تأمل در حد و تعزیر جرائم با تکیه بر زمان و مکان

از نظر تاریخی قدیمی ترین مقرراتی که با پیدایش زندگی اجتماعی بشر به وجود آمده و همگام با پیشرفت علمی، فرهنگی، اقتصادی و اجتماعی به رشد و توسعه خود ادامه داده، مقررات کیفری است. امروزه این واقعیت را کم و بیش همگان پذیرفته اند زندگی اجتماعی در صورتی مطلوب است که نظمی بر آن حاکم باشد. از این منظر هر جامعه ای برای تنظیم روابط اجتماعی خود به قانون از جمله مقررات جزایی نیازمند است.
تأثیر زمان و مکان بر ابعاد گوناگون زندگی انسان بر کسی پوشیده نیست. آنچه موجب تأسف می‏گردد، مظلومیت احکام اسلام به ویژه حقوق کیفری آن است. در طول تاریخ به جز عصر رسالت و دوران کوتاهی پس از آن، در هیچ زمانی قوانین جزایی اسلام به درستی اجرا نشده است. به این ترتیب، از یک سو به دلیل عدم ابتلای جامعه به چنین بحث هایی و از سوی دیگر تبلیغات بدخواهان در راستای خشن جلوه دادن مقررات کیفری اسلام، فقیهان مسلمان چندان در این عرصه مجال تحقیق و تتبع در این زمینه را پیدا ننموده اند، لذا به تدریج دامنة بحث مسائل کیفری اسلام محدود گشته و به تحلیل رفته است.
با پیروزی انقلاب اسلامی در ایران و تجدید حیات احکام اسلامی، قوانین کیفری آن نیز در جامعه مطرح گردید. طبیعتاً پرسش های زیادی در این زمینه فراروی حقوقدانان و فقیهان قرار گرفت. آنچه از لحاظ عینی و نظری جلب توجه بیشتر می‏نماید، سؤال از تأثیر زمان و مکان در قوانین جزایی اسلام است که آیا قوانین جزایی اسلام با مقتضیات زمان و مکان مطابقت دارد یا نه؟ آیا زمان و مکان در تعطیل، کم و زیاد شدن حدود نقش دارند؟ نقش زمان و مکان در اجرای تعزیرات چگونه است؟ آیا زمان و مکان در تبدیل کیفر یا نحوء اجرای آن در چارچوب مقررات شرعی تأثیر دارد یا خیر؟
در این نوشتار سعی شده این موضوع از منظر روایات و حکم عقل مورد بررسی قرار گیرد. انتظار آن است که تحقیق حاضر به عنوان گام آغازین - و نه اقدام نهایی - در این زمینه تلقی گردد، که خود می‏تواند بستر مناسب برای تحقیقات بعدی باشد.
مکان و زمان
در لغت زمان به معنای وقت و مکان به معنای موضوع و محل است.[1]که بر حسب عرف به مجموعة شرایط و تحولات زندگی یعنی حوادثی که در زمان و مکان اتفاق می‏افتد، اطلاق می‏شود، زمان و مکان بر حسب این معنا شامل تمام وقایع اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و مانند آن می‏ شود. این معنا در هر یک از علوم مختلف کاربرد ویژه ای دارد، البته در فقه به جهت تمدن جدید بشری، نیازهای گوناگون انسان ها در زمان و مکان های مختلف و مجموعه تحولات حاکم بر زندگی بشر و بلاخره مقتضیات زمان و مکان[2]را شامل می‏ شود.
بنابراین منظور از زمان و مکان، همان مقتضیات زمان و مکان است. معنایی که مورد توجه بزرگان،[3]از جمله حضرت امام(ره) بوده و بر موضوعات، احکام و استنباط مسائل فقهی تأثیر گذار است. چنانکه تأکید فرمودند:‌«زمان و مکان دو عنصر تعیین کننده در اجتهادند… بدان معنا که با شناخت دقیق روابط اقتصادی، اجتماعی و سیاسی، همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است، واقعاً موضوع جدیدی شده است که قهراً حکم جدیدی می‏ طلبد، مجتهد باید به مسائل زمان خود احاطه داشته باشد».[4]
مراد از زمان و مکان، امور، تحولات، اوضاع و احوالی است که در زمان و مکان قرار می‏ گیرند. این معنا در روایات نیز مورد تأکید قرار گرفته است.
امام علی (ع) فرمودند: «من عرف الأیام لم یغفل عن الاستعداد»،[5]«کسی که نسبت به زمان شناخت داشته باشد، از آمادگی غافل نخواهد ماند».
امام صادق(ع) فرمود: «العالم بزمانه لاتهجم علیه اللوابس»،[6]«کسی که به زمان خویش آگاه باشد، لغزش ها و اشتباهات او را احاطه نخواهد کرد».
عواملی که در زمان و مکان تأثیر گذار بوده و به عنوان شرایط زمان و مکان در فقه مطرح هستند، عبارتند از:
ـ عواملی جغرافیایی و مکانی؛
ـ پیشرفت های علمی و تکنولوژیک بشر؛
ـ بنای عقلا؛
ـ ضرورت های حادث اجتماعی؛
ـ نوع حکومت و حاکمان؛
ـ ساختار اقتصادی و ابزار تولید؛
ـ روابط اقتصادی، سیاسی و اجتماعی حاکم بر جهان.
حدود
حد در لغت به معنای منع است و حدید هم از همین ریشه می‏باشد، زیرا سخت و ممتنع است. به دربان حداد گفته می‏شود، چون مانع مردم می‏شود؛ مجازات های مقدر شرعی را از آن لحاظ حد نامیده اند که مانع مردم از ارتکاب گناهان می‏شود.[7]
در فقه القرآن آمده است:«الحد فی اصل اللغة المنع و حد العاصی سمی به لأنه شیئ یمنعه عن المعاودة»[8] حد در اصل لغت به معنای منع است و حد گناهکار به این اسم نامیده شده، بدان جهت که او را از بازگشت به گناه منع می‏کند.
در شرح فتح القدیر چنین آمده است:«انها موانع قبل الفعل،‌ زواجر بعده ای العلم بشرعیتها یمنع الاقدام علی الفعل و ایقاعها بعده یمنع العود الیه.»[9] حدود قبل از وقوع فعل مجرمانه مانع ارتکاب آن می‏شوند و پس از وقوع برای جلوگیری از ارتکاب دیگران اجرا می‏شود. به بیان دیگر، اطلاع از قانونی شدن مجازاتها،‌ انسان را از اقدام به فعل مجرمانه باز می‏دارد و اجرای مجازات مجرم، وی و دیگران را از تکرار جرم باز می‏دارد.
در اصطلاح، حد به مجازاتی گفته می‏شود که نوع، میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است.[10]فقها گفته‏اند: «کل ماله عقوبة مقدرة یسمی حداً»[11]هر آنچه که دارای مجازات مقدر و معین شرعی است، حد نامیده می‏شود.
بنابر نظر علامه حلی، میزان مجازات های حدی به طور دقیق معین شده است که اکثر فقهای امامیه نیز از ایشان پیروی کرده اند[12]این حدود عبارتند از:
حد زنا؛ حدود محلق به زنا (لواط، مساحقه و قوادی)؛ حد قذف؛ حد مسکر؛ حد سرقت و حد محارب .[13]
بعضی قائل هستند که حدود در واقع هشت تا است، زیرا هر یک از لواط، مساحقه و قوادی، به تنهایی سبب مستقلی برای ثبوت حد به شمار می‏آیند.[14]در قانون مجازات اسلامی نیز حدود هشت تا احصا شده است که عبارتند از: حد زنا؛[15]حد لواط؛[16] حد مساحقه؛[17] حد قوادی؛[18] حد قذف؛[19] حد مسکر؛[20]حد سرقت؛[21]حد محاربه و افساد فی الارض. [22]
در هر حال، کسانی که حدود را شش تا شمرده اند، در ادامه بحث شان مواردی دیگری از قبیل ارتداد، وطی بهائم و … را از جرائم حدی دانسته اند. [23]
فقهای عامه نیز در تعداد حدود اختلاف نظر دارند، اقوال متعددی در این زمینه نقل شده است. شافعیه حدود را هفت تا دانسته:«حد جراحات؛ حد بغی؛ حد ارتداد؛ حد زنا؛ حد سرقت؛ حد مشروبات الکلی؛ حد قذف.» و مالکیه بر این تعداد، «حد محاربه» را هم افزوده است.
حنفیه هم می‏گوید: حدود همان است که در قرآن به آنها اشاره شده است:‌ حدزنا؛[24] حدسرقت؛[25]حد شرب خمر؛[26]حد محارب؛[27] حد قذف.[28] که در منابع معتبر به این اقوال اشاره شده است. [29]علت این امر که در تعداد حدود اتفاق نظر وجود ندارد، اختلافات مبنایی موجود بین حقوقدانان اسلامی است. بعضی ملاک حدی بودن جرائم را تنها کتاب الله می‏دانند، در برابر این گروه کسانی هستند که کتاب و سنت را معیار حدی بودن جرم و مجازات می‏دانند. [30]
ویژگی های حدود
بر اساس مطالب پیشین مهمترین ویژگی‏های حدود الهی عبارتند از:
1 - حدود کیفرهای تعبدی هستند، نص صریح از کتاب و سنت بر آن دلالت دارد؛
2- میزان و کیفیت آنها در شرع مشخص شده، قانونگذار عادی حق تصرف در آن را ندارد؛
3- اصل در حدود احصایی بودن آن است، در موارد مشکوک مجازات غیر حدی اعمال می‏شود؛
4- ثبوت حد، تابع صدق عنوان است، شخصیت و موقعیت افراد در آن دخالتی ندارد؛
5- فلسفه اجرای حدود جلوگیری از تکرار جرم و دفاع از مصالح بنیادین جامعه است؛
6- واسطه و شفاعت در حدود ممنوع است.
فلسفه حدود
در حقوق کیفری اسلام، هر یک از مجازات‏ها فلسفه‏ای دارند که توجه به آن می‏تواند شرط اصلی تحلیل و ارزیابی منطقی در این زمینه باشد:
1- دیدگاه اسلام مبتنی بر جهان بینی توحیدی است، یعنی اینکه جهان از یک مشیت حکیمانه پدید آمده و نظام هستی بر اساس خیر، جود، رحمت و رساندن موجودات و کمالات شایسته آنها استوار است در جهان بینی توحیدی، ‌جهان از «انالله» شروع شده و به «انا الیه راجعون» ختم می‏گردد.
2 - انسان در اسلام از مقام والایی برخوردار است.[31]
3- خداوند همه وسایل تکامل را برای بشر تدارک دیده،‌با اعزام پیامبران و تشریع ادیان او را به راه راست هدایت کرده است، لذا با پیش بینی احکام ویژه، زمینة ارتکاب جرم و گناه را در جامعه کاهش داده و در مواردی از بین برده است.
4- اسلام اصراری بر کشف جرم ندارد، بلکه به پوشانیدن آن توصیه می‏نماید.
5- در صورت آشکار شدن جرم، اگر حقی از کسی ضایع شده باشد، حکم به جبران آن می‏شود. البته در این زمینه توصیه به عفو و گذشت نیز شده است. اگر جرم تنها جنبه حق اللهی داشته باشد، امام و حاکم اسلامی در فرض مصلحت می‏تواند بزهکار را عفو نمایند.
6- بهترین سازوکار «اصلاح»، «بازپروری» و «بازگشت» مجدد مجرم به اجتماع می‏باشد.
7- اگر بزهکار حالتی پیدا کند که حاضر نباشد، گناه خویش را بپوشاند و اظهار ندامت کند و شرایطی هم ندارد که حاکم اسلامی عفو او را مصلحت بداند، در این حالت است که مجرم از منظر دین ارزش انسانی خود را متناسب با میزان انحراف و کجروی از دست می‏دهد و به نص صریح روایات، مورد حمایت الهی قرار نمی‏گیرد.
نظام جزایی با اعلام کردن و نشان دادن اصیل ترین مصالح و ارزش های حاکم، حدود و ثغوری را که جامعه یا قدرت عمومی برای مجازات بزهکاران در نظر دارد، ترسیم می نماید و از طریق تحمیل مجازات، افراد را به احترام و رعایت قوانین جزایی وادار می نماید.
در شریعت، پیامبران الهی به ویژه اسلام، اموری به عنوان ارکان تشکیل دهنده جامعه از اهمیت خاص برخوردار بوده و حفظ آنها لازم است از قبیل: «دین، نفس، مال، نسب و عقل»، یعنی در اسلام دین و باورهای صحیح، امنیت جانی و مالی، حفظ قداست خانواده و توان عقلی افراد جامعه مورد عنایت قرار گرفته، لذا تجاوزات خطرناکی را که ممکن است به این مصالح بنیادین صدمه بزند، شناسایی و تحت عنوان حدود احکام آن را بیان نموده است.
علامه مجلسی(ره) این ارکان بنیادین و راه های دفاع از آن را این گونه بیان می‏نماید:
«پنج چیز است که در شریعت همه پیامبران حفظ آنها لازم و قطعی بشمار می‏آید: دین، نفس، مال، نسب و عقل».
حفظ دین، به اقامه عبادات، کشتن کافران و مرتدان و جاری نمودن حد بر کسانی که دین را سبک می‏شمارند است؛ حفظ نفس، به قصاص نمودن و دیه گرفتن است، حفظ نسب از یک سو به نکاح، منع از زنا، لواط و امثال آن بوده و از سوی دیگر به اجرای حدود می‏باشد؛ حفظ مال به اجرای عقود شرعیه و منع از غصب، سرقت و مجازات کردن مرتکبین آن است؛ حفظ عقل که موجب امتیاز انسان از حیوانات است به منع از آشامیدن شراب و دیگر چیزهای مست کننده و جاری کردن حد بر مرتکب آنها می‏باشد.[32]
مصالح مزبور که معروف به ضروریات خمس هستند، ارکان بنیادین یک جامعه را می‏سازد هر تجاوزی به آنها در واقع تجاوز به اصل جامعه است. به همین دلیل اسلام، از آنها دفاع می‏کند و سعی دارد تا حریم این مصالح از تجاوز مصون بماند، چرا که بقا و دوام جامعه در حمایت و دفاع از این ارکان است، هر گونه سهل انگاری در حفظ و حمایت از این مصالح به سقوط تدریجی جامعه خواهد انجامید. بنابراین مهم ترین فلسفه اجرای حدود، دفاع از مصالح بنیادین جامعه و پیشگیری از جرم است.
به همین دلیل رسول اکرم(ص) فرمودند: «ظهر المؤمن حمی الله الا من حد»،[33]«مومن مورد حمایت خداوند است و کسی حق تعرض به او را ندارد، مگر آنگاه که مستحق مجازات گردد.» بنابراین اسلام تدابیری ویژه را چون ارائه جهان بینی توحیدی، تعلیم و تربیت، امر به معروف و نهی از منکر، انذار و تبشیر،‌ را با توجه به مقام والای انسانی برای پیشگیری از جرم اندیشیده و سعی نموده بشر را به وظایف فردی و اجتماعی خود آشنا ساخته و از ارتکاب اعمال خلاف باز دارد، لذا در مواردی که این تدابیر مؤثر نباشد، مجازات دنیوی (حدود و تعزیرات) را وضع نموده است.
اهمیت اجرای حدود
از آنجا که جرائم مستوجب حد، تجاوز و تعدی به ارکان بنیادین جامعه به حساب می آیند و هر کدام با هتک مصالح اساسی به پیکره جامعه لطمه وارد می‏سازند، اقامه حد بر مرتکبین این جرائم مورد اهتمام شارع مقدس قرار گرفته است که در روایات متعددی هم بر اهمیت اجرای آن تأکید شده است:
پیامبر گرامی اسلام فرمود:«اقامه حد بهتر از باران چهل صبح است».[34]
امام باقر (ع) فرمود:‌«حدی که در زمین اقامه می‏گردد با برکت تر از باران چهل شبانه روز است».[35]
امام موسی بن جعفر(ع) در تفسیر آیه شریفه «یحیی الارض بعد موتها»[36] فرمودند: «خداوند زمین را به وسیله باران زنده نمی‏کند، بلکه مردانی را بر می‏انگیزاند که عدالت را زنده کند، سپس زمین به خاطر احیای عدالت زنده می‏شود». بعد فرمودند: «یقیناً اجرای حد در راستای اقامه عدالت سودمندتر است از چهل شبانه روز باران». این نفع بردن برای آن است که سلامت و امنیت در یک جامعه اساس همه چیزهاست. باران پر برکت، وفور نعمت، بدون امنیت کارساز نیست و امینت اجتماعی بدون اجرای حدود و احقاق حقوق تأمین نمی‏گردد. به همین دلیل وقتی حضرت ابراهیم(ع) خانه کعبه را بنا نهاد، اولین تقاضای او از خداوند در باره امنیت مکه بود.[37]چرا که او می‏دانست تنها در سایه امنیت است که جامعه به شکوفایی می‏رسد. اهمیت اجرای حدود تا آنجاست که امام حسین(ع) یکی از علل قیام در مقابل حکومت اموی را تعطیل حدود الهی می‏شمارد.[38] یا در روایت دیگر چنین آمده است: «ای محمد(ص)! کسی که حدی از حدود الهی را تعطیل کند با من دشمنی کرده است …»[39] از آنجا که اجرای حدود در سایه حکومت اسلامی امکان پذیر است، لذا یکی از فلسفه های تشکیل حکومت اسلامی اجرای حدود و به طور کلی احکام الهی می‏باشد.
تعزیرات
تعزیر در لغت به معنای تعظیم، توقیر، تأدیب، ضرب، منع و نصرت آمده است.
در لغت نامه دهخدا چنین آمده است: «ریشه اصلی تعزیر همان منع و رد است و نصرت نیز به این معنا است که شما دشمن را از کسی رد می‏کنی و مانع اذیت او توسط دشمن می‏شوی و به تأدیب هم تعزیر اطلاق می‏شود، چون جانی را از تکرار گناه باز می‏دارد.»[40]
در اصطلاح، «نظام کیفرهای نامعین» تعزیر نامیده می‏شود، به عبارت دیگر عقوبتی است که مقدار آن در شرع معین نشده است، [41]لذا رکن اصلی این کیفرها «عدم مقدر بودن» آنهاست.[42]براین امر ادعای اجماع شده است.[43]تعزیر ملاک دیگری هم دارد که آن «دون الحد» یعنی کمتر از حد بودن آن است.[44] در این که تعزیر انحصار در زدن دارد یا شامل مجازات های دیگر، حتی اعدام نیز می‏شود، توافق نظر وجود ندارد. بعضی بر این باورند که تعزیر تنها به وسیله زدن انجام می‏شود، ملاک آنها روایات و کلمات فقها بوده که در آن تعبیر «دون الحد» به کار رفته است.[45]در برابر، اکثر فقها معتقدند، تعزیر اختصاص به زدن ندارد و عنوان زدن در روایات و کلمات فقها به دلیل سهل الوصول بودن آن یا به دلیل تأثیر بیشتر آن بوده است.[46]بنابراین تعزیر بر حسب مراتب گناه و مرتکب آن می‏تواند دارای مراتب باشد.[47] در فقه عامه نیز تأکید شده که حاکم اسلامی از نظر انتخاب نوع تعزیر محدودیتی ندارد.[48]
محقق حلی بر این امر تصریح کرده که تعزیر اعم از زدن، حبس، توبیخ و …است[49]که در قانون مجازات اسلامی نیز از این نظر تبعیت شده است.[50]
تعزیر در قانون مجازات اسلامی چنین تعریف شده:«تعزیر تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع معین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است، از قبیل حبس، جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد.»[51]
ویژگی های تعزیر
از مجموع احکام و مقررات ناظر بر تعزیرات، می‏توان ویژگی های آن را چنین فهرست نمود:
1- تعزیر، کیفری نامعین است؛
2- تعزیر یک ضرورت است، لذا به حداقل آن اکتفا می‏شود «الضرورت تقدر بقدرها»؛
3- در تعزیر، شخصیت مجرم، وضع روحی و جسمی و شرایط زمان و مکان دخالت دارد؛
4- در کیفر تعزیر، حاکم حق عفو دارد؛
5- در اجرای تعزیر، باید امید به اصلاح و تأدیب وجود داشته باشد؛
6- تعزیر، تناسب مستقیم با جرم و حالات مجرم دارد؛
7- تعزیر، مطلقاً با توبه ساقط می‏شود؛
8- تعزیر، قابل شفاعت است؛
9- تعزیر، کمتر از حد باید باشد. [52]
فلسفه تعزیرات
امروزه اکثر حقوق دانان بر این باورند که بهترین عامل در تأمین عدالت اجتماعی و امنیت قضایی و تضمین حقوق انسان ها همان اجرای تعزیرات است. مجازات هایی که معروف به سیستم کیفری نامعین می‏باشد.[53]
از دیدگاه حقوق کیفری اسلام فلسفه تعزیرات، تأدیب و منع بوده . کیفر تعزیر جنبه اصلاحی و تربیتی دارد و بررسی آن تابع مصلحت است حاکم اسلامی باید طبق مصالح فرد و جامعه، شرایط زمانی و مکانی، ویژگی های اخلاقی، روانی و حتی خصوصیات جسمانی بزهکار به تعیین و اجرای کیفری تعزیری اقدام می‏نماید.
حدود و مقتضیات زمان و مکان
مسأله ای که ضروری است و باید به آن توجه شود، قابلیت انطباق مجازات حدی با نیازهای زمان و مکان است. به این معنا در صورتی که عقل به این واقعیت برسد که اجرای حد در زمان یا مکان خاصی به صلاح نیست، یا مفسده آن بیش از مصلحت آن است و یا در موردی مصلحت اجرای حد با مصلحت مهم تری تزاحم پیدا کند؛ در چنین حالتی اجرای حد، چه حکمی پیدا می‏کند؟ آیا ممکن است اجرای حد، موقتاً تعطیل و یا تخفیف یابد؟ به بیان دیگر، آیا زمان و مکان در تعطیل، کم و یا زیاد شدن حد نقش دارند یا ندارند؟ یا اینکه در هر صورت حد باید اجرا شود، چرا که نصوص شرعی بر آن دلالت دارد. جهت پاسخگویی به سؤالات مطرح شده، تبیین چند امر ضروری می‏باشد.
ملاک تشریع احکام در اسلام
در دیدگاه اسلام، احکام تابع مصالح و مفاسد واقعی هستند. امام صادق(ع) در این رابطه می‏فرمایند:«هیچ حکمی تشریع نشده است، مگر به سبب حکمتی»[54]مرحوم مجلسی پس از نقل این روایت، در تبیین آن می‏نویسد:«یعنی خداوند حکمی را تشریع نکرده مگر به دلیل حکمتی از حکمتها و هیچ حلالی را حلال نکرده مگر به سبب حسن آن و هیچ حرامی را حرام نکرده مگر به دلیل قبح آن حرام کرده است (این امر بر عکس آن چیزی است که اشاعره به آن اعتقاد دارند) زیرا آنها هر گونه غرض و حکمت را از تشریع احکام و همچنین حسن و قبح عقلی را انکار می‏نمایند».[55]
مسأله تبعیت احکام از مصالح و مفاسد واقعی به امامیه اختصاص ندارد، بلکه اهل سنت نیز به آن اعتقاد دارند، چنانکه غزالی می‏گوید:«متعلقات احکام شرعیه تابع مصالح بندگان هستند و شارع مقدس بر اساس مقتضای مصالح بندگان این احکام را تشریع کرده تا بدین صورت تفضلی به بندگان کرده باشد.»[56]
بنابراین تبعیت احکام از مصالح و مفاسد واقعی جزء اصول معتبر اسلامی است، قوانین حقوقی هر چند به ظاهر اعتباری است ولی ریشه در واقعیات نفس الامری دارند.[57]
عقل و ملاکات احکام
نسبت به توانایی عقل یا عدم توانایی آن بر درک ملاکات احکام، دو نظریه مطرح است: بر حسب نظریه اول: عقل نمی‏تواند به ملاکات احکام دست یابد، چرا که اولاً: ملاکات احکام اموری بسیار ظریف و دقیق هستند، ثانیاً: آنچه در نظر انسان به عنوان ملاک مطرح می‏شود، چه بسا ظنی باشد و ظن هم مطابق آیات قرآن، انسان را به حق هدایت نمی‏کند.[58]
بر حسب نظریه دوم: احکام دو دسته اند، احکام عبادی و احکام معاملی. نسبت به عبادات ممکن است، عقل بشر به مصالح و مفاسد واقعی دست نیابد، زیرا اغلب عبادات به ویژه در اجزا و شرایط به گونه ای هستند که اگر شارع مقدس، به آنها امر و نهی نمی کرد، انسان نمی توانست ملاک آنها را درک کند. اما در احکام معاملات، چون مصالح و مفاسد توسط عقل درک می شود و عقل می تواند ملاکات احکام را درک نماید، به همین دلیل اغلب احکام معاملات امضایی می باشند، لذا عقل قابل استناد قرار می گیرد، این گروه برای مدعای شان دو دلیل ذکر می کنند.
الف ـ در دانش اصول فقه، عقل به عنوان یکی از ادله استنباط در کنار کتاب و سنت مطرح است. شهید مطهری در این رابطه می گوید: در دینی که عقل را در ردیف کتاب آسمانی قرار می دهند، معلوم می شود که اولاً این دین تضادی میان عقل و کتاب آسمانی و سنت قائل نیست والا محال بود که عقل را در ردیف کتاب قرار دهند. بلکه باید می گفت دین فوق عقل است، ثانیاً ملاکات احکام، غالباً توسط عقل بشر کشف می شود.[59]
ب ـ وجود اوامر امضایی، ارشادی و قاعده ملازمه بین حکم عقل، شرع و …، همه دلیل بر امکان احراز ملاکات از ناحیه عقل می باشد، لذا فقیهان در مقام استدلال برای اثبات بعضی از احکام از تعبیرهایی همانند: الغای خصوصیت، تنقیح مناط، مناسبت حکم و موضوع، ضرورت مذهب و فقه، روح قانون و از امثال این موارد استفاده می‏ نماید.[60]
پس عقل با به کارگیری از علوم مخصوص در مواردی می‏تواند ملاک احکام را کشف نماید، همچنانکه امام موسی بن جعفر (ع) فرمودند: «أن لله علی الناس حجتین: حجة ظاهرة و حجة باطنة فاما الظاهر فالرّسل والأنبیاء والائمة واما الباطنة فالعقول»،[61] «خدا بر مردم دو حجت دارد: حجت آشکار و حجت پنهان، حجت آشکار رسولان، پیامبران و امامان هستند؛ و حجت پنهان عقل انسان ها است». روایات متعددی بر ارزش و کارساز بودن عقل دلالت دارد.[62]
ملاکات احکام و مقتضیات زمان
الف - ثابت بودن احکام
بعضی معتقدند، احکام شرعیه مطلقاً (عبادات و معاملات) ثابت اند و تغییری در آن راه ندارد.[63] این نظر چندان بنای محکمی ندارد، چرا که تبعیت احکام از مصالح و مفاسد و تغییر آنها در اثر دگرگونی اوضاع و شرایط، نه تنها اکثر فقیهان آن را قبول دارند، بلکه در روایات مختلفی به متغیر بودن احکام، اشاره شده است، دو روایت برای رد نظریه ثابت بودن احکام متذکر می شود:
امام صادق (ع) در خطابه ای به شاگردش می‏فرماید: «اگر درباره موضوعی، حکمی برای شما گفته باشم، در سال آینده حکمی و حدیثی خلاف آن بگویم، به کدام یک عمل می کنی؟ عرض نمود، به نظر متأخر عمل می‏کنم، امام فرمود: خداوند تو را رحمت کند».[64]
از امام صادق (ع) درباره جواز نگهداری گوشت قربانی اضافی بیش از سه روز در «منی» سؤال کردند. حضرت فرمود: «در این زمان اشکالی ندارد، زیرا رسول خدا(ص) بدین جهت از ذخیره کردن گوشت قربانی اضافی در زمان خود جلوگیری می‏نمودند که مردم در آن روزگار در مشقت و سختی زندگی می‏کردند، اما امروزه - که مردم در مشقت نیستند - ذخیره کردن اشکالی ندارد».[65]
از مفاد روایات فوق استفاده می‏شود که احکام، تابع مصالح است، امکان دارد با تغییر اوضاع و شرایط آن مصلحت از بین برود.
بنابراین، احکام شرعیه تابع ملاکات هستند؛ عقل بشر در بسیاری موارد می‏تواند آن ملاکات را کشف نماید و زمان و مکان در تغییر ملاکات احکام تأثیر بسزایی دارند.
ب) احکام ثابت و متغیر
گروهی دیگر معتقدند احکام شرعیه بر دو نوع اند: احکام ثابت و متغیر، احکام ثابت ملاکات آنها همواره ثابت است، مانند: اصل وجوب نماز، ضرورت آمادگی مسلمانان برای رویارویی با دشمنان اسلام و موارد دیگر، اما احکام متغیر نه تنهـا مـلاک آنهـا ثاتب نیست، بلکـه تابع مقتضیـات و شرایط زمان و مکان می باشد.
علامه طباطبایی (ره) می‏فرماید: «احکام و قوانین اسلام که به واسطه وحی به رسول اکرم (ص) نازل شده و ما آنها را شریعت و احکام الهی می نامیم، به موجب مدارک قطعیه که در کتاب و سنت است مقرراتی ثابت و غیر قابل تغییر است. اجرای آنها و مجازات متخلفین از آنها از وظایف حاکم اسلامی است. در سایه قوانین شریعت (احکام ثابت) و مطابق آنها ولیّ امر می‏تواند، یک سلسله تصمیمات مقتضی بر اساس مصالح زمان اتخاذ و طبق آنها مقرراتی را وضع و اجرا نماید. این احکام لازم الاجرا و مانند شریعت دارای اعتبار است. با این تفاوت که قانون آسمانی ثابت و غیر قابل تغییر است، اما مقررات وضعی قابل تغییر و در بقا و ثبات، تابع مصلحتی می‏باشد که آنها را به وجود آورده است و چون پیوسته زندگی جامعه انسانی در تحول و روی به تکامل است؛ طبعاً این مقررات تدریجاً تبدل پیدا کرده و جای خود را به بهتر از خود، خواهند داد.»[66]
شهید صدر (ره) از طرفداران این نظریه است، ایشان با تقسیم احکام اسلام به ثابت و متغیر می‏نویسد: احکام مقدس اسلام، احکام ثابت هستند که در خود شریعت بر مبنای کتاب و سنت آمده و قابل تغییر نیستند، چون آنها به گونه‏ای هستند که در برگیرنده تمام مقتضیات و احوال می‏باشد و نصی خاص بر آن دلالت دارد. مانند الزام امت اسلامی به فراهم آوردن توانایی لازم برای رویارویی با دشمنان اسلام که حکم شرعی است و نص خاص «و اعدّوا لهم ما استطعتم من قوة» بر آن دلالت دارد.[67]در عین حال ایشان معتقد است که برای اداره زندگی بشر قوانین و تعالیم متغیری نیز لازم است که تابع مقتضیات زمان و مکان … می‏باشد، منشأ تغییر و تحول آنها این است که نصی خاص درباره آنها وجود ندارد، بلکه از احکام کلی شریعت و بر اساس مقتضیات واحوال که میدان تغییر و تحول است، استنباط می‏گردد. [68]
بر اساس این نظریه، معلوم می‏گردد: در مورد احکامی که ناظر به رابطه انسان با خداوند و احکامی که نص خاصی بر آن دلالت دارد، به سبب عدم تغییر ملاکات این احکام، همواره ثابت می‏باشند. اما قوانینی که نص خاصی ندارند و یا مربوط به رابطه انسان با دیگران و طبیعت است، قابل تغییر می‏باشند. از این منظر احکام، تابع ملاکات اند و در صورت تغییر آنها‌ احکام نیز تغییر پیدا می‏کند.
علامه حلی (ره) نیز در این رابطه می‏نویسد:«احکام دایر مدار مصالح هستند و مصالح نیز با تغییر زمان متغیّر و با اختلاف مکلفین مختلف می‏شوند، لذا ممکن است، حکم معینی در زمانی برای قومی مصلحت داشته باشد، که در این صورت مامورٌبه خواهد بود‌ و در زمانی دیگر، برای قومی دیگر مفسده داشته باشد که در این صورت منهی عنه خواهد بود.»[69]
شهید مطهری (ره) هم در این باره چنین اظهار می‏دارد: در صورتی که عقل مصلحت و یا مفسده ملزمی را در موردی کشف کند که مهم تر از حکم بیان شده در شرع و در تزاحم با آن باشد، در این حالت عقل آن حکم شرعی را محدود می‏نماید، چه بسا یک مجتهد می‏تواند یک حلال منصوص شرعی را به خاطر مفسده ای که عقلش کشف کرده، تحریم کند، یا حتی یک واجب را تحریم کند یا یک حرام را به حکم مصلحت لازم تری که فقط عقل آن را کشف کرده واجب نماید.[70]
علت این امر نیز روشن است، زیرا در این حال موضوع عوض می‏شود، موضوع جدید نیاز به حکم جدید دارد. یعنی «اگر در موردی مقتضیات زمان عوض شود به طوری که برای علم و عقل صد درصد ثابت شد، مصلحت تغییر کرده، معنایش این است که زیربنای حکم تغییر کرده، بنابراین خود اسلام تغییر حکم را اجازه می‏دهد.»[71]البته توجه به این نکته لازم است که نسخ احکام از نظر اسلام ممنوع است، ولی تغییر اعم از نسخ می باشد.[72]
بر این اساس، اگر عقل در مواردی قطعاً به این نتیجه برسد که اجرای حد در زمانی یا مکانی خاص مصلحت نداشته، یا مصلحت آن با مصلحت مهم تری تزاحم پیدا نماید یا مفسده داشته باشد، حد موقتاً تعطیل یا به کیفیت دیگری اجرا خواهد شد.
نقش زمان و مکان در اقامه حدود
بررسی روایات به عنوان یکی از منابع استنباط احکام اسلامی در این زمینه حائز اهمیت است. به خصوص احادیثی که بیانگر سیره جزائی رسول خدا(ص) و امام علی(ع) هستند، از اهمیت بیشتری برخوردارند، چرا که ایشان حکومت تشکیل دادند، لذا تبیین اقدامات حکومتی آن دو بزرگوار در زمینه اجراء حدود که ریشه در وحی دارد، می‏تواند الگو باشد.
از روایات استفاده می‏شود که پیامبر(ص) و امامان معصوم (ع) اهتمام ویژه ای به اقامه حدود داشته و تأخیر در اجرای آن را برای لحظه ای جائز نمی دانستند.[73] با وجود این تأکیدات، در قضاوت های پیامبر اکرم(ص) و حضرت علی (ع) مواردی موجود می باشد که به دلایلی حد را اجرا ننموده اند، یا اقامه آن را موقتاً به تأخیر انداخته و یا مجرم را مورد عفو قرار داده اند که به چند نمونه اشاره می‏گردد:
الف) تأخیر در اجرای حد
زنان باردار
امام علی (ع) درباره زنان باردار و دارای بچه خردسال، اجرای حکم حد را به تأخیر می‌انداخت، حتی زنی که مرتکب زنا شده بود، پس از تمام شدن دوره شیردهی کودک، خدمت امام آمد، تا حد را بر او جاری کند، آن حضرت فرمود:« برو بچه را بزرگ کن تا او بتواند خطر را از خود دفع نماید، پس از آن برای اقامه حد بیا».[74] در این مورد مصلحت تربیت بچه بر مصلحت اجرای فوری حد، مقدم شده است.
در حدیثی دیگر امام علی (ع) فرمود: «کنیز رسول خدا مرتکب زنا شده بود، پیامبر به من دستور داد تا حد را بر او جاری کنم، ولی متوجه شدم او تازه در عادت نفاس قرار گرفته است، ترسیدم اجرای حد موجب مرگ او شود، لذا تصمیم گرفتم حد را اجرا نکنم، وقتی تصمیم خود را به عرض رسول خدا رساندم»، ‌ایشان ضمن تأیید اصل تصمیم، فرمودند: «احسنت» و در نتیجه حد به تأخیر افتاد.[75]
مجرم بیمار
در روایتی دیگر، مردی در حال بیماری محکوم به حد شده بود، امام علی (ع) فرمود: «او را ببرید، وقتی بهبودی حاصل نمود، برای اجراء حد حاضر کنید، چون ممکن است اجرای حد در حال بیماری او را از بین ببرد».[76]
این در حالی است که به نصّ روایات تأخیر در اجرای حد جائز نیست. پس می‏توان استنباط نمود، در صورتی که اجرای حد ممکن است به قتل شخص منجر گردد، اجرای حد تا زمان رفع این احتمال به تأخیر می‏افتد، زیرا مفسده قتل بیشتر از مفسده تعطیل حدود می‏باشد.
اجرای حد در غیر حرم
بر اساس روایتی از امام صادق (ع) در صورتی که جرم مستوجب حد در غیر حرم اتفاق افتاده باشد، مجازات آن در حرم قابل اجرا نیست، بلکه در صورتی که شخص مجرم به حرم پناه ببرد، نسبت به وی سخت گیری کرده و موجبات خروج از حرم را فراهم می‏کنند، سپس حکم را اجرا نمایند.[77]پس در صورت تزاحم بین اجرای فوری حد و حرمت حرم، حفظ حرمت حرم مقدم شمرده شده و اجرای حد مدتی به تأخیر می‏افتد.
ب) عدم اجرای حد
حد و زن یهودی
در روایات آمده که هر گاه اهل کتاب در قلمرو حکومت اسلامی مرتکب جرم شوند، باید حدود الهی درباره آنها اجرا شود،‌ چنان که رسول خدا زن و مرد یهودی را رجم نمودند. هر گاه در خارج از سرزمین حکومت اسلامی مرتکب جرم شوند و به محکمه اسلامی مراجعه کنند، باز هم طبق احکام جزایی اسلام مجازات می‏شوند.[78] با وجود این حکم کلی در برخی موارد به جهت شرایط زمانی و مکانی خلاف آن اصل کلی عمل شده، مثل اینکه در زمان حکومت علوی در مصر، مرد مسلمانی با زن یهودی و نصرانی زنا کرد. امام (ع) دستور دادند، مرد را حد بزنند،‌زن را به متولیان امور دینی اش تحویل دهند تا هرگونه که مناسب باشد، درباره او تصمیم بگیرند.[79]
اضطرار
در روایات آمده است، زنی به دلیل اضطرار و نجات از تشنگی شدید، مرتکب عمل زنا شد، عمر می‏خواست حد زنا بر او جاری نماید، اما امام علی (ع) پس از بررسی، با استناد به آیه شریف «فمن اضطر غیر باغٍ و لاعادٍ»[80] از اجرای حد ممانعت نمود. در این حال بود که عمر گفت: «لولا علی لهلک عمر» اگر علی نبود، عمر هلاک شده بود.[81]
عفو مجرمان در زمان جنگ
رسول خدا (ص) از اجرای حدود در میدان جنگ نهی نموده و می‏فرمود: ممکن است شخص مجرم از روی خشم، تحریک و یا به جهت حمیت به مشرکان ملحق شود، در نتیجه از اجرای حد، آثار مبغوض تری نسبت به عدم اجرای آن به وجود آید. زیرا از دست دادن یک مسلمان و الحاق او به دشمن مفسده بیشتری، تا تأخیر یا عدم اجرای حد، دارد.[82] در جریان جنگ تبوک، سوء قصد کنندگان به جان خود را به دلیل اجتناب از شماتت های مردم مورد عفو قرار داد، در حالی که در مورد اجرای حدود می‏فرمود: «ولا تخافوا فی الله لومة لائم».[83]
همچنین در غزوه بنی المصطلق، از کشتن «عبدالله بن ابی»به دلیل ایجاد شکاف در میان صفوف رزمندگان خودداری نمودند و در پاسخ افرادی که تأکید بر اعدام عبدالله داشتند، فرمودند: اگر به قتل او دستور دهم، آنگاه خواهند گفت: محمد وقتی از جنگ فارغ شد، سربازان را می‏کشد.[84]به همین دلیل در موردی دیگر ایشان فرمودند: «اگر به خاطر تبلیغات دیگران نبود که می‏گفتند محمد(ص) از مردم برای غلبه بر دشمن کمک می‏گیرد، ولی به مجرد این که بر دشمن پیروز شد، نیروهای خود را به قتل می رساند، بسیاری از اطرافیانم را گردن می زدم».[85]
اعدام این افراد، اگر از باب حد باشد، نتیجه این می‏شود که هرگاه مصلحت اقتضا نکند، حد اجرا نمی شود و اگر از باب تعزیر باشد دلیل می‏شود در برابر کسانی که می‏گویند تعزیر نباید بیشتر از حد باشد.
حد و سرزمین دشمن
امام علی (ع) فرمود: «من هیچ حدی را در سرزمین دشمن اجرا نمی‏کنم، زیرا می‏ترسم شخصی که به او زده شده غیرتی شده و به دشمن ملحق گردد». [86]در اینجا خوف الحاق به دشمن، حکمت عدم اجرای حد در نظر گرفته شده است.[87]بنابراین مصلحت اجرای حد با وجود تأکید فراوان، در برابر مصلحت مهمتری، مخدوش می‏گردد. مصلحت باقی ماندن شخص در جامعه اسلامی و پناه نبردن او به دشمن مقدم، به مثابه مصلحت اجرای فوری حد دانسته شده است. بعضی با استفاده از تنقیح مناط والغای خصوصیت، این مورد را تعمیم داده و ادعا نموده اند که در این زمان گرچه دشمن حضور فیزیکی ندارد، ولی حضور فرهنگی و اجتماعی گسترده داشته و امکان پناه بردن به دشمن بسیار آسان است، پس در چنین شرایطی نیز مصلحت اجرای حد مخدوش می‏گردد.[88] البته چنین توسعه ای جای تأمل دارد، چون با این نگرش باید حدود الهی را برای همیشه تعطیل نمود، اگر چه از شرایط زمانی و نباید مکانی غافل شد.
عفو زنان بی شوهر
در سیره امام علی (ع) آمده است: «زنانی که مرتکب زنا می شدند و شوهر نداشتند، ایشان بدون آنکه حد را در مورد این زنان جاری نماید، آنان را به اجبار شوهر می‏داد و می‏فرمود: امام مسلمین وظیفه دارد، زنان آزاد و رها را با شوهر دادن مقید کند، همانگونه که شتر آزاد با عقال مهار و مقید می‏شود».[89]از این حدیث استفاده می‏شود، مجازات در صورتی مؤثر است که زمینه ارتکاب جرم نیز در کنار مجازات از بین برود. زیرا کسی که نیاز به مسایل جنسی دارد و توان مالی برای حل صحیح آن ندارد، مسلماً مجازات به تنهایی جنبه بازدارندگی نخواهد داشت.
حد و سرقت
روایات متعددی موجود می‏باشد که دلالت دارد، سرقت در عام المجاعه (سال قحطی) موجب اجرای حد نیست.[90] یعنی در شرایط خاص زمانی اجرای حد مصلحت ندارد.
ج) تغییر کیفیت اجرای حد
همان گونه که گذشت،‌ حد در مورد مریض اجرا نمی‏شود، اما اگر به هر دلیلی اجرای حد لازم و فوری باشد، در این صورت حد به شکلی خاص اجرا می‏شود. در مورد افراد ضعیف نیز که تحمل اجرای حد را ندارند، این تخفیف در نظر گرفته شده است. به این ترتیب که یک شاخه خرما و یا یک دسته چوب که تعداد آنها به عدد حد باشد، یک دفعه بر بدن مجرم زده می‏شود که در اصطلاح به آن «شمراخ» ‏گویند، تا حد به این شکل اجرا می‏شود.[91]
بنابراین اجرای حدود منوط به شرایطی است، از یک سـو: از بیـن بـردن زمینه های ارتکاب جرم یا تعدیل آن می باشد که مصادیق آن ذکر شد از قبیل: عدم اجرای حد زنا در حال اضطرار؛ حفظ نفس از تلف شدن؛ تزویج اجباری زنان هرزه و اجرا نکردن حد بر آنان و عدم حد سرقت در سال قحطی به صراحت دلالت بر این مدعا دارند. اما اگر زمینه ارتکاب جرم در جامعه فراوان باشد و برای رفع آن اقدامی صورت نگیرد، اجرای حد نه تنها مصلحتی ندارد، بلکه شاید از موارد شبهه هم باشد، چرا که وجود مصلحت در چنین فرضی قابل تردید می‏باشد و به نص حدیث نبوی در موارد شبهه حد جاری نمی‏گردد.[92]و از سوی دیگر، زمان و مکان در اجرای حدود نقش تعیین کننده دارند، لذا در صورت تزاحم مصلحت اجرای حد با مصلحت مهم تر، ممکن است حد موقتاً تعطیل شود یا به کیفیت دیگری اجرا شود یا اصلاً اجرا نشود. شاهد این مدعا مواردی بود که ذکر شد، از قبیل: عدم اجرای حد بر زن اهل کتاب؛ عفو مجرمان اعدامی در زمان جنگ؛ عدم اجرای حد در سرزمین دشمن و تأخیر در اجرای حد بر مریض و … است.
نقش زمان و مکان در اجرای تعزیرات
با توجه به ویژگی ها و اهداف مجازات تعزیری که قبلاً بیان گردید، این واقعیت کاملاً مبرهن است که زمان و مکان در اجرای تعزیرات نقش اساسی دارد. به جهت آنکه فلسفه اصلی تشریع کیفرهای تعزیری تأدیب می‏باشد. بنابراین اجرای مجازات تعزیری تابع مصلحت است، حاکم اسلامی باید از یک سو با توجه به مقتضیات زمان و مکان، ویژگی های اخلاقی، روانی و حتی جسمانی مجرم و از سوی دیگر مصالح فرد و جامعه را در تعیین و اجرای کیفر تعزیری مورد توجه قرار می‏دهد. به این ترتیب مجازات تعزیری از سبک ترین کیفرها تا سنگین ترین مجازات را شامل می‏شود.
اصولاً عدم تعیین مقدار و کیفیت این نوع مجازات در شریعت اسلام و واگذاری آن به حاکم اسلامی، از افتخارات دین مبین و از علایم جاودانگی آن است. چون اصلاح، تأدیب و منع بزهکار در زمان ها و مکان های مختلف، راهکار ویژه ای می‏طلبد، به همین دلیل اسلام، وضع، تعیین و اجرای این مجازات را از وظایف حاکم اسلامی دانسته است، تا هرگونه که مصلحت می‏بیند اقدام نماید.
توسعه قلمرو تعزیرات
در کتاب های فقهی بر این اصل که تعزیر کمتر از حد باشد، تأکید شده است. آیا این ملاک همواره ثابت است؟ حتی در مواردی که موجب مفاسد عظیم در جامعه گردد؟! به عنوان مثال در صورتی که سرقت چیزی که ارزش آن برابر حداقل نصاب سرقت است با اجتماع سایر شرایط سرقت، موجب حد (قطع دست) می‏شود. آیا می‏توان پذیرفت که مجازات اختلاس سرمایه های کلان، از بیت المال تنها چند ضربه شلاق باشد؟! به این دلیل که اختلاس از جرایم حدی نیست، بلکه از جرایم تعزیری است، پس باید مجازات آن کمتر از حد باشد!
در این گونه موارد چه باید کرد؟ آیا توسعه مجازات ممکن است؟ اگر پاسخ مثبت است و فقها به رغم تأکیدشان بر ملاک «التعزیر دون الحد» در مواردی از آن عدول نموده و حتی مجازات قتل در نظر گرفته اند، آیا این یک نوع جایگزینی تعزیر به حد است؟ اصولاً چنین چیزی ممکن است؟
تعبیر جایگزینی را نمی‏توان پذیرفت، زیرا حدود، مجازاتهای مقدر هستند و اندازه و کیفیت آنها از سوی شارع معین شده است، این مسئله نیاز به تحقیق بیشتری دارد، در عین حال با توجه به موارد ذیل می‏توان دلایلی برای توسعه قلمروی مجازات تعزیری ارائه نمود.
1- دفع افساد فی الارض
یکی از مواردی که از ملاک اصلی تعزیر عدول می‏شود، جلوگیری از فساد در زمین است که شواهدی بر این امر در منابع فقهی موجود می باشد.
ابوالصلاح می‏گوید: «کسی که زن آزادی را بفروشد، حال چه آن زن همسرش باشد یا اجنبیه، مجازاتش قطع دست بوده، زیرا مرتکب فساد در زمین شده است.»[93] همین حکم را بزرگان دیگر نیز متعرض شده‌اند.[94]
ابن ادریس، درخصوص سرقت کفن میت که ارزش آن کم تر از ربع درهم باشد، قایل به تعزیر شده، اما در فرض تکرار، مجازات وی را قطع دست می‏داند و علت آن را چنین بیان می‏ نماید: «زیرا این شخص در اثر تکرار عمل سرقت مفسد شده و اهتمام بر فساد در زمین داشته،‌ بنابراین حکم قطع دست او به این علت بوده،‌ نه برای این که وی سارق ربع دینار است».[95]
قابل توجه است که بریدن دست در موارد فوق، از باب تعزیر بوده و اختصاص به انسان آزاد ندارد، زیرا در تکرار سرقت کفن میت که به حد نصاب نرسیده نیز حاکم است.
در حدیثی نقل شده: فردی که خود را نماینده کسی معرفی می کند، تا از شخص سوم، مالی را برای او بگیرد، آن فرد هم اعتماد کرده و مال را به او بدهد، بعد معلوم ‏شود که آن فرد اصلاً نماینده نبوده و آن چیز راهم به او نرسانده است. امام می‏فرماید: «مال از او گرفته می‏شود، و دستش به دلیل سرقت قطع می‏شود.»[96]شیخ طوسی بر اساس نقل کتاب جواهر، علت قطع دست را افساد می‏داند. اما صاحب جواهر، معتقد است این حکم موردی بوده، زیرا مصلحت چنین اقتضا می‏کرده که دست او قطع شود.[97]
بنابراین عدول از ملاک اصلی تعزیر ممکن می‏باشد، زیرا فلسفه اصلی تعزیر، منع مجرم از ارتکاب مجدد جرم تعزیری است، لذا حاکم شرع می‏تواند به گونه‏ای آن را اعمال نماید که این هدف تأمین گردد، هرچند مجازات بسیار شدید باشد، یکی از راه هایی که رسیدن به این هدف را تأمین می‏نماید، بهره بردن از اصل «دفع افساد در زمین» است که یقیناً زمان و مکان خاص در این گونه موارد نقش تعیین کننده دارد. یکی از فقیهان معاصر تمام جرایمی را که در جامعه ایجاد فساد می‏کند از باب دفع افساد فی الارض قابل تعقیب دانسته، در نتیجه مجازات آن جرایم را نامحدود می‏داند به اعتقاد ایشان، حاکم شرع، اگر مصلحت بداند، حتی می‏تواند مجازات مرگ را صادر نماید.[98]بدین جهت سعی نموده اند، مواردی را که به ظاهر از جرایم تعزیری هستند، اما فساد عظیم در جامعه ایجاد می‏نمایند، تحت عنوان افساد فی الارض قرار دهند و شدت مجازات آن را از این باب توجیه می‏نمایند، اگر چه بعضی از فقها قائل هستند که در این صورت چنین مجازاتی به عنوان حد، نه به عنوان تعزیر اعمال می‏شود.[99]
2- قاعده ثانویه
یکی از راه های توسعه قلمرو مجازات تعزیری، اعمال حکم ثانوی است، زیرا در صورتی که تعزیر، مجازات مناسبی برای جرم ارتکابی نباشد و نتواند بزهکار را از تکرار عمل مجرمانه باز دارد؛ باعث گسترش فساد گشته و ممکن است جامعه به دلیل نداشتن مجازات مناسب، در زمان یا مکان خاص تبدیل به جامعة جرم زا گردد، لذا همین مسأله موجب عنوان ثانوی برای تعلق حکم ثانوی که همان تشدید مجازات تعزیری و تبدیل آن به مجازات سنگین تر است می‏شود.
3- احکام حکومتی
حاکم شرع در صورتی که مصلحت بداند، می‏تواند حتی مجازات تعزیری مستـوجب اعـدام را به عنـوان حکـم حکـومتی وضع و اجرا نماید. زیرا مجازات های ناشی از احکام حکومتی به عنوان احکام اولیه مطرح بوده و مقدم بر تمام احکام فرعیه می‏باشد.[100]
بدین جهت دلایل مذکور که در راستای توسعه قلمرو مجازات تعزیری ارائه گردیده، همه بر مبنای مصالح فرد و جامعه توجیه پذیر هستند. بدین معنا مجازات باید به گونه‏ای باشد که جنبه بازدارندگی آن قوی تر باشد.[101]به این مسئله در کنفرانس «اجرای حقوق کیفر اسلامی و اثر آن در مبارزه با جرایم» که در سال 1355 ش. در عربستان سعودی تشکیل شده بود، مورد اشاره قرار گرفت در آنجا تعزیر چنین تعریف گردید: «جرایم تعزیری که بیش تر جرایم را تشکیل می‏دهند - بر خلاف جرایم حدی - به سلطه حاکم مستند است و در کیفر آن باید شرایط خاص، مصالح زمان و مکان و حالات مختلف رعایت گردد و جز در موارد استثنایی که به امنیت عمومی یا مصلحت جانی مربوط است، حاکم می‏تواند در آن تعدیلی به عمل آورد.»[102] بنابراین تعزیر، مجازاتی است انعطاف پذیر، مگر آنجا که مربوط به امنیت عمومی باشد، در این فرض، حاکم اسلامی در صورتی که مصلحت بداند می‏تواند قوانین کیفری فوق العاده شدیدی را برای جلوگیری از بحران امنیت عمومی و فساد اجتماعی وضع و اجرا نماید. بنابر آنچه که گذشت معلومی می‏شود:
اولاً: در جهان توحیدی انسان از مقام والایی برخوردار است، بر این مبنا اسلام می‏کوشد تا از طریق آموزش مبانی عقیدتی، نشر تعلمیات اخلاقی، تأدیب نفوس و دعوت انسانی به کارهای نیک و اجتناب از منکرات، محیط زندگی بشر را از انحرافات و بزهکاری مصون نگه دارد.
ثانیاً: افرادی که به هر دلیلی مقام انسانی خویش را نادیده گرفته و از احکام الهی تبعیت نکنند،‌ مجازات دنیوی (حدود و تعزیرات) در باره آنها اعمال می‏گردد. نظام کیفری اسلام از طریق تحمیل کیفرهای مناسب رعایت احکام و مصالح بنیادین جامعه را تضمین می‏نماید.
ثالثاً: حدود به کیفرهایی گفته می‏شود که اندازه و کیفیت آن در شرع مشخص شده و اجرای آن مورد توجه شارع است زیرا هدف آن دفاع از مصالح بنیادین جامعه می‏باشد، لذا زمان و مکان در اجرای حدود، نقش تعیین کننده ای دارد و در صورتی که مصلحت اجرای حد، با مصلحت مهم تری تزاحم پیدا کند، اجرای حد بطور موقت تعطیل و یا تخفیف می‏یابد.
رابعاً: تعزیرات در اسلام به مجازات هایی اطلاق می‏شود که مقدار و کیفیت آن در شرع معین شده، تعیین و اجرای آن در صلاحیت حاکم شرع می‏باشد البته ملاک اصلی آن کمتر از حد بودن است، با این وجود به جهت دلایل خاصی از این ملاک عدول شده است، به همین دلیل نظام کیفرهای نامعین که اسلام آن را پیش بینی نموده است، امروزه مورد توجه اکثر حقوق دانان قرار گرفته است.
منابع:
ـ الآمدی التمیمی، عبدالواحد:«غرر الحکم و دررالکلم»،بیروت، لبنان، مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، 1407هـ ق.
ـ آملی، بهاء الدین:« جامع عباسی»، تهران، فراهانی، بی تا.
ـ ¬بهنسی، احمد فتحی:« العقوبة فی فقه الاسلامیة»، بیروت، دارالرائد العربی، 1983 م.
ـ اکمال الدین،محمد بن عبدالواحد:« شرح فتح القدیر»، بیروت، داراحیاء التراث العربی،(بی‏تا).
ـ الجزیری، عبدالرحمن:« الفقه علی المذاهب الاربعه»، بیروت، داراحیاء التراث العربی.
ـ الحر العاملی، محمد بن الحسن:« وسایل الشیعه»، بیروت، داراحیاء التراث العربی، (بی تا).
ـ الزحیلی، وهبه:« العقوبات الشرعیة… »، منشورات کلیة الدعوة الاسلامیة، 1991م.
ـ ابن قدامه، عبدالله بن احمد:« المغنی»، قاهره، انتشارات هجر، 1410 هـ ق.
ـ ابن قیم الجوزیه:« اعلام الموقعین»، مصر، مطبعة السعادة، 1374.
ـ البیهقی، احمد بن حسین:« سنن بیهقی»، بیروت، دارالمعرفه، 1413 هـ ق .
ـ الحسینــی، محمـد:« الامام الشهیـد السیـد محمـد باقـر صـدر»، بیـروت، دارالفـرات، 1401 هـ ق .
ـ الکلینی، محمد بن بعقوب:« اصول کافی»، تهران، انتشارات اسلامیه، (بی تا).
ـ جبلی عاملی، زین الدین(شهید ثانی) :« شرح لمعة»، بیروت، دارالعالم الاسلامی،(بی تا).
ـ جبلی عاملی، زین الدین:« مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام»، چاپ سنگی.
ـ حلی، ابوالقاسم نجم الدین:« شرایع الاسلام»، قم، اسماعیلیان، الطبعة الثالثه.
ـ حلی، حسن بن یوسف:« تحریر الاحکام»، چاپ سنگی.
ـ حلی، حسن بن یوسف:« شرح تجرید»، (مشهد)، کتاب فروشی جعفری،‌ ]بی تا[.
ـ حلی، ابن ادریس:« السرائر»، مؤسسه النشر الاسلامی، 1411 هـ ق .
- خمینی(ره)، روح الله:« صحیفة نور»، تهران، انتشارات سازمان مدارک انقلاب اسلامی، ، قم، مؤسسة النشر اسلامی، بی تا.
- دهخدا،علی اکبر:« لغت نامه دهخدا»، تهران، دانشگاه تهران، 1373.
- دهقان، حمید:« تأثیر زمان و مکان بر قوانین جزایی اسلام»، قم، مدین، 1376.
ـ شمس ناتری، محمدابراهیم:« بررسی تطبیقی مجازات اعدام»، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1378.
ـ گرجی، ابوالقاسم:« مقالات حقوقی»، تهران، دانشگاه تهران، چاپ 2، 1372.
ـ گلپایگانی، محمد رضا:« الدر المنصور»، قم،‌دارالقرآن الکریم، 1412 هـ ق .
ـ گیلانی، محمد محمدی:«حقوق کیفری در اسلام»،‌ تهران، نشر المهدی، 1361.
ـ صافی، لطف الله:« التعزیر»، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، 1361.
ـ صافی گلپایگانی؛ لطف الله:« الاحکام الشرعیة ثابتة»، قم، دارالقرآن الکریم، 1413 هـ ق.
- طوسی، محمدابن حسن:« الخلاف»، قم، انتشارات قدس محمدی، (بی تا).
ـ طوسی، محمدابن حسن:« المبسوط»، قم، مکتبة المرتضویة، (بی تا).
ـ طوسی، محمد ابن حسن:« النهایه»، قم،‌ انتشارات قدس محمدی، ]بی تا[.
ـ طوسی، محمد ابن حسن:« تهذیب الاحکام»، تهران، دارالکتب الاسلامیة، چاپ 4، 1365.
ـ طباطبایی، محمد حسین:« بررسیهای اسلامی»، به کوشش هادی خسروشاهی، قم،
دارالتبلیغ، ]بی تا[.
ـ طباطبایی، محمد حسین:«المیزان»، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی،‌قم، دفتر
انتشارات اسلامی، ]بی‏تا[.
- غزالی، محمد:« المستصفی من علم الاصول»، بغداد، انتشارات بولاق، 1294 هـ ق.
- فیض، علیــرضا:« مقارنـه و تطبیـق در حقوق جزای عمومی اسلام»، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ5، 1379.
- قطب الدین، سعید:« فقه القرآن»، قم، کتابخانه آیت الله مرعشی، 1405 هـ ق.
- مجلسی، محمد باقر:« رساله حدود، قصاص و دیات»، قم، موسسة النشر الاسلامی،
(بی تا).
- مجلسی، محمدباقر:« بحارالانوار»، تهران، المکتبة الاسلامیة، چاپ2. 1405 هـ ق.
- مصباح یزدی، محمدتقی:«حقوق و سیاست در قرآن»، قم، موسسه آموزشی و پژوهشی
امام خمینی، 1377.
- مطهری، مرتضی:« اسلام و مقتضیات زمان»، تهران، صدرا، چاپ 11، 1374.
- مظفر، محمدرضا:« اصول الفقه»، نجف اشرف، مطابع دارالنعمان، چاپ2، 1368 هـ ق.
- مکارم شیرازی، ناصر:« انوار الفقاهة»، قم، مدرسة الامام علی بن ابی طالب، 1418 هـ ق.
ـ منتظری، حسین علی:« دراسات فی ولایة الفقیه».
- نجفی، محمدحسین:« جواهر الکلام»، بیروت، داراحیاء التراث العربی، چاپ 7.
- نجمی، محمد صادق:« سخنان حسین بن علی»، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ7،
1365.
ـ نوری، میرزا حسین:« مستدرک الوسایل».
ـ محمد ابن هشام:« السیرة النبویة»، بیروت، داراحیاء التراث العربی، ]بی تا[.
ـ مــروارید، علی اصغـر:« سلسلـه ینابیـع الفقهیـة»، مؤسسـه فقـه الشیعه، الدار الاسلامیه،1410هـ ق.
- مکارم شیرازی، ناصر:«پیام قرآن»، قم،‌مدرسه امام علی بن ابیطالب، 1374.
 
پی نوشتها:

 [1] - دهقان، حمید، ص 83.
[2] - همان.
[3] - ر.ک؛ مطهری، مرتضی، ج1، صص 183-181.
[4] - خمینی(ره)، روح الله، صحیفة نور، ج21، ص98.
[5] - مجلسی، محمدباقر، ج 71، ص 363.
[6] - همان، ج78، ص 269، ب 23 (مواعظ الصادق).
[7] - نجفی، محمدحسین، ج41، ص 254.
[8] - قطب الدین، سعید، ج2، ص 366.
[9] - اکمال الدین، محمد بن عبدالواحد، ج5، ص 3.
[10] - قانون مجازات اسلامی، مصوب 1370، ماده 13.
[11] - نجفی، محمدحسین، ج41، ص 254.
[12] - نجفی، محمدحسین،ج41، ص 255؛ جبلی عاملی، زین الدین(شهید ثانی)، ج9، ص 306، خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ج 2،صص447-410.
[13] - حلی، ابوالقاسم نجم الدین، ج4، ص 106.
[14] - مکارم شیرازی، ناصر، ص17.
[15] - قانون مجازات اسلامی، مصوب 1370، ماده 63.
[16] - همان، ماده108.
[17] - همان، ماده127.
[18] - همان، ماده135.
[19] - همان، ماده139.
[20] - همان، ماده165.
[21] - همان، ماده197.
[22] - همان، ماده183.
[23] - جبلی عاملی، زین العابدین، ج9، ص 306؛ تحریر الوسیله،ج 2، صص447-410.
[24] - نور،2.
[25] - مائده،39-38.
[26] - مائده،90.
[27] - مائده،33.
[28] - نور، 4و5.
[29] - الجزیری، عبدالرحمن، ج5، ص 7-12.
[30] - شمس ناتری، محمدابراهیم، ص 88-87..
[31] - اسراء، 70؛ بفره، 30؛ ص،74-71؛ احزاب، 41.
[32] - مجلسی، محمد باقر، ص10.
[33] ـ نوری، میرزا حسین، ج18، ص 27، باب23، ابواب مقدمات حدود، ح2.
[34] - الحر العاملی، محمد بن الحسن، ج18، ص 308، ابواب مقدمات حدود،باب1، ح4.
[35] - همان، ح2.
[36] - روم، 19.
[37] - بقره، 126.
[38] - نجمی، محمد صادق، ص 148.
[39] - الحر العاملی، محمد بن الحسن، ج6، ص309.
[40] - دهخدا،علی اکبر، ج4، ص 5965.
[41] - نجفی، محمدحسین، ج4.
[42] - جبلی عاملی، زین الدین، ج4، ص 147.
[43] - طوسی، محمدابن حسن، المبسوط، ج8، ص69.
[44] - طوسی، محمدابن حسن، الخلاف، ص439، مسأله 13، کتاب الاشربة.
[45] - صافی، لطف الله، ص40.
[46] - منتظری، حسین علی، ج2، صص 319-318.
[47] - مکارم شیرازی، ج10، صص223-212.
[48] - الفقه المذاهب الاربعة، ج5، ص 12-07
[49] - ر.ک؛ ‌حلی، حسن بن یوسف، ج2، ص329.
[50] - قانون مجازات اسلامی، مصوب1370، ماده 43.
[51] - قانون مجازات اسلامی، مصوب 1370، ماده 43.
[52] - آملی، بهاء الدین، ص429.
[53] - فیض، علی رضا، ص 534.
[54] - مجلسی، محمدباقر،ج6،ص110.
[55] ـ همان.
[56] - غزالی، محمد، ج2، ص 260.
[57] - ر.ک؛ مصباح یزدی، ص 79-71.
[58] - مظفر، محمدرضا، ج4و3، ص 126.
[59] - ر.ک؛ مطهری، مرتضی، ج2، ص37.
[60] - شمس ناتری، محمد ابراهیم،ص 211.
[61] - الکلینی، محمد بن بعقوب، ج 1، ص 19.
[62] - همان، ص34-10 (کتاب العقل و الجهل)
[63] - صافی گلپایگانی، لطف الله، ص 20.
[64] - الکلینی، محمد بن یعقوب، ج 1، ص 86، کتاب فضل العلیم، باب اختلاف الحدیث، حدیث 8.
[65] - الحرالعاملی، محمد بن الحسن، ج10، ص 149، ابواب الذبح، باب 41، ح 4.
[66] - طباطبایی، محمد حسین، صص 179-180 . ر.ک محمد حسین طباطبایی؛ المیزان، ج16، ص177 (ذیل آیه 30 سوره روم) و شمس ناتری، محمدابراهیم، صص212-213.
[67] - الحسینی، محمد، ص 355.
[68] - همان.
[69] - علامه حلی، حسن بن یوسف، ص 224، مقصد چهارم.
[70] - ر.ک؛ اسلام و مقتضیات زمان، ج 2، ص 30.
[71] - همان، ص 39.
[72] - همان، ص 36.
[73] - الحر عاملی، ج 18، ص 336؛ ابواب مقدمات حدود، باب 25، ح2 و1.
[74] - همان، ص 378، ابواب حد زنا، باب 16، حدیث 1؛ خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج2، ص 419، مسأله 8؛ قانون مجازات اسلامی، ماده 92.
[75] - عبدالله بن احمد، ابن قدامه، ج 12، ص 329.
[76] - الحـر العاملـی، محمـد بن الحسـن، ج 18، ص 321-322، ابواب مقدمات حدود، باب 13، ح 6و 4. خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج 2، ص 419، مسأله 9.
[77] - الحـر العاملـی، محمد بن الحسن، ‌ص 346، ابواب مقدمات حدود، باب 34، ح 1.
[78] - همان، ص 338، ابواب مقدمات حدود، باب 29، ح 1.
[79] - همان، ص 415-416، ابواب حد زنا، باب 50، ح 1.
[80] - بقره، 173.
[81] - الحـر العاملـی، محمد بن الحسن، ص 384، ابواب حد زنا، باب 18، ح 7 و 8.
[82] - ابن قیم الجوزیه، ج 30، ص 19.
[83] - احمد بن حسین البیهقی؛ ج 9، ص 103.
[84] - محمد ابن هشام، ج 1، ص 778.
[85] - الحـر العاملـی، محمد بن الحسن،ج 18، ص 551، ابواب حدالمرتد، باب 5، ح 3.
[86] - همان، ص 318، ابواب مقدمات حدود، باب 10، ح 1 و2.
[87] - گلپایگانی، محمد رضا، ج 1، ص 389.
[88] - شمس ناتری، محمد ابراهیم، ص 218.
[89] - الحر العاملی، محمدبن الحسن، ج 18، ص 412، ابواب حد زنا، باب 44، ح 1، طوسی، محمد ابن حسن، تهذیب الاحکام، ج 10، ص 154، ح48.
[90] - الحـر العاملـی، محمد بن الحسن، ص 520-521، ابواب حد سرقت،‌باب 25، روایات 1، 2، 3 و 4.
[91] - همان، ص 320-321، ابواب مقدمات حدود، باب 13، روایات 1 و 5؛ خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ص419، مسأله 9.
[92] - الحـر العاملـی، محمد بن الحسن، ص 336، ابواب مقدمات حدود، باب 24، ح 4، شیخ صدوق، ج 4، ص 53، ح 9.
[93] - مروارید، علی اصغر، ج 23، ص 71.
[94] - طوسی، محمد ابن حسن، النهایة، ص 722، ابن ادریس، حلی، السرائر، ج 3، ص 499.
[95] - ابن ادریس، ج 3، ص 512.
[96] - الحر العاملی، محمد بن حسن، ج 18، ص 507، ابواب حد السرقه، باب 15، ح 1.
[97] - نجفی، ج 41، ص 598-599.
[98] - محمدی گیلانی،‌ ص 286.
[99] - شمس ناتری، ‌ص 164.
[100] - خمینی، روح الله،صحیفه نور، ج 20، ص 70-71.
[101] - سلسله ینابیع الفقهیه،ج 23، ص 45؛ طوسی، النهایة، ص 721-722.
[102] - ابوالقاسم گرجی، ج1، ص 60.