبارى که از معصوم رسیده است کجاست؟
وظیفه ما چیست؟ آیا ترویج دین است‏یا تاسیس دین؟ آیا احکام تاسیسى هم ممکن است که از امامان صادر بشود و قرآن را نسخ بکند یا نه؟ اینها مسائلى است که در منابع فقه مطرح است و به احکام مربوط مى‏شود.
در جلد سوم، «منطق حقوق‏» را مطرح کرده‏ام که در واقع همان مبادى استنباط است و خیلى به علم اصول مربوط مى‏شود. و یکى از سؤالات این است که آیا فلسفه حقوق همان اصول فقه است; به نظر مى‏رسد فلسفه فقه عام‏تر از اصول فقه است. ما قبل از ورود در علم اصول، مطالب زیادى داریم که باید آنها را اول حل کنیم تا نتیجه‏اش را در علم اصول پیاده کنیم. حرفهایى هم که ما مى‏زنیم، اگر راجع به فقه باشد و زمینه کار خود را از یاد ببریم تقریبا مثل آن فیلسوفى مى‏ماند که، بدون این که حقوق بداند، از روى دانش کلى و نظر کلى که به همه علوم کرده است، نیم نگاهى هم به حقوق کرده است. این زیاد مفید فایده نیست. باید رفت در درون فقه.
اگر در فلسفه فقه با مسائل روزمره فقهى درگیر نشوید، معناى فلسفه فقه و آثار آن را بر کارهایتان در نمى‏یابید.
به نظر مى‏رسد که بتوان همه اینها را در فلسفه فقه جمع کرد. چون ما در فلسفه فقه یک سرى مسائل اساسى داریم که در برابر فقه، به عنوان یک معرفت و دانش مطرح است. و دیگر این که فقه کار فقیهان است. اگر بخواهیم هر دو را در حوزه تفسیر فقه بیاوریم هریک، بخشى از فقه را شامل مى‏شود; یعنى یک بخش، کار فقیهان است که باید مورد مطالعه قرار بگیرد، این که چه چیزهایى بر استنباط فقها تاثیر مى‏گذارد، و فقها، از شرایط اجتماعى چقدر متاثر مى‏شوند. یک بخش معظم فقه هم آن مسائلى است که در برابر خود این معرفت و دانش هست.
کاتوزیان: در «فلسفه حقوق‏» به این نتیجه رسیده‏ام که باید از مسائل بسیار کلى زیربنایى شروع کنم. و آن این است که مبناى حقوق چیست. این را در فقه مى‏توانید مطالعه کنید; یعنى مبناى الزامات و تکالیفى که ما در فقه داریم از نظر شرعى چیست؟ ممکن است‏به این نتیجه برسیم که مبنا حکم خداوند است‏یا هر چیز دیگر، ولى به هر حال صورت مساله این است. این مطلب از مسائل مسلم فلسفه حقوق است. مساله دوم هدف است; هدف فقه چیست؟ هدف، اصلاح جامعه است؟ تامین سعادت ماست؟ پرورش استعدادهاى انسانى است؟ یا این که فقه انسان را از تفکر باز مى‏دارد و آن را موجودى مطیع و فرمان برمى‏سازد؟ اوصاف قواعد فقهى چیست؟ این قواعد فقهى با سایر الزامات اجتماعى، اخلاقى، حقوقى و سایر الزامات اجتماعى چه ارتباطى دارند؟ همین مثالها از مسائلى است که باید اول به تحلیل آنها پرداخت، سپس نتیجه‏اش را در علم اصول پیاده کرد. علم اصول هم به یک اعتبار، جذب فلسفه فقه خواهد شد، ولى فلسفه فقه در واقع از کلام، فلسفه، فقه، اصول فقه و... استفاده مى‏کند، براى این که این نظام را تشکیل بدهد.
اینها نکاتى است که به نظر مى‏آید; داعیه آن را ندارم که مؤسس فلسفه فقه باشم یا همه بیایند از این برنامه پیروى کنند. اینها پیشنهاد و زمینه است‏براى دیگران تا راجع به آن فکر کنند. در هر سرى تفکرى ویژه هست و آن تفکر ممکن است نتایج مطلوبى بدهد که در ذهن دیگرى نباشد.
ما نمى‏خواهیم آن علوم را از بین ببریم. فلسفه فقه کلى‏تر از این علوم جزئى است. ما مى‏خواهیم از مجموع مدارکى که کلام، فلسفه، منطق، فقه و اصول به طور مشتت و پراکنده در اختیار ما گذاشته است علم جدیدى را پایه‏گذارى کنیم، تا به عنوان مقدمه اجتهاد در حوزه‏هاى علمیه مطالعه بشود. علاوه بر این، من تردید دارم کسانى که ادعاى اجتهاد و تصدى مقام فتوا دارند، همه علوم را به طور کامل خوانده باشند. در جهان کنونى و با توسعه‏اى که علوم پیدا کرده است دیگر عنوان جامع معقول و منقول، فقط اسمى است که مسما ندارد. امروز در دنیا کسى نمى‏تواند جامع معقول و منقول باشد، اگر مى‏شد خیلى خوب بود که آدم بتواند بطور تفصیلى تمام علوم را فراگیرد. چون یافتن چنین فقیه و دانشمندى امکان ندارد، پس بهتر است که هرکس از علوم معقول و منقول آن بخشى را برگزیند که بیشتر به کارش مى‏آید. در مرحله دوم، باید مجموع این تحقیقات تخصصى را در جایى گردآورى کنیم، و مایه‏هاى اصلى فلسفه فقه را فراهم آوریم و نظریه بسازیم. مرزهاى تخصصى باعث مى‏شود که نیروهاى محقق و دانشمند، هدر نرود و پراکنده کارى نکند و استعداد خود را در یک کار خاص متمرکز کند. باید متخصصان فقه و فلسفه از خارج و داخل در نوشته‏ها و مقالات خود این را تشخیص بدهند که کدام دسته از مسائل کلامى براى فقیه جزء نیازهاى درجه اول است، و کدام یک از مسائل، جنبه فرعى دارد; مثل غذا که اصلى دارد و مقدارى هم مخلفات است، مخلفات را مى‏شود کنار زد، ولى غذاى اصلى را نمى‏شود.
باید آن چیزهایى را که مربوط به تعقل و تفکر در مورد مسائل فقهى است، در فلسفه فقه بیاوریم. اینها با هم تعارض ندارند; در واقع یک نوع همکارى و تعاون است.
مگر ما در حقوق از جامعه‏شناسى کمک نمى‏گیریم; مگر در جامعه‏شناسى به حقوق نمى‏پردازیم، مگر علوم طبیعى در کار ما مؤثر نیست؟ الآن با انگشت‏نگارى خیلى از حقایق روشن مى‏شود. در سابق انگشت‏نگارى نبود ولى اکنون انگشت‏نگارى جزء ادله اثبات دعوى است. در جهان کنونى علم، روانشناسى علم را به وجود آورده که در قضا به کار مى‏آید. اگر اینها را منکر شویم نمى‏توانیم درست عمل کنیم. بنابراین علوم دیگر بر کار ما تاثیر دارد، ما هم در کار آنها تاثیر داریم. اثر متقابل علم کلام، علم اصول و فلسفه فقه که ما در صدد مطالعه آن هستیم قابل انکار نیست. ما حق نداریم چیزى را تاسیس کنیم; در واقع روند فرهنگ فقهى است که فلسفه آن را ناگزیر تاسیس خواهد کرد. پیش‏بینى ما این است که تاسیس مى‏شود، چون کار را خیلى تسهیل مى‏کند و معارف پراکنده را نظم علمى مى‏دهد. ارتباط بین اینها رو به افزایش است، و چه بسا روزى بگویند که دیگر علم کلام در فلسفه فقه مستحیل شد.
اگر فقیهى بخواهد فلسفه فقه را به عنوان دانش مقدماتى اجتهادش به کار گیرد، گرفتار یک سرى مبانى کلامى است که به او اجازه هیچ کارى نمى‏دهد; مثلا عصمت ائمه، حجیت‏سنت و امثال اینها. این را چکار کنیم. یک فقیه نمى‏تواند به آسانى دست از مبانى کلامى‏اش بردارد و براى خودش فلسفه فقه تدوین کند. مثل جایى که نصى از دین، قرآن یا سنت، در تعارض با مصالح جامعه باشد. فرضا اگر مسلمانى کافرى را کشت، احکامى دارد که امروز جامعه ما آنها را برنمى‏تابد. اگر بنده در کشور ایران، یک مسیحى را کشتم، نمى‏توانم بگویم چون مسیحى بود، دیه آن با مسلمان فرق‏مى‏کند. از طرفى نص محکمى که در مقابل من ایستاده، اطلاق دارد; گفته معصوم هست و تواترش هم مثلا ثابت است. اینجا چه باید کرد؟
کاتوزیان: چنان که بارها گفته شد، در این مرحله تدبر هنوز براى اندیشیدن درباره راه‏حلها زود است و در وضع کنونى در مقام ورود در جزئیات مطالب نیستیم; جزئیات را باید تاریخ فقه فراهم آورد. ما تاکنون در خیلى از مسائل یقینى سابق عقب‏نشینى کرده‏ایم. احتمال دارد در بعضى مسائل دیگر هم این اتفاق بیفتد و احتمال دارد نیفتد. ولى مساله این است که آیا مصالح اجتماعى در این روند فکرى دخالت دارند یا ندارند؟ با آوردن مثالهایى راه ورود به مسائل مستحدث و اثر تغییر محیط را در آن مشاهده مى‏کنیم:
بیعى داریم به نام «بیع کالى به کالى‏» که در فقه مى‏گویند باطل است; بعضى اعتقاد دارند باطل نیست. روزگارى بود که محصولات کشاورزى مشترى پیدا نمى‏کرد، یعنى مقدار مواد غذایى از تعداد داوطلبان بیشتر بود. سودجویان فرصت‏طلب، براى این که برزگران را مطمئن کنند که شما براى محصولات و فرآورده‏هایتان مشترى دارید، آنها را به صورت کلى مى‏خریدند و پولى هم به آنها نمى‏دادند; مثل یک نوع بیمه، ولى به ثمن بخس. در چنین موقعیتى شارع اسلام به این مساله اجتماعى پرداخت و گفت که این کار را نکنید. در روزگار کنونى ما غالب خرید و فروشهایمان از کشورهاى خارجى به صورت بیع کالى به کالى است. اسلحه مى‏خریم، نفت مى‏فروشیم. اگر خارجیها بفهمند که ما این نوع معامله را باطل مى‏دانیم، دیگر با ما معامله نمى‏کنند. یا اگر معامله بکنند مى‏گویند معامله باید نقدى باشد. آیا این به مصلحت است؟ این نیاز اقتصادى انگیزه مى‏شود براى این که قضیه را دقیق‏تر مطالعه کنیم: از خود مى‏پرسیم، آیا واقعا آن شهرتى که بطلان بیع کالى به کالى پیدا کرده چنان با ضرورتهاى فقهى بستگى دارد که قدرت تخلف از آن را نداریم؟ براى یافتن پاسخ به تعقل وادار مى‏شویم و با تعقل بیشتر راه‏حل دیگرى گشوده مى‏شود: مبانى نخست مفاد اخبار را نگاه مى‏کنیم، معلوم مى‏شود که ما اصطلاح «کالى به کالى‏» در منابع فقه امامیه نداریم. در خبر مستند بطلان مى‏خوانیم «لایباع الدین بالدین‏»; پس آنچه منع شده بیع دین در برابر دین است. این دین دو گونه است: گاهى موضوع معامله به موجب عقد بیع، دین مى‏شود، گاهى پیش از بیع دین بوده و همان گونه مورد معامله قرار گرفته است. قدر متیقن، موضوع نهى دینى است که قبل از معامله دین بوده نه چیزى که به وجود معامله دین شده است. اگر این تحلیل را بپذیریم پس بیع کالى به کالى باید درست‏باشد.
من سالیان درازى است که کم و بیش روى فقه کار مى‏کنم، مثالهاى فراوانى در این رابطه در ذهن دارم. آنچه در حال حاضر فکر مرا به خود مشغول کرده است این است که آیا مقاومت در مقابل شهرتهایى که با مسائل اجتماعى تطبیق نمى‏کند، چقدر ممکن است؟ در فلسفه فقه این مشکل را مطالعه مى‏کنیم. پس از انتخاب فلسفه و روش تحقیق مناسب، مى‏توان در هر مورد خاصى راه حلى درخور، ارائه کرد.
به عنوان مثال، بیمه جزء مسائل ضرورى کشور است و نمى‏توانیم از آن بى‏نیاز باشیم. مصالح تغییر کرده است. تردید هم داریم که آیا عقد بیمه، چون بظاهر معامله غررى است، الزام‏آور است‏یا نیست؟ اگر ما توجهى به این مصالح نداشته باشیم، روش پیشینیان را ادامه داده‏ایم. اما اگر این انگیزه در ما ایجاد شود که مصالح جدید را باید رعایت کنیم، وادار به تعقل و تفکر مى‏شویم. با کمى تدبر مى‏بینیم غررى که در فقه، شبهه بطلان بیمه را ایجاد مى‏کند، با حساب احتمالات در کار بیمه‏گران از بین مى‏رود; یعنى در واقع، بیمه‏گر مجموع خطرهاى موجود در یک اجتماع را با مجموع حق بیمه‏هایى که مى‏گیرد، مى‏سنجد. این دیگر غررى نخواهد بود. شرکتهاى بیمه ضرر نمى‏کنند، چون حساب احتمالات را چنان مى‏کنند که مقدارى هم در مجموع منفعت کنند. بنابراین، غررى در میان نخواهد بود. از سوى دیگر، با استقرا در فقه درمى‏یابیم که بسیارى از معاملات غررى، به دلیل نیاز شدید مردم به آن معامله تجویز شده است و در لزوم معلوم بودن فعلى موضوع معامله مسامحه شده است، چندان که پاره‏اى از فقیهان در دلالت نهى پیامبر بر بطلان معامله تردید کرده‏اند. اگر آن انگیزه در دل ما نبود و شوق رسیدن به عدالت، ما را به این راه نمى‏کشید، به این نتیجه نمى‏رسیدیم. در «فلسفه فقه‏» شیوه تفکر و سیر حرکت ذهن تعلیم داده مى‏شود. مى‏خواهیم بگوییم که شما نیز این طور عمل کنید و علمى بیندیشید; یعنى درباره تمام باورها و معلومات پیشین تجدید نظر کنید و آنها را یک بار دیگر از نو بررسى کنید. مخصوصا باید دید که آیا شهرتهایى که پیدا شده (رب شهرة لا اصل له) مبنایى هم دارد که شما آنها را به صورت ضرورى دین نگاه کنید و دست و پایتان را ببندد; یا اینکه ضرورى و نص نیستند. احتمال دارد که به عنوان فقیه، ساده از این مسائل رد شویم و به آنها نپردازیم. ولى به عنوان فیلسوف فقهى و نظریه‏هایى که در فلسفه فقه در ذهن پرورده‏ایم باید تعمق بیشترى کنیم و به نتایجى برسیم که پیشینیان ما به آن نرسیده‏اند. مثالهاى بسیارى در این باره وجود دارد که ما را به فکر و تامل وامى‏دارد و ما با تفکر در مبانى آنها، احتمال دارد نظر جدیدى اختیار کنیم. نمى‏خواهم بگویم پیشینیان نظرشان درست نبوده و نظر ما درست است; مى‏خواهم بگویم که این امتیاز و اختیار اجتهاد از نسل حاضر هم نباید گرفته شود، و به دلیل این که پیشینیان چنین اندیشه کرده‏اند و در حال حاضر یک نظ‏ام فرهنگى فقهى به وجود آمده است، نباید دست‏بسته پیرو آن اندیشه‏ها باشیم. ما زندگى دیگرى داریم; فهممان تغییر کرده است، و به نسبت تفاوت درکها، طبیعى است که استنباط دیگرى داریم.
در اجراى همین شیوه تعقل سخنانى گفتم که در آغاز به مذاقها خوش نیامد و اعتنایى به آن نشد. در لایحه قصاص اولیه که نوشته بودند، قتل، جرم خصوصى قلمداد شده بود. ولى به نظر من این حکم با روح جامعه اسلامى هماهنگ نبود، که هرکه پول دارد انسانى را به ظلم بکشد و بعد با سوءاستفاده از نیاز خانواده مقتول پولى به عنوان دیه بدهد و بگوید پول داشتم کشتم; ذمه خود را برئ بداند! در آیات قصاص دقت کردم، آنجایى که مى‏فرماید اگر کسى به ظلم کشته شد، ولى دم سلطان است (فمن قتل مظلوما فقد جعلته لولیه سلطانا)، این سلطنت که براى ولى دم مقرر شده به چه معناست؟ این به معنى اختیار انتخاب مجازات قصاص یا دیه است، نه اختیار برائت و مجرمیت; و لازمه انتخاب دیه این نیست که قاتل را رها کنیم بیاید در خیابان‏هاى جامعه اسلامى! در راستاى همین تلاش فکرى به نظرم رسید آیه‏اى که مى‏گوید: «من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فى الارض فکانما قتل الناس جمیعا» (11) و مفسران مى‏گویند یعنى گناه قتل به اندازه گناه کشتن همه مردم است، نتیجه مهم‏ترى دارد. حقوقدان به گناه کمتر مى‏اندیشد، او دنبال «الزام اجتماعى‏» است و به ثواب و عقاب اخروى قناعت نمى‏کند. من از این آیه که مى‏گوید: «گویا همه مردم را کشته است‏»، این طور مى‏فهمم که قتل جنبه اجتماعى و عمومى دارد; به بیان دیگر، مضمون آیه هشدار درباره این حقیقت است که قاتل نه تنها یک فرد را کشته است، تسبیح امت را گسسته و نظم عمومى را به هم زده است. علت این که کشتن یک فرد مثل کشتن تمام مردم است، این نیست که گناه قاتل به اندازه کسى است که تمام مردم را قتل عام کرده است. توجیه مفسران چهره اخلاقى دارد، ولى اعتبار حقوقى ندارد، و در نظر حقوقدان مقبول نمى‏افتد. این سخن سرانجام پذیرفته شد و الآن به صورت بحث تعزیرى درآمده است.
ما هم از ابتدا همین را مى‏گفتیم که باید قاتلى را که دیه پرداخته است، به دلیل چهره عمومى کار مورد ارتکاب، تعزیرکنند. درست است که با عفو ولى دم، قصاص نمى‏شود کرد، ولى تعزیر که مى‏شود. کسى که نظم عمومى را به هم زده، و احیانا مرتکب قتلى شده است، بدون مجازات نباید رها شود; هرچند دیه قتل را بپردازد. پایه اختلافى از این گونه بستگى دارد به این که فقیه چگونه به فقه نگاه کند. کسى که مذاق فلسفى دارد و مسائل را کلى‏تر و اجتماعى‏تر مى‏بیند، به هر حکمى به عنوان نص نمى‏نگرد; دنبال راه حل مى‏گردد و از اندیشیدن باز نمى‏ماند. راه‏حل او ممکن است معقول باشد و ممکن است نامعقول باشد. ولى در این که امکان آن هست که تعقل کنیم و در پى راه‏حلهاى جدید باشیم تردید نباید کرد. تاسیس «فلسفه فقه‏» به خاطر این است که این امکان را به وجود بیاورد. ممکن است صدها نظر غلط هم داده شود، اما بالاخره برخورد اندیشه‏ها به پختگى فکر و چیرگى عقل کمک مى‏کند و مساله راه‏حل متناسب خود را مى‏یابد.
براى رفع اشکالها و تردیدها دو راه‏حل متصور است: اول این که بر اشکال سرپوش بگذاریم. راه‏حل دیگر این است که زخم را باز کنیم و درمانش را جستجو کنیم. معنا ندارد که بخواهیم روى اینها سرپوش بگذاریم. وقتى مى‏گوییم «فلسفه فقه‏» باید به عنوان علم تدوین بشود و در حوزه‏هاى علمیه در شمار مقدمات اجتهاد قرار گیرد، براى این است که این گره‏ها را باز کنیم و راجع به آنها چاره‏اى بیندیشیم. مقصود این نیست که مبانى فقهى را ندیده بگیریم، یا به ضرورتهاى دین توجه نکنیم، مقصود ما کمک به فقه است.
ممکن است راه‏حلى مقبول بیفتد و ممکن است نیفتد; مقصود گشودن راه بحث و نقد است. من فکر مى‏کنم این خیلى اهمیت دارد که شما به عنوان یک طلبه جوان، و ما به عنوان کسى که راجع به این مسائل فکر مى‏کند، مکلف باشیم که این درها را بگشاییم. محققان نظرات خود را آزادانه بگویند و بحثها و نقدها نشان خواهد داد که کدام نظر با مبانى تطبیق مى‏کند و باید مورد اعتنا و توجه قرار گیرد و کدام سخن در تعارض با مبانى دینى است و باید طرد شود.
پى‏نوشتها:
× نوشتار زیر حاصل گفتگویى با جناب آقاى ناصر کاتوزیان است. واحد فقه و حقوق مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامى(پژوهشگاه) دشوارى انجام آن را بر خود هموار ساخته، عزم آن دارد که در مجموعه‏اى مستقل آن را به چاپ رساند. این مجله وامدار لطف جناب آقاى کاتوزیان و نیز واحد فقه و حقوق است.
1. نساء/59.
2. بقره/179.
3. روایت عبدالله بن عمر از پیامبر(ص) و روایت ابوموسى اشعرى از پیامبر(ص) «لاتطلقوا النساء الا من ریبة، فان الله لایحب الذواقین والذواقات رک: تفسیر ابوالفتوح رازى، ج‏5. سوره طلاق، ص‏342: تفسیر مجمع البیان طبرسى، ج‏10، ص‏304.
4. نساء/35.
5. همان/150.
6. نحل/44.
11. مائده/32.