اشتغال زنان و مصلحت خانواده در قانون مدنی

نقش قوانین در کشورها بسیار تأثیرگذار و تعیین کننده می‌باشد که اگر با توجه به مقتضیات زمان و مکان و شرایط جامعه وضع گردد، می‌تواند تا حدی موجب ارتقای کمی و کیفی کشور شود. البته اکثر قوانین موضوعه بشری جامع و مانع نبوده و از ابهام، اجمال، تعارض و تنافی مصون و مبرّا نمی‌باشد و قوانین موضوعه جمهوری اسلامی نیز از این قاعده مستثنا نیست. در میان قوانین مبیِّن حقوق و تکالیف زوجین نیز مواردی از ابهام، اجمال، نقص و سکوت دیده می­شود، از آن جمله مقررات مربوط به حق اشتغال زوجه و محدودیت­های آن است. سؤال‌های ذیل در این مورد مطرح می­شود:

- آیا مرد می­تواند به طور کلی از اشتغال همسرش جلوگیری نماید؟

- چه کسی مسئول خسارت‌های احتمالی کارفرما بر اثر فسخ قرارداد کار زوجه به دلیل مخالفت زوج و حکم دادگاه است؟

- چه کسی مسئول جبران خسارت زوجه بر اثر فسخ قرارداد کار، به دلیل مخالفت زوج و حکم دادگاه می‌باشد؟

- شرط اشتغال زوجه در چه صورت معتبر است و نقض آن چه آثاری دارد؟

1) حق اشتغال زوجه

1-1) حق اشتغال زوجه در اسلام

دین مبین اسلام بر حق اشتغال زن تاکید نموده و در این خصوص بر سایر مکاتب سبقت گرفته است. یکی از دلائلی که بر جواز اشتغال زوجه، دلالت می‌کند، آیه ذیل می‌باشد:

«...للرجال نصیب مما اکتسبوا وللنساء نصیب مما اکتسبن ...»(نساء،32)؛ برای مردان از آنچه [به اختیار] کسب کرده­اند بهره­ای است و برای زنان [‏‏نیز] از آنچه [‏‏به اختیار] کسب کرده­اند بهره­ای است.

استدلال این آیه بر واژه «اکتسبن» است. این کلمه از «کسب» به معنای «طلب رزق» (جوهری، 1420ق: ج1، ص212) و «به دست آوردن فایده» (راغب اصفهانی، 1404ق: ص430) گرفته شده است. «اکتساب» نیز به همین معنا می‌باشد. با این تفاوت که کسب به دست آوردن فایده است، اعم از این که خود انسان از آن استفاده کند یا دیگری، ولی اکتساب بدست آوردن فایده‏ای است که خود انسان از آن استفاده نماید؛ بنابراین معنای کلمه کسب از اکتساب عام­تر است (همان). مفسران در مورد مفهوم آیه فوق اختلاف نظر دارند. سه احتمال در این زمینه مطرح می‌باشد:

الف)- مقصود از «نصیب» یا بهره مرد و زن در آیه فوق، پاداش یا عقاب اُخروی است؛ یعنی مردان و زنان برای حسنات و طاعات خود پاداش می­بینند و برای گناهان نیز مؤاخذه می­شوند. ب)- مقصود از «نصیب» میراث است که پس از فوت مورّث، دارایی وی بطور قهری به وراث منتقل می­شود و هر یک از وراث سهمی از آن دارند. ج)- مقصود از نصیب، بهره­ای است که هر کس نسبت به درآمدهای خود از کشاورزی، تجارت و مانند آن می­برد (ر.ک. طوسی، بی‌تا: ج‏3، ص 185؛ طباطبایی، 1417ق: ج‏4، صص 338- 337؛ طبرسی، 1406ق: ج3، ص64؛ رازی، 1420ق: ج4، ص66؛ مکارم شیرازی، 1374: ج‏2، ص 163). احتمال سوم منطبق بر بحث می‌باشد. اگر احتمال اول یا دوم صحیح باشد، از آیه فوق نمی‌توان مشروعیت اشتغال زوجه را استنباط نمود. آیه فوق در صورتی دلیلی بر حق زوجه بر اشتغال خواهد بود که مقصود از اکتساب، درآمدهای اختیاری و ارادی مانند کشاورزی، تجارت و... باشد. به این نکته­ باید توجه شود که هیچ دلیلی وجود ندارد؛ که آیه را به معنای اول یا دوم محدود نماید. به همین دلیل، می­توان با اطمینان خاطر ادعا نمود، اگر معنای آیه فقط احتمال سوم نباشد، حداقل اطلاق آیه شامل درآمدهای اختیاری و ارادی زوجه نیز خواهد شد. البته ادله عامی که دلالت بر جواز اکتساب دارند؛ شامل کسب زنان هم می‌شود؛ مانند آیه­ای از قرآن کریم که ابتغاء فضل خدا، جستجو و طلب آن را بیان کرده است: «و ابتغوا من فضل اللّه» (جمعه،10) یا آیه­ای که مردم را به آباد نمودن زمین دعوت نموده است: «هو أنشأکم من الأرض واستعمرکم فیها» (هود،61). حتی قرآن کریم ماجرای اشتغال زنان را در قالب داستان چوپانی دختران حضرت شعیب (ع) نقل کرده است (قصص،23). همچنین روایات فراوانی بـه کسـب و کـار تـشویق نموده­اند.

2-1) حق اشتغال زوجه در قوانین

1-2-1) حق اشتغال در قانون اساسی

- اصل 28 قانون اساسی: «هر کس‏ حق‏ دارد شغلی‏ را که‏ بدان‏ مایل‏ است‏ و مخالف‏ اسلام‏ و مصالح‏ عمومی‏ و حقوق‏ دیگران‏ نیست‏، برگزیند. دولت‏ موظف‏ است‏ با رعایت‏ نیاز جامعه‏ به‏ مشاغل‏ گوناگون‏، برای‏ همه‏ افراد امکان‏ اشتغال‏ به‏ کار و شرایط مساوی‏ را برای‏ احراز مشاغل‏ ایجاد نماید». این اصل با تعبیر «هر کس» حکم عامی را بیان نموده و بین زن (اعم از زوجه یا غیر آن) و مرد فرقی قایل نشده است. این اصل دولت را موظف می‌کند، زمینه اشتغال را برای «همه افراد» با شرایط برابر ایجاد نماید.

ـ اصل 43 قانون اساسی؛ در بند دوم و چهارم این اصل آمده: «تأمین‏ شرایط و امکانات‏ کار، برای‏ همه‏ به‏ منظور رسیدن‏ به‏ اشتغال‏ کامل‏ و قرار دادن‏ وسایل‏ کار در اختیار همه‏ کسانی‏ که‏ قادر به‏ کارند ولی‏ وسایل‏ کار ندارند، ...». «رعایت‏ آزادی‏ انتخاب‏ شغل‏ و عدم‏ اجبار افراد به‏ کاری‏ معین‏ و جلوگیری‏ از بهره‏کشی‏ از کار دیگری‏». در متن فوق نیز با تعبیر «همه» بر حق تمام مردان و زنان در اشتغال تاکید شده است.

- اصل‏21 قانون اساسی: «دولت‏ موظف‏ است‏ حقوق‏ زن‏ را در تمام‏ جهات‏ با رعایت‏ موازین‏ اسلامی‏ تضمین‏ نماید و امور زیر را انجام‏ دهد: 1. ایجاد زمینه‏ های‏ مساعد برای‏ رشد شخصیت‏ زن‏ و احیای حقوق‏ مادی‏ و معنوی‏ او ...». تعبیر «حقوق زن در تمام جهات» عام است و یکی از مصادیق آن حق اشتغال است.

2-2-1) حق اشتغال در قوانین عادی

در قوانین عادی جمهوری اسلامی ایران نیز به مسأله اشتغال زنان اشاره شده است.

- قانون مدنی؛ در ماده 1117ق.م. آمده: «شوهر می­تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند».

این ماده به زوج حق داده، از اشتغال زوجه در شرایطی جلوگیری نماید. بدین مفهوم که زوج در غیر شرایط مذکور حق ممانعت از اشتغال زوجه را ندارد. لذا از ماده 1117 ق.م. معلوم می­شود. که زوجه حق اشتغال دارد و زوج هم در شرایطی حق دارد با شغل زوجه ممانعت نماید.

- قانون کار؛ در مبحث چهارم از فصل سوم قانون کار (مواد 78-75) راجع به ممنوعیت بکارگیری زنان در مشاغل سخت و زیان­آور، مرخصی دوران بارداری و زایمان مقرراتی ذکر شده است. بدین ترتیب، حق اشتغال زوجه در قانون کار مسلم و مفروغ­عنه بوده و این قانون به حقوق زنان کارگر اشاره نموده است.

- سایر قوانین؛ علاوه بر قوانین مذکور در قوانین دیگری به صراحت بر حق اشتغال و حقوق زنان شاغل اشاره شده است. این قوانین فهرست وار بیان می‌شود: قانون خدمت نیمه وقت بانوان (مصوب 1362)1؛ ماده 32 قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران (مصوب 1366)2؛ ماده 20 قانون مقررات استخدامی سپاه پاسداران انقلاب اسلامی (مصوب 1370)3؛ ماده 20 قانون مقررات استخدامی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران (مصوب 1374)4؛ تبصره 5 ماده واحده قانون اصلاح قانون الحاق پنج تبصره به قانون شرایط انتخاب قضـات دادگستـری (مصـوب 1374)5 و ...(ر.ک. آرتیدار، 1379: صص199-155). شایسته است به سیاست­های اشتغال زنان در جمهوری اسلامی ایران، مصوب 1371 شورای عالی انقلاب فرهنگی نیز اشاره شود. در این تصویب‌نامه، مقررات نسبتاً مناسبی در خصوص اشتغال زنان پیش بینی شده است. در ماده 2 این تصویب‌نامه آمده است:

«اشتغال بانوان در مشاغل فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی و اداری از جمله شرایط و لوازم تحقق عدالت اجتماعی و تعالی جامعه است و باید به آن وقع لازم گذاشته شود». مطابق مفاد این تصویب‌نامه، نه تنها اشتغال، حق زنان است، بلکه لازمه تحقق «عدالت اجتماعی» و «تعالی جامعه» می‌باشد.

2) محدودیت­های اشتغال زوجه

در قوانین اساسی و عادی جمهوری اسلامی ایران برای حق اشتغال زنان و مردان محدودیت­های پیش‌بینی شده است.

1-2)محدودیت­های عمومی

منظور از محدودیت­های عمومی، شرایطی است که در قانون برای حق اشتغال اشخاص پیش‌بینی شده؛ این شرایط کلی است و اختصاصی به زن یا مرد ندارد. فهرست این محدودیت­ها عبارتند از:

- عدم مخالفت شغل با‏ احکام اسلام (اصل 28 ق.ا.) و موازین اسلامی (اصول 21-20 ق.ا.)؛

- عدم مغایرت شغل با مصالح‏ عمومی و حقوق دیگران (اصل 28 ق.ا.)؛

- عدم مغایرت شغل با نظم عمومی و اخلاق حسنه (ماده 975 ق.ا. و ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی).

2-2) محدودیت­های ناشی از جنسیت

قانون برای اشتغال زن به طور خاص محدودیت­هایی پیش‌بینی نموده، در این خصوص می­توان به موارد ذیل اشاره نمود:

1-2-2) ممنوعیت قضاوت

در قوانین گذشته زنان مانند مردان می­توانستند، متصدی شغل قضاوت شوند. اما پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تاکید قانون اساسی جدید بر لزوم انطباق کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامی6 و فرمان امام خمینی (ره) در خصوص بی‌اعتباری قوانین مغایر با شرع (امام خمینی، 1378: ج 16، ص 426)، قوانین موجود مورد بازبینی قرار گرفت. از جمله مقررات مربوط به استخدام قضات دادگستری بدین صورت در تاریخ 14/2/1361 اصلاح شد.

«قضات از میان مردان واجد شرایط زیر انتخاب می­شوند...». این ماده واحده با عبارت «قضات از میان مردان …» آغاز شده، که صلاحیت قضاوت زنان را نفی می‌نماید البته مطابق قوانین فعلی، زنان نیز می­توانند در پست‌های مشاوره و قاضی تحقیق مشغول به کار شوند و ممنوعیت فقط مربوط به تصدی دادگاه و صدور حکم به معنای خاص است.

2-2-2) محدودیت اشتغال در نیروهای مسلح

بر اساس قوانین موجود، زنان می­توانند در نیروهای مسلح به امور درمانی، بهداشتی، اداری و امور غیرنظامی شاغل باشند. در ماده 32 قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران آمده: «ارتش می­تواند فقط برای مشاغل درمانی و بهداشتی زنان را استخدام نماید». در ماده 20 قانون مقررات استخدامی سپاه پاسداران انقلاب اسلامی آمده: «سپاه می­تواند برای مشاغلی که مستلزم به کارگیری زنان باشد آنان را استخدام نماید». همچنین ماده 20 قانون مقررات استخدامی نیروی انتظامی بیان می‌کند: «نیروی انتظامی می­تواند زنان را با حفظ موازین اسلامی در مشاغل مورد نیاز به صورت پرسنل انتظامی یا کارمند استخدام نماید».

3-2) محدودیت­های ناشی از زوجیت

در قوانیـن مـوضـوعه جمـهوری اسلامی ایران برای اشخاص متأهّل نیز محدودیت‌هایی پیش­بینی شده است. ماده 1117 ق.م. به زوج حق داده در شرایطی مانع اشتغال به کار همسر خود شود7. البته برای مردان نیز محدودیت­هایی در ماده 18 قانون حمایت خانواده (مصوب 1353) آمده است:

«شوهر می­تواند با تایید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود با زن باشد منع کند. زن نیز می­تواند از دادگاه چنین تقاضایی را بنماید. دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع می­کند». صدر این ماده راجع به حق زوج در ممانعت از شغل زن و ذیل آن مربوط به حق زوجه در ممانعت از شغل مرد است. مطابق این قانون محدودیت­های شغلی زوجین یکسان است، اگرچه تفاوت خاصی نیز وجود دارد که در ادامه بیان می‌شود.

3)حدود اختیارات زوج

عقد ازدواج برای زوجین محدودیت­هایی ایجاد می­کند که از آن جمله محدودیت­های شغلی است. در ادامه حدود اختیارات زوج در ممانعت از شغل زوجه مورد بررسی قرار می‌گیرد.

1-3) ماده 1105 قانون مدنی

مطابق ماده 1105 ق.م: «در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است». در این رابطه چند سوال مطرح است. حدود ریاست مرد چقدر است و چه مواردی را شامل می‌شود؟ آیا زوج می­تواند با خروج زوجه از منزل مخالفت نماید؟ آیا ریاست مرد در خانواده به وی این حق را می­دهد که رفت و آمد همسرش را تحت کنترل داشته باشد؟ اگر مرد به استناد ماده 1105 ق.م. چنین حقی داشته باشد، در صورت عدم اجازه خروج از منزل، دیگر زن حق اشتغال در بیرون از منزل را نخواهد داشت. اگر هم بدون اذن شوهر از منزل خارج شود، ناشزه شده و آثار نشوز بر فعل وی بار خواهد شد.

1-1-3)بررسی فقهی ماده 1105 ق.م.

مشهور فقهای امامیه معتقدند: رضایت شوهر در هنگام خروج از منزل لازم است. شهید ثانی در این باره می‌نویسد: «و منه عدم الخروج من منزله بغیر إذنه و لو إلی بیت اهلها، حتی عیادة مرضاهم و حضور میّتهم و تعزیتهم» (مکی عاملی، 1413ق: ج8، ص308). از حقوق شوهر بر زن این است که بدون اجازه از منزلش خارج نشود، اگر چه نزد خانواده­اش برود و حتی اگر بخواهد به عیادت بیماران از خانواده خود برود یا در تشییع جنازه آنان حاضر شده و برای تسلیت­گویی آنان برود. این تعبیر در منابع زیادی موجود است (نجفی، 1374: ج31، ص 306؛ علامه حلی،1413ق: ج 3، ص 95؛ محقق حلی، 1409ق: ج2، ص558؛ خمینی، 1409ق: ج2، ص305). مطابق نظر مشهور فقها، خروج زن، بدون اجازه از منزل شوهر در هر حال نشوز محسوب می‌شود. مبنای نظریه مشهور روایاتی است که بعضی از فقهای امامیه در سند برخی از این روایات و دلالت بعضی دیگر بر مدعا تردید کرده­اند. صاحب حدائق در مورد یکی از مهمترین روایات بیان داشته است:

«... مـع عدم صراحة الروایة المذکورة فی أن له المنع من ذلک» (بحرانی، بی­تا: ج24، ص611). روایت مذکور در این که مرد حق داشته باشد مانع خروج همسرش از منزل شود، صراحت ندارد. آیت الله خویی نیز در کلیت مطلب فوق تردید کرده­­ است: «لایجوز للزوجة أن تخرج من بیتها بغیر إذن زوجها فیما إذا کان خروجها منافیا لحق الاستمتاع بها بل مطلقا علی الاحوط» (خویی، 1410ق: ج2، ص289)؛ برای زوجه جایز نیست بدون اجازه از منزل خارج شود، در صورتی که خروج وی از منزل منافی حق استمتاع زوج است، بلکه احتیاط این است که در هیچ صورتی بدون اجازه شوهر از منزل خارج نشود، حتی اگر منافی حق استمتاع وی نباشد. این عبارت صراحت دارد، در اینکه اجازه زوج در صورتی لازم است که خروج زن با حق استمتاع شوهر منافات داشته باشد. اگر چه ذیل آن کسب اجازه را به طور مطلق موافق احتیاط دانسته­اند. از پاسخ بعضی از فقهای معاصر به استفتایی در این خصوص نیز چنین بر می­آید که آنان در اعتبار اذن زوج در کلیه موارد تردید کرده­اند. اصل استفتاء و پاسخ بعضی مراجع تقلید نقل می­شود:

سؤال: در صورتی که اشتغال زوجه با حقوق زوج بویژه حق استمتاع منافات نداشته باشد، آیا اذن زوج برای اشتغال لازم است؟

- آیت الله تبریزی در پاسخ بیان داشته­اند: «احتیاط این است که در فرض سؤال بدون اذن او از منزل خارج نشود و الله‏ العالم» (گنجینه آرای فقهی- قضایی، سوال 5760).

- آیت الله موسوی اردبیلی نیز با تعبیر «ظاهراً» تردید نموده و در پاسخ سؤال فوق بیان نمودند: «چنانچه اشتغال زن با حقوق و شئون شوهر منافات نداشته باشد، ظاهراً اذن شوهر شرط نیست» (همان). ایشان در مورد دیگری بیان نمودند: «اگر اشتغال منافی با حقوق و شئون شوهر نباشد اذن و رضایت شوهر لازم نیست و حق ندارد مانع ادامه چنین کاری بشود» (همان، سوال 9077).

سؤال: «زن پس از ازدواج بدون اذن زوج قرارداد اشتغال منعقد می‏کند و اشتغال وی هیچ منافاتی با حقوق زوج ندارد. آیا ممانعت از اشتغال برای زوج جایز است»؟ - آیت الله سیستانی بیان نمودند: «نمی‏تواند منع ‏کند ولی می‏تواند در این صورت از بیرون رفتن برای کار منع ‏نماید ولی اگر بیرون رفتن را اجازه‏ داد یا کار او متوقف بر بیرون رفتن بود نمی‏تواند مانع ‏شود» (همان). به نظر ایشان اگر کار زن متوقف بر بیرون رفتن باشد، زوج نمی‌تواند مانع وی شود.

سؤال: آیا تفاوتی بین کار منافی با حقوق زوج و غیر آن وجود دارد؟

- آیت الله شبیری زنجانی می‌فرمایند: «فی العمل غیرالمنافی لحق الزوج لا أثر لمنع الزوج» (همان، سوال 24). در کار غیر منافی با حق زوج، منع زوج اثری ندارد.

- بعضی از عالمان شیعه به صراحت بیان نمودند: اجازه شوهر زمانی لازم است که خروج زن منافی حق استمتاع شوهر باشد و در غیر آن لازم نیست (شمس‌الدین، 1996م: ص33؛ فضل‌الله، 1421ق: ص112). با توجه به آنچه بیان شد، اگر چه مشهور فقها اذن شوهر را به صورت مطلق لازم می­دانند، ولی جمع قابل توجهی از فقهاء با نظر مشهور مخالفت نموده‌اند که به نظر می‌رسد نظریه اخیر با توجه به موارد ذیل، موافق قواعد است.

- مطابق اصل، هیچ‌کس بر دیگری ولایت ندارد، مگر اینکه دلیل قطعی برای جعل ولایت باشد. در حالی که دلالت دلایل استنادی مشهور بر ولایت مرد بر همسر، صریح و قطعی نیست.

- از نظر قرآن مرد باید با همسرش معاشرت به معروف داشته باشد: «عاشروهن بالمعروف» (نساء، 19). بدون شک، ممانعت زوج با خروج همسر از منزل برای عیادت والدین بیمار یا حضور در مراسم تدفین آنان مغایر اصل لزوم معاشرت به معروف است.

- سلب آزادی زن شوهردار به نحوی که مشهور بیان کرده‌اند، مستلزم عسر و حرج زوجه می‌باشد و حال آن که در شریعت مقدس اسلام، حرج نفی شده است «وما جعل علیکم فی الدین من حرج» (حج، 78).

بدین ترتیب، حق زوج در ایجاد محدودیت و کنترل رفت و آمد زوجه مطلق نیست. زوج حق استمتاع دارد، زوجه نیز حقوقی دارد، آزادی زن فقط در صورتی که با حق استمتاع شوهر منافات داشته باشد، محدود می­شود. در مواردی که زوج در محل کار یا در مسافرت است، خروج زوجه از منزل با رعایت حدود شرعی هیچ محذوری ندارد. به نظر می­رسد روایاتی نیز که به طور مطلق خروج زن از منزل را نهی و مذمت نموده­اند، در صدد بیان اموری اخلاقی بوده و الزامات حقوقی از آن نمی‌توان استخراج نمود.

2-1-3) بررسی حقوقی ماده 1105ق.م.

حقوقدانان در تحلیل ماده 1105 ق. م. وحدت نظر ندارند. در این خصوص دو نظر قابل ذکر است. بعضی متاثر از نظریه مشهور فقهاء، قلمروی گسترده برای ریاست شوهر قایل شده­ و بیان داشته­اند: «از نظر فقهی، اصولاً خروج زن از خانه به هر منظوری که باشد، باید با موافقت شوهر انجام پذیرد. بنابراین چنانچه زن در هنگام ازدواج شاغل نبوده و با شرط اشتغال، ازدواج انجام نشده [باشد]، شوهر می‏تواند مطلقاً زن را از اشتغال به هر گونه حرفه در بیرون خانه منع کند» (محقق داماد، 1372: ص316؛ حایری شاه باغ، 1379: ص964). بعضی دیگر معتقدند: «زن می‏تواند به هر کاری اشتغال ورزد که منافی با وظایف زناشویی، نباشد. مگر شوهر از نظر ریاست خانواده که مطابق ماده 1105 ق.م. عهده­دار است، آن را منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زن یا خود، تشخیص دهد، در این حال می‏تواند زن را منع نماید» (امامی، 1376: ج4، ص450). این نظر می‌رساند که خانه مانند اداره­ای است که شوهر رئیس و همسر و فرزندان، کارمندان آن هستند. در این محیط، اعضای خانه از جمله زن حتی برای لحظه­ای خروج از آن باید از رئیس اجازه بگیرند.

در مقابل، بعضی برای ریاست شوهر قلمرو محدودتری قایل شده‌اند: «شوهر می‏تواند برای حفظ خانواده، معاشرت­های زن و رفت و آمدهای وی را بازرسی کند و او را از رفتاری که سلامت خانواده را تهدید می‏کند، باز دارد. ولی حق ندارد به دلخواه خود و بدون این که دلیل موجهی داشته باشد، زن را از معاشرت با خویشان نزدیک، انجام فرائض دینی یا تکالیف اجتماعی باز دارد. اختیار شوهر در راستای غرور و سروری بر زن نیست؛ هدف قانونگذار حفظ مصالح خانوادگی و حیثیت دو طرف است و اختیاری که به زوج داده شده، باید در حدود همین امور اعمال شود» (کاتوزیان، 1371: ج1، ص229).

با نگاهی دقیق به ماده 1105 ق.م. و مقایسه آن با ماده 1117ق.م. درستی نظریه اخیر تایید می­شود. اگر چه قانونگذار برای اینکه به مخالفت با نظر مشهور فقهاء متهم نشود این مطلب را به طور صریح بیان نکرده، ولی مقصود به فراست قابل دریافت می‌باشد. زیرا ریاست شوهر ناشی از عقد ازدواج و آثار آن است و چیزی که محصول رابطه زوجیت است، منطقی نیست که ورای این رابطه را تحت قلمرو خود قرار دهد (ر.ک. مقدادی، 1381: ش 33، ص111).

لذا ماده 1105 ق.م. که تنها مستند حقوقی ریاست شوهر بر خانواده است را فقط به امور زناشویی می‌توان محدود نمود؛ به نظر می­رسد تعبیر «روابط زوجین» در این ماده ناظر به همین معنا است. همچنین اگر خروج زن از منزل در هر حال منوط به جلب موافقت شوهر باشد، دیگر ماده 1117 ق.م. که برای زن حق اشتغال پیش‌بینی نموده، بسیار کم اهمیت جلوه می­نماید، زیرا اگر چه بین اشتغال و خروج از منزل ملازمه­ای وجود ندارد، ولی بحث اشتغال زن عمدتاً در بیرون منزل مصداق پیدا می‌کند و فعالیت شغلی داخل منزل مانند خیاطی و ... کمتر با حق استمتاع شوهر تعارض دارد. بنابراین ضمن تاکید بر این که از نظر اخلاقی بهتر است، زوجه در هیچ حالتی بدون رضایت همسر از خانه خارج شد، ولی اگر به دلیلی موجه، بدون موافقت شوهر از منزل خارج شود، مستلزم نشوز نمی‌باشد.

2-3) ماده 1117 قانون مدنی

از آثار ریاست مرد بر خانواده این است که وی می­تواند با اشتغال زوجه مخالفت نماید. ولی مطابق ماده 1117 ق.م. حق مرد در ممانعت از اشتغال همسر مطلق نیست. لذا لازم است، حدود اختیار زوج در این مورد بررسی گردد.

1-2-3) عدم مخالفت با اشتغال زوجه

مطابق قانون زوج حق منع اشتغال همسر را به‌طور مطلق ندارد. از ماده 1117 ق.م. چنین بر می­آید که زوج فقط می­تواند از اشتغال همسر به مشاغل خاص به دلیل تنافی با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین جلوگیری نماید. زیرا در ماده 1117 ق.م. آمده: «شوهر می­تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند». بنابراین حق زوج فقط در مخالفت با بعضی حرفه‌ها و صنایع بوده و مطلق اشتغال نمی‌باشد. در غیر این صورت باید بیان می‌شد:

«اگر اشتغال زوجه با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین منافات داشته باشد، شوهر می‌تواند مانع شود». بدین ترتیب، اگر شوهر با شغل زن به دلیل مذکور مخالفت نماید، زن باید شغل خود را تغییر دهد و شغلی را برگزیند که با مصالح خانواده و حیثیات زوجین سازگار باشد. لذا، شوهر می­تواند با «شغل» زن مخالفت نماید، اما با «اشتغال» وی نمی‌تواند مخالفت‌ نماید. حقی که قانونگذار در ماده 18 ق.ح.خ. برای زوج پیش‌بینی نموده نیز در همین حد است. به علاوه به موجب ماده 959 ق.م: «هیچ‌کس نمی­تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». حال چگونه می­توان پذیرفت که سلب حق اشتغال زوجه از آثار عقد ازدواج باشد؟

2-2-3) مخالفت زوج با شغل زوجه

مطابق آنچه در ماده 1117 ق.م. ذکر شد، زوج با دو شرط «مغایرت شغل با مصالح خانواده» و «تنافی شغل با حیثیات زوجین» می­تواند با شغل همسر مخالفت نماید.

1-2-2-3) مغایرت شغل زوجه با مصالح خانواده

ضابطه روشنی در این که چه شغلی با مصالح خانواده منافات دارد، در قانون نمی‌باشد. با این حال، امور ذیل می­تواند ضابطه و معیار ناسازگاری شغل زن با مصالح خانواده باشد:

- سستی بنیان خانواده؛ مطابق ماده 1104 ق.م. «زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیب اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند». بنابراین تشیید و تحکیم مبانی خانواده وظیفه مشترک زوجین است؛ حال اگر شغلی که زن انتخاب کرده، به دلایلی موجب سستی بنیان خانواده باشد، زوج می­تواند با آن مخالفت نماید.

- اختلال در تربیت فرزندان؛ مطابق ماده 1168 ق.م: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». حال اگر شغل زن مانع از انجام وظایفی که قانون در قبال فرزندان بر عهده وی گذاشته، باشد؛ زوج می­تواند مانع اشتغال زن شود.

2-2-2-3) تنافی شغل زوجه با حیثیات زوجین

همچنین در ماده 1117 ق.م. آمده: «منافات داشتن شغل زوجه با حیثیات خود یا شوهر». ممکن است فردی با نگاه مادی محض و بدون لحاظ موقعیت اجتماعی خود یا همسر شغلی را برگزیند. در این صورت مرد حق دارد با آن مخالفت نماید. نمی‌توان بین حیثیت مرد و زن تفاوت قایل شد. زیرا پس از ازدواج، بین منافع زن و شوهر و نیز آبرو و حیثیت آنان پیوند ناگسستنی برقرار می‌شود. بنابراین زن نمی‌تواند به این دلیل که شغلش تنها با حیثیت وی مغایرت دارد و هر کسی حق دارد، راجع به خود تصمیم بگیرد، به مخالفت شوهرش بی‌اعتنا باشد.

البته بین مغایرت شغل با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین با غیرشرعی بودن همان شغل هیچ ملازمه­ای وجود ندارد. به بیان دیگر، ممکن است شغلی مشروع باشد، در عین حال با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین ناسازگار باشد. مانند این که همسر یک استاد دانشگاه یا یک عالم دینی، منشی اداره‌ای باشد یا شوهر یک خانم با تحصیلات عالیه، شغل دستفروشی را برگزیند. این قبیل مشاغل با وجود این که مشروع هستند، ولی عرفاً می­تواند منافی حیثیات زوجین تلقی شود. همچنین، حضور زن در فعالیت­های اجتماعی مشروع است، ولی احتمال دارد در امر تربیت فرزندان اختلال ایجاد شود و در نتیجه مغایر مصالح خانواده باشد.

3-2-2-3) ضابطه تشخیص

برای تشخیص منافات داشتن شغل زن با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین معیار ثابتی وجود ندارد و نمی­توان چارچوب معینی را بیان نمود. معیارهای ذکر شده، نسبت به همه عرف­ها و اشخاص یکسان نیست و اخلاق عمومی و وضع خاص هر خانواده در این داوری موثر است. به همین دلیل ذکر مصداق ممکن نبوده و به مصلحت نمی­باشد. مرجع تشخیص مغایرت شغل زن با مصالح خانواده و حیثیات زوجین دادگاه است؛ دادگاه نیز باید با توجه به اخلاق حسنه، عادات و رسوم جامعه و ویژگی­های فردی و اجتماعی زوجین، تشخیص می‌دهد که آیا شغل زن با مصالح خانواده مخالفت دارد؟ (کاتوزیان، 1371: ج1، ص233).

3-3) ماده 18 قانون حمایت خانواده

ماده 1117 ق.م. به حق زوج در مخالفت با بعضی مشاغل زوجه اشاره نموده، اما راجع به نحوه تشخیص تنافی شغل زن با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین مطلبی ندارد. در حقیقت آن را به نظر زوج موکول کرده است؛ اما در ماده 18 ق.ح.خ. مقررات کاملتری وجود دارد که نیازمند بررسی می‌باشد.

ماده 18 ق.ح.خ. که در سال 1353 به تصویب رسید، همان متن ماده 15 ق.ح.خ. مصوب 1346 است که تغییراتی در آن ایجاد شده، در ماده 15 ق.ح.خ. آمده بود:

«شوهر می­تواند با تایید دادگاه، زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند». در این متن بر لزوم «تایید دادگاه» تاکید شده و مطلب مهم دیگری در مقایسه با ماده 1117 ق.م. ندارد. ماده 18 ق.ح.خ. بر این متن نکات دیگری افزوده است. این قانون بیان می‌دارد:

«شوهر می­تواند با تایید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود یا زن باشد منع کند. زن نیز می­تواند از دادگاه چنین تقاضایی را بنماید. دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع می­کند». در این قانون علاوه بر قید «تایید دادگاه»، باید به دو نکته مهم دیگر نیز توجه نمود.

1-3-3) تحلیل حقوقی ماده 18 ق.ح.خ.

1-1-3-3) لزوم تایید دادگاه

سیر تحولات حقوق خانواده نشان می­دهد که قانونگذار برای پیشگیری از سوء استفاده‌های احتمالی، اختیارات مرد را در خانواده محدود نموده است. مانند محدود شدن اختیار مرد در انتخاب همسر دوم به کسب مجوز از دادگاه، محدود شدن اختیار مرد در طلاق همسر و ...؛ در مورد اقتدار ناشی از ریاست مرد بر خانواده نیز همین سیاست مشاهده می­شود. مثلاً زوج حق دارد با شغل همسر در مواردی مخالفت نماید، ولی از آنجا که امکان دارد مرد از حق خود سوء استفاده نماید و با شغل زن حتی در مواردی که با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین منافاتی ندارد نیز، مخالفت نماید. لذا در ماده 18 ق.ح.خ. تشخیص منافات شغل با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین به دادگاه موکول شده است. در قوانین موضوعه ایران ناسخی برای این حکم دیده نمی­شود.

به این نکته نیز باید اشاره شود که تایید دادگاه در منع شوهر از شغل زن، در مورد پذیرش سمت قیمومت ضرورتی ندارد. لذا هرگاه زن بخواهد قیمومت فرزندی را بپذیرید، باید موافقت شوهرش را داشته باشد و نیازی به تایید دادگاه نمی‌باشد. ماده 1233 ق.م. بیان می‌کند: «زن نمی­تواند بدون رضایت شوهر خود سمت قیمومت را قبول کند». زیرا سمت قیمومت، شغل محسوب نمی‌شود تا در حکم عام ماده 18 ق.ح.خ. قرار گیرد؛ مگر زن این سمت را به خاطر وجه اقتصادی آن شغل خود قرار دهد، در این صورت تابع مقررات ماده 18 ق.ح.خ. خواهد بود (همان، ص235).

2-1-3-3) حق زوجه در مخالفت با شغل همسر

در ماده 1117 ق.م. نسبت به حق زن در مخالفت با شغل شوهر مطلبی ذکر نشده، ولی قانون حمایت خانواده به این مورد اشاره نموده است: «...زن نیز می­تواند از دادگاه چنین تقاضایی را بنماید...». شرایط و مواردی که زن می­تواند با شغل همسر مخالفت نماید، همان است که در بحث حق زوج در مخالفت با شغل زوجه بیان گردید و از این جهت تفاوتی وجود ندارد؛ البته در این مورد از جهت دیگری تفاوت وجود دارد که بیان خواهد شد.

3-1-3-3) عدم اختلال در معیشت

اگر زنی با شغل همسرش مخالفت نماید، دادگاه در صورتی به درخواست زوجه ترتیب اثر می‌دهد و حکم به ممنوعیت اشتغال زوج به مشاغل خاص می­دهد که اختلالی در معیشت خانواده ایجاد نشود. به همین دلیل در ادامه این ماده آمده: «... دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع می­کند». مبنای حکم این است که زوج مسئول تأمین معاش خانواده است، در حالی که زوجه چنین مسئولیتی ندارد. بنابراین ماده 1117 ق.م. که فقط به حق زوج در مخالفت با شغل همسر اشاره نموده و متعرض حق زوجه نشده، ناقص می‌باشد و بهتر است حکم اضافی ماده 18 ق.ح.خ. در ماده 1117 ق.م. نیز درج گـردد.

این سئوال مطرح می‌شود که اگر زوجه افراد واجب النفقه داشته باشد و منع وی از شغل با درخواست زوج و حکم دادگاه باعث اختلال در معیشت آنان گردد. مانند موردی که زوجه از همسر سابق خود فرزندی دارد و تأمین نفقه وی شرعاً و قانوناً بر عهده مادر است یا زمانی که زن نفقه پدر و مادرش را می­پردازد؛ در چنین شرایطی زوج با شغل همسرش مخالفت نماید و دادگاه نیز با درخواست وی موافقت نماید، بی­گمان در امر معیشت فرزند یا والدین اختلال ایجاد می­شود. بدین ترتیب، لازم است که شرط مذکور در ماده 1117 ق.م - در مورد نهی زوجه از شغل- نیز ذکر گردد. البته بین نفقه زوجه- که بر عهده زوج قرار دارد- و نفقه فرزند یا والدین- که بر عهده زوجه قرار می­گیرد- تفاوت اساسی وجود دارد که به اختصار ذکر می­شود:

الف)- سبب نفقه فرزند و والدین «قرابت» است و شرط استقرار نفقه اقرباء تمکن منفِق است. بنابراین زوجه زمانی مکلف به تأمین نفقه فرزند یا والدین خواهد شد که «تمکن» مالی داشته باشد، در غیر این صورت تکلیفی بر عهده او نخواهد بود (ماده 1198 ق.م.) در حالی که در مورد تکلیف مرد به تأمین نفقه همسر این گونه نیست و تکلیف وی مطلق است.

ب)- در مورد نفقه زوجیت، زوج مکلف به اکتساب است. فقهاء معتقدند: «و یلزمه التکسب لنفقة نفسه و زوجته» (علامه حلی، 1413ق: ص114؛ نجفی،1374:ج31، ص375؛ فخرالمحققین، 1389ق: ج3، ص285). بر زوج لازم است برای نفقه خود و همسرش کار کند؛ بنابراین اگر کسی فعلاً فقیر است، ولی قدرت کسب دارد، باید کار کند و مخارج همسرش را تأمین نماید. اما آیا نفقه به قرابت نیز همینطور است؟ فقها در این خصوص اختلاف نظر دارند: علامه در ادامه عبارت فوق، در وجوب تکسب برای تأمین نفقه اقارب اشکال کرده است: «و هل یجب لنفقه الاقارب، اشکال» (ر.ک. همان؛ اصفهانی،1420ق: ص597). بنابراین بعید نیست که شرط وجوب انفاق در نفقه اقارب، تمکن فعلی باشد. در این صورت، بر کسی که تمکن فعلی ندارد، حتی اگر قدرت بر کسب داشته باشد، نفقه اقارب واجب نخواهد بود.

ج)- اگر هم تمکن فعلی در وجوب نفقه اقارب شرط نباشد و قدرت بر اکتساب نیز موجب استقرار وجوب نفقه گردد، بدون شک، زمانی فرد متمکن فرض می­شود که بتواند از راه عرفی، مشروع و متناسب با شأن خود، تأمین درآمد نماید. بدیهی است که با قدرت بر اکتساب از راه غیرعرفی، نامشروع یا مغایر با شأن خود، «تمکن» صدق نخواهد کرد. به سخن دیگر، بر فرد لازم نیست که برای تأمین درآمد و پرداخت نفقه، گدایی کند یا خود را به حرج بیندازد. همچنین فرد مجاز نیست برای رسیدن به استطاعت فعلی مرتکب فعل نامشروع شود.

د)- بنابراین زنی که تمکن فعلی ندارد، ولی می­تواند از طریق مشاغل منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات زوجین و با فرض مخالفت زوج کسب درآمد کند، آیا با وجود این محذورات باز مکلف به تأمین نفقه فرزند یا والدین می‌باشد و نفقه بر وی واجب است؟ قاعدتاً پاسخ منفی است. لذا لازم نیست، در مورد مخالفت زوج با شغل زوجه، شرط «عدم اختلال در معیشت افراد واجب النفقه» اضافه شود.

4) آثار مخالفت زوج

اگر مرد در شرایطی با شغل همسرش مخالفت نماید؛ باید به دادگاه دادخواست بدهد؛ در صورتی که ادعای وی به تایید دادگاه برسد؛ دادگاه حکم ترک شغل، صادر می‌نماید، این حکم آثاری دارد.

1-4) ابطال تعهدات زوجه

اگر زوجه در قرارداد با یک شخص حقیقی یا حقوقی (اعم از شخص حقوقی حقوق عمومی یا شخص حقوقی حقوق خصوصی) تعهداتی پذیرفته باشد، پس از صدور حکم دادگاه، قرارداد میان آنان منحل شده و تعهد شغلی زوجه از بین خواهد رفت. البته تعهد شغلی و قرارداد کاری زمانی از بین می‌رود که ادعای زوج در منافی بودن شغل زن با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین به تایید دادگاه برسد، بنابراین به صرف مخالفت زوج با شغل زن، کارفرما حق ندارد به اشتغال کارگر زن خاتمه دهد. این نکته در ماده 14 آیین‌نامه اجرایی ق.ح.خ. ذکر شده بود:

«کارفرما (اعم از حقوقی یا حقیقی) هنگامی می­تواند به استناد ماده 15 قانون حمایت خانواده [ماده 18 ق.ح.خ. فعلی] به خدمت زن شوهردار که در استخدام اوست خاتمه دهد که دادگاه قبلاً به درخواست شوهر مبنی بر این که شغل زن منافی با حیثیات خانوادگی است رسیدگی کرده و نظر موافق داده باشد». اگر چه در قانون حمایت خانواده فعلی و آیین‌نامه اجرایی آن چنین متنی دیده نمی­شود، ولی با توجه به این که لزوم تایید دادگاه در قانون فعلی نیز ذکر شده، می‌توان ادعا کرد در حال حاضر نیز همینطور است (صفایی، امامی،1380: ج1، ص143). لذا زن نمی­تواند با بی­اعتنایی به مخالفت شوهر و حکم دادگاه مبنی بر ترک شغل یا تغییر آن به کار خود ادامه دهد که در غیر این صورت ناشزه محسوب شده و آثار نشوز بر فعل وی بار خواهد گردید.

2-4) لزوم جبران خسارت کارفرما

ممکن است انحلال قرارداد و ترک کار زوجه برای کارفرما خساراتی در پی داشته باشد، در این صورت آیا وی حق دارد مطالبه ضرر و زیان نماید؟ بعضی از حقوقدانان معتقدند:

«خساراتی که از این بابت به اشخاص ثالث وارد می­شود، باید به وسیله زن جبران شود. تصمیم مرد و تایید دادگاه در حکم قوه قاهره نیست و زن را از پرداختن خسارت عدم انجام تعهد معاف نمی­کند (مواد 229-227 ق.م.). زیرا مانعی که او را از ایفای تعهدات خود باز داشته است، علت خارجی نیست؛ بلکه بنا به خواسته او و ناشی از وضعی است که در اثر عقد نکاح پیدا کرده است» (کاتـوزیان، 1371: ج1، ص236). مطابق ماده 221 ق.م: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است، مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد». بنابراین جبران خسارت عدم انجام تعهد در سه صورت لازم است:

- در قرارداد کارگر و کارفرما، جبران خسارت عدم انجام کار صریحاً پیش‌بینی شده باشد؛

- قانون، جبران خسارت را لازم دانسته باشد؛

- تعهد کارگر به انجام کار عرفاً به این معنا باشد که باید خسارت عدم انجام کار جبران شود.

بدین ترتیب، اگر جبران خسارت در قرارداد یا قانون پیش‌بینی نشده باشد، طبق عرف عمل می‌شود. در مواردی که عدم انجام تعهد به دلیل حادثه­ای غیرقابل پیش بینی و غیرقابل دفع باشد (قوه قاهره)، جبران خسارت نیز منتفی است. در ماده 229 ق.م. آمده است: «اگر متعهد به واسطه حادثه­ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تادیه خسارت نخواهد بود». مقصود از «حادثه­ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست»، همان است که اصطلاحاً «قوه قاهره» نامیده می­شود. حال آیا منع زن از کار به حکم دادگاه، قوه قاهره محسوب نمی­شود؟ بعضی حقوقدانان معتقدند: «اگر منع زن از کار به حکم دادگاه قوه قاهره محسوب شود، زن مسئولیتی نخواهد داشت، لیکن ... صدق قوه قاهره در این مورد به علت قابل پیش‌بینی بودن منع زن از کار دشوار است» (صفایی، امامی، 1380: ج1، ص145).

در درستی نظریات فوق تردید وجود دارد؛ زیرا مطابق آنچه در ماده 227 ق.م. آمده: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تادیه خسارت می­شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی­توان مربوط به او نمود». حال اگر عدم انجام تعهد به تصمیم زوج و به حکم دادگاه باشد، علت عدم تعهد منتسب به او نیست. به ویژه در مواردی که زن با موافقت زوج، قرارداد کار را پذیرفته، ولی زوج پس از آن مخالفت نموده است. به همین دلیل، بعضی فقهاء بر خلاف نظریات حقوقی ذکر شده، زوج را مسئول جبران خسارت وارده به کارفرما دانسته­اند. آیت الله مکارم شیرازی در پاسخ به استفتایی در این رابطه می‌فرمایند8: «شوهر باید خسارت‌ها را جبران کند».

در قانون جدید کار بیشتر از آنچه ذکر شد مطلبی نیامده است، حتی در مورد خسارت‌های ناشی از فسخ غیرموجه نیز حکمی پیش‌بینی نشده است. حال اگر در قرارداد نیز در مورد جبران خسارات مطلبی نیامده باشد، چاره­ای جز رجوع به عرف نیست. لذا به نظر می­رسد عرف، عدم انجام تعهد را با فرض مخالفت زوج و حکم دادگاه به ترک کار، عذر موجه دانسته و زن را مسئول جبران خسارت کارفرما نمی‌داند. البته قانون در این خصوص حکم روشنی ندارد.

3-4) لزوم جبران خسارت زوجه

آیا اگر مخالفت زوج با اشتغال زوجه، برای وی خسارتی به دنبال داشته باشد زوج مسئول است؟ برخی معتقدند: اگر زوجه با موافقت شوهر و با کسب اجازه وی قرارداد را امضاء نموده و سپس با مخالفت شوهرش مجبور به ترک کار شود، زوج مسئول جبران خسارت زوجه است.

- آیت الله شبیری زنجانی در این خصوص می‌فرماید: «فی العمل الذی یحتاج الی اجازة الزوج یجوز له أن یمنع زوجته من ادامته حتی بعد أن أذن لها فیه نعم اذا صار المنع موجباً لتضررها یجب تدارکه» (همان)؛ در مورد کاری که نیاز به اجازه زوج دارد، زوج می­تواند مانع همسرش از ادامه کار شود، حتی پس از آن که به همسرش اجازه داده است؛ آری! اگر منع موجب وارد آمدن خسارت به زوجه شود، جبران آن واجب خواهد بود.

- آیت الله مکارم شیرازی همچنین می‌فرمایند: «هرگاه زن قراردادی با اجازه شوهر نسبت به مدتی بسته است، آن قرارداد لازم‏الاجراء است و شوهر حق ممانعت از آن را ندارد و اگر قراردادی دارد و می‏تواند استعفاء دهد باید استعفاء دهد، اما اگر خسارتی از این جهت به زن برسد شوهر باید خسارت را جبران کند» (همان).

به نظر می­رسد، برای زوجه حق مراجعه به شوهر بابت خسارت­هایی که به کارفرما پرداخته است محفوظ باشد؛ از این جهت که زوج با عهد شکنی خود مسبب این خسارت‌ها شده است. از آن جا که سکوت قانون در این مورد نقص قانونی شمرده می‌شود، لذا باید تدبیری در این زمینه اندیشیده شود.

5) شرط اشتغال زوجه

1-5) مفهوم شرط

برای «شرط» معانی متعددی ذکر شده؛ معروف­ترین آن تعریف به «الزام» و «التزام» است. الزام به اعتبار استناد شرط به مشروط له و التزام به اعتبار استناد آن به مشروط علیه است. حال بحث مهم این است که آیا مفهوم شرط، مطلق الزام و التزام است یا خصوص الزام و التزام مذکور در عقد، شرط نامیده می­شود. در فرض اخیر، شرط فقط به «شروط ضمن عقد» اطلاق می‌گردد و استعمال شرط در غیر آن حقیقی نخواهد بود. اما در فرض نخست، شرط شامل شروط غیرمذکور در ضمن عقد نیز خواهد شد در نتیجه ادلّه اعتبار شرط، این قبیل شروط را نیز شامل می‌شود.

دیدگاه صاحب نظران درباره مفهوم شرط متفاوت است. برخی آن را به مطلق الزام و التزام یا مطلق تعهد معنا کرده‌اند. شیخ انصاری می‌نویسد: «شرط یا به معنای الزام و التزام است یا به معنای چیزی که از عدم آن عدم لازم آید، اعم از آنکه از وجودش نیز وجود لازم آید یا خیر» (انصاری، 1420ق: ج6، ص13). ایشان سپس در مورد معنای نخست، این مسأله را نیز ذکر می‌کنند که شرط به این معنا، مطلق الزام و التزام است، خواه در ضمن عقد و خواه به طور مستقل ذکر شده باشد؛ بر این اساس اطلاق شرط، بر شروط ابتدایی حقیقی است. این مطلب از سوی دیگران نیز بیان گردیده است9(یزدی، 1378: ج2، ص 106). آیت الله خویی نیز نوشته‌‌اند: «شرط در تمامی موارد به یک معنا استعمال شده که همان ربط، ارتباط و اناطه است و برای شرط یک معنای عرفی و یک معنای اصطلاحی وجود ندارد. این معنا شامل شروط ابتدایی هم می‌شود؛ زیرا در شرط ابتدایی نیز اناطه وجود دارد»10 (خوئی، 1371: ج 5، ص 263).

برخی دیگر معتقدند شرط به معنای الزام و التزام مذکور در ضمن عقد است و شامل شروط غیرمذکور در عقد نمی‌شود. این معنا در بیشتر لغتنامه­ها‌ مشاهده می‌شود. ابن‌منظور می‌نویسد: «شرط، الزام شیء و التزام به آن در عقد بیع است»11 (ابن منظور، 1405ق: ج 7، ص 82). در ادامه نظر برخی از فقها بیان می‌شود:

ـ معنای شرطیت با استقلال محقق نمی‌شود، از این رو باید در ضمن عقد باشد12 (نجفی، 1374: ج30، ص184).

- شرط به التزام در ضمن التزام گفته می­شود و به مطلق التزام شرط اطلاق نمی‌شود؛ به بیان دیگر، هر شرط و التزامی که در ضمن عقد لازمی قرار نگرفته باشند حقیقتاً شرط به شمار نخواهد آمد. سپس مدعی می‌شود که مشهور بر همین نظر هستند (ر.ک. آملی، 1413ق: ج2، ص152).

- اطلاق شرط بر مطلق التزام مورد تامّل است، ظاهر از فهم عرفی این است که شرط الزام و التزام در ضمن عقد و معامله است، و مطلق الزام و التزام نیست (بجنوردی، 1419ق: ج3، صص 256-255). نکته قابل توجه این است که عرف نیز از شرط، همین شرط مذکور در عقد را متوجه می‌شود و این در حالی است که بعضی نویسندگان دیگر بر عکس آن مدعی شده­اند: «عرف نیز از لفظ شرط، چیزی جز تعهد و التزام را درک نمی‌کند و همین معنا از آن به ذهن متبادر می‌شود» (حائری، 1373: ص188). نکته دیگر این که بر اساس حدیث نبوی معروف، مؤمنان باید به شروط خود وفا کنند13 (حرّ عاملی، بی‌تا: ج15، ص30).

البته مشهور فقها معتقدند وفاء به شروط ابتدایی واجب نیست (انصاری، 1420ق: ج6، ص54). بعضی نیز ادعای اجماع در این مورد کرده‌اند (بجنوردی، 1419ق: ج3، ص256). حال اگر واژه «شروط» در حدیث مذکور از جهت لغت شامل شروط ابتدایی شود؛ تخصیص اکثر لازم می‌آید. یعنی باید شروط ابتدایی را از وجوب وفاء استثناء نمود و با توجه به فراوانی این‌گونه شروط، استثنای آن مستلزم تخصیص اکثر می‌شود و این تخصیص نیز مستهجن و قبیح است (همان). در نتیجه باید بپذیرفت که واژه شروط در حدیث از حیث لغت شامل شروط غیرمذکور در عقد نمی­شود. به بیان دیگر، شروط ابتدایی تخصّصاً خارج هستند، نه تخصیصاً. بر این استدلال نیز انتقاد وارد است؛ زیرا تحقق اجماع ذکر شده در غیر باب نکاح ثابت نمی‌باشد. البته در برخی روایات به شروط غیرمذکور در عقد، اطلاق شرط شده و تا زمانی که قرینه­ای بر مجازی بودن استعمال، وجود نداشته باشد، حمل بر استعمال حقیقی می‌شود. بنابراین اطلاق شرط بر شروط ابتدایی حقیقی است.

2-5) اشتغال و انواع شرط

شروط در یک تقسیم‌بندی کلی به شروط مذکور و غیرمذکور تقسیم می­شوند. شروط مذکور گاهی در ضمن عقد و گاهی در خارج عقد می‌باشد. اقسام سه­گانه شرط به اختصار بررسی می‌شود (ر.ک. سیمایی صراف، 1380: ص34).

1-2-5) اشتغال و شرط ضمن عقد

شرطی که در متن عقد ذکر شود14 «شرط ضمن عقد» نامیده می‌شود. مانند آنکه در عقد بیع، تحویل کالا در مکان خاصی شرط شود یا در ضمن عقد نکاح، حق اشتغال زوجه شرط شود.

ممکن است زوجین در ضمن عقد نکاح توافق کنند که زوجه شاغل باشد یا شغل فعلی را حفظ نماید. تردیدی نیست که شروط مذکور در عقد نافذ است و این جای بحث ندارد. در ماده 1119 ق.م. در رابطه با اعتبار شروط ضمن عقد آمده:

«طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند؛ مثل اینکه شرط شود، هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد»15.

2-2-5) اشتغال و شرط بنایی

شرطی که در خارج عقد ذکر شود، اگر مفاد شرط با موضوع قرارداد مرتبط باشد و عقد مبتنی بر آن منعقد شده باشد، شرط بنایی یا شرط تبانی نامیده می‌شود. مانند آنکه پیش از عقد در مورد نوع و سایر کیفیات اتومبیل توافق شود و سپس عقد مبتنی بر آن واقع شود؛ اما در متن عقد شرطی ذکر نشود. یا پیش از عقد نکاح راجع به مهریه توافق شود و عقد مبتنی بر آن جاری گردد که اصطلاحاً بیان می‌شود «علی الصداق المعلوم». در این مورد ارتباط شرط و عقد به نحوی است که طرفین از ذکر مجدد شرط در ایجاب و قبول بی­نیاز هستند، به تعبیر دیگر، شرط، قید معنوی عقد محسوب می­شود.

ممکن است در مذاکرات پیش از عقد، زوجه بر شاغل بودن خود تاکید کرده یا طرفین عقد نکاح بر حق اشتغال زوجه توافق نموده باشند و عقد را مبتنی بر این توافق جاری سازند؛ مانند توافق طرفین عقد نکاح راجع به میزان مهریه و ماهیت آن. در عقد ازدواج مرسوم است که زوجین پیش از عقد راجع به مهریه و بعضی مسایل دیگر توافق می­کنند و عقد را مبتنی بر آن جاری می­سازند. در این گونه موارد زوجین خود را بی­نیاز از ذکر مجدد موارد توافق شده در عقد می­دانند. چنین شرطی نیز نافذ و لازم الوفاء می­باشد. از بعضی عبارات فقهی چنین بر می­آید که شرط بنایی در باب نکاح اعتبار ندارد. از کلام اکثر اصحاب فهمیده می­شود: شرط در صورتی قابل اعتنا و لازم­الوفاء است که بین ایجاب و قبول واقع شود، تا جزیی از عقد لازم گردد. بنابراین اگر شرط پیش از عقد یا پس از آن واقع شود، جزو عقد محسوب نشده و اعتبار ندارد»16 (بحرانی، بی‌تا: ج24، ص167). برخی دیگر از فقها بر ضرورت ذکر شروط عقد نکاح بین ایجاب و قبول تاکید نموده‌اند 17 (ر.ک. شهید ثانی، 1413ق: ج7، ص457؛ نجفی، 1374: ج30، ص183؛ انصاری، 1415ق: ص225). به نظر می‌رسد، عبارات فقها در نفی اعتبار شروط غیرمذکور در متن عقد، ناظر به شروط ابتدایی است و شامل شرط بنایی نمی‌شود. از این جهت که شروط بنایی، به دلیل ارتباطی که با عقد دارند و عقد مبتنی بر آن جاری شده، در حکم شرط مذکور در متن عقد است.

3-2-5) اشتغال و شرط ابتدایی

شروطی که در خارج عقد ذکر می‌شود، اگر با موضوع قرارداد بی­ارتباط و بیگانه باشد (اعم از آنکه هیچ عقدی در میان نباشد یا آنکه بین عقد و شرط هیچ ارتباطی نباشد) شرط ابتدایی یا شرط بدوی نامیده می‌شود. بر این اساس، شرط ابتدایی یک تعهد مستقل است. بعضی نوشته‌اند:

«منظور از شرط ابتدایی به معنای اخص، شرطی است که قبل از عقد یا بعد از عقد آورده شود، بی­آنکه به عقد ارتباطی داشته باشد یا عقد بر مبنای آن جاری شده باشد» (ر.ک. شکاری، 1377: ش 39).

بنابراین شرط ابتدایی در عقد ذکر نمی­شود و بین شرط و عقد، ارتباطی وجود ندارد. فقها شرطی را که پیش از عقد ذکر شده، ولی طرفین در زمان اجرای قرارداد آن را فراموش کنند، در زمره شروط ابتدایی آورده­اند. در این مورد، ممکن است مفاد شرط، مربوط به کیفیات مبیع یا ثمن باشد، لکن بین این شرط و انشاء قرارداد ارتباط ایجاد نشده است. لذا شروط مذکور در متن عقد، در هیچ فرضی شرط ابتدایی محسوب نمی­شود. مثلاً اگر گفته ‌شود: «این پارچه را به شرطی خریداری می‌کنم که بافت آن ایرانی باشد» یا «این پارچه را به این شرط که برایم بدوزی، خریداری می‌کنم» شرط ضمن عقد است. با این وجود، بعضی فقها، همین فرض را نیز شرط ابتدایی دانسته‌اند: «شرط در صورتی ضمن عقد است که در ضمن عقد ذکر شود و ارتباط شرط و عقد به نحوی باشد که شرط جزو مبیع شده و تخلف از آن موجب خیار برای مشروط­له گردد و الا شرط بدوی (ابتدایی) است. پس اگر کسی در عقد بیع ملتزم شود که برای مشتری پارچه­ای بدوزد، این شرط بدوی است»18 (یزدی، 1378: ج2، ص 119). این سخن به نظر صحیح نمی­رسد. همچنین سخن کسانی که معتقدند: «شرط غیرمذکور در عقد، شرط ابتدایی است و لازم الوفاء نمی‌باشد، حتی اگر عقد مبتنی بر آن واقع شده باشد»19 (خوانساری، 1418ق: ج3، ص 49). پس شروط خارج عقد به شرط بنایی و ابتدایی تقسیم می‌شود.

توافق بر اشتغال زوجه ممکن است به نحوی صورت گیرد که بین آن و عقد نکاح هیچ ارتباطی برقرار نباشد. اعم از این که توافق پیش از عقد نکاح یا پس از آن باشد. به این توافق­نامه­های مستقل در فقه و حقوق، «شرط ابتدایی» یا «شرط بدوی» اطلاق می‌شود. مشهور فقهای امامیه معتقد هستند، شروط ابتدایی لازم­الوفاء نیستند20 (انصاری،1420ق: ج6، ص54). بعضی نیز در عدم اعتبار شروط ابتدایی ادعای اجماع نموده­اند21 (بجنوردی، 1419ق: ج3، ص285). به نظر آ­نها شرط ابتدایی در حقیقت شرط نیست و ادله وجوب وفا به شرط شامل آن نمی‌شود (ر.ک. نجفی، 1374: ج3، ص183؛ بجنوردی، 1419ق: صص256-255؛ آملی، 1413ق:ج2، ص152؛ اصفهانی، 1418ق: ج5، ص170). آنان بیان می‌دارند که شرط در لغت به معنای «الزام و التزام مذکور در عقد» است[22 (ابن منظور، 1419ق: ج7، ص82). بنابراین الزام و التزام غیرمذکور در عقد، شرط نبوده و اطلاق شرط بر آن مجازی است.

اما به نظر بعضی از فقها، شرط به معنای «مطلق الزام و التزام» است و اطلاق لفظ شرط بر شرط ابتدایی حقیقی است (ر.ک. انصاری، 1420ق: ج6، ص11؛ یزدی، 1378: ج2، ص106؛ خویی، 1371: ج5، ص263). به همین دلیل، بعضی فقها شرط ابتدایی را نافذ دانسته و در تحقق اجماع بر عدم اعتبار چنین شرطی تردید نموده­اند23 (نراقی، 1408ق: ص47). از جهت حقوقی نیز شرط ابتدایی معتبر بوده و بر اعتبار آن دلایل متعددی وجود دارد. در ماده 10 ق.م. آمده است:

«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده­اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». همچنین در ماده 455 قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی آمده: «متعاملین می­توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می‌توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند».24 این قانون بین تراضی ضمن معامله یا توافق مستقل در مورد داوری تفاوت نگذاشته است.

حتی اگر شرط ابتدایی در قراردادها نافذ باشد، در عدم اعتبار این شروط در عقد نکاح به استناد برخی روایات تردیدی نیست. این مطلب مورد اتفاق و اجماع فقها بوده و نظر مخالفی دیده نشده است25 (نراقی، 1408ق: ص47). مدرک این اجماع روایات متعددی است که قدر متیقن از دلالت این روایات، شرط ابتدایی است. امام صادق (ع) می‌فرماید:

«ما کان من شرط قبل النکاح هدمه النکاح، و ما کان بعد النکاح فهو نکاح» (اشعری، 1408ق: ص87). در این حدیث عبارت «بعد النکاح» به «بعد الایجاب» حمل شده است بنابراین مقصود از آن شروط مذکور در عقد می‌باشد (نوری، 1408ق: ج14، ص462). لذا معنای حدیث فوق چنین خواهد بود: «هر شرطی که پیش از [عقد] نکاح بوده، [عقد] نکاح آن را از بین برده و آنچه بین ایجاب و قبول ذکر شده، جزئی از نکاح خواهد بود». احادیث دیگری نیز به همین مضمون وارد شده است26 (کلینی، 1388ق: ج5، ص456). بنابر آنچه بیان شد، اگر شرط اشتغال زوجه، به صورت شرط ابتدایی یا تعهدات مستقل واقع شود، اعتباری ندارد. با این وجود، اذن در اشتغالی که به صورت شرط ابتدایی داده شده، گاهی به سادگی قابل رجوع نیست. زیرا ممکن است زوجه به اعتماد اذن شوهر تعهدی کرده باشد که نقض تعهد برای خود یا برای متعهدله خساراتی داشته باشد.

- آیت الله مکارم شیرازی در این خصوص بیان نموده‌اند: «در صورتی که اشتغال زوجه در ضمن عقد لازمی مثل عقد ازدواج شرط شده باشد زوج نمی‏تواند مانع اشتغال او شود در غیر این‏صورت حق دارد از اذن خود برگردد، مگر در مواردی‏ که به خاطر اذن زوج مسؤولیت‏ها را پذیرفته و ناچار است آن را ادامه دهد» (گنجینه آرای فقهی- قضایی، سوال 5760).

- آیت الله موسوی اردبیلی نیز می‌نویسد: «در موردی که اذن شوهر لازم باشد، اذن ابتدایی مجوز ادامه نیست، یعنی می‏تواند در ادامه منع نماید، مگر اینکه قطع کار موجب خسارت بر زن باشد یا زوج تعهدی داده باشد که باید به تعهد خود عمل کند» (همان).

3-5) شرط اشتغال زوجه در آراء فقهای معاصر

آنچه در خصوص اعتبار شرط ضمن عقد و شرط بنایی و نیز عدم اعتبار شرط ابتدایی اشتغال زوجه بیان شد، با آراء فقهای معاصر هماهنگ است. برخی استفتائات فقهی و پاسخ فقهای معاصر در ادامه بیان می‌شود.

1-3-5) پرسش یکم

الف)- زوجه پیش از ازدواج شاغل است، مرد از این مسأله آگاه است. در صورت منافات داشتن اشتغال با حقوق زوج، آیا زوج می‏تواند از اشتغال وی جلوگیری کند؟

ب)- زوجه پس از ازدواج با اذن زوج، قرارداد اشتغال منعقد می‏کند و پس از سپری‏ شدن مدتی از زندگی، مرد از اذن خود بر می‏گردد. آیا رجوع از اذن در چنین مواردی مبنای شرعی دارد؟

ج)- زن پس از ازدواج بدون اذن زوج قرارداد اشتغال منعقد می‏کند و اشتغال وی هیچ منافاتی با حقوق زوج ندارد. آیا ممانعت از اشتغال برای زوج جایز است؟

د)- زوجه با اذن زوج قرارداد اشتغال منعقد می‏کند و اشتغال وی با حقوق زوج منافات دارد. حکم قرارداد مذکور چیست؟ صحیح، باطل یا قابل فسخ است؟

در ذیل پاسخ برخی از فقهای معاصر عیناً بیان می­شود:

جدول ش1: شرط اشتغال زوجه

2-3-5) پرسش دوم

در استفتایی راجع به مفهوم شرط ابتدایی و معیار آن و اعتبار شرط ابتدایی اشتغال زوجه، فقهاء بر الزام­آور نبودن چنین شرطی تاکید کرده­اند که اصل استفتاء و پاسخ مراجع بیان می‌شود:

الف)- معیار شرط ابتدایی و حکم آن از جهت لازم‌الاجرا بودن یا نبودن چیست؟

ب)- آیا هر گونه تعهد مشروعی را که دو نفر در مقابل یکدیگر بپذیرند و مشمول هیچ یک از عقود معیّن نباشد، می‌توان شرط ابتدایی دانست؟

جدول ش2: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائی اشتغال

همانطور که مشاهده می­شود، تمام پاسخ­ها در مفهوم شرط ابتدایی مانند هم هستند و همه نیز در عدم اعتبار آن اتفاق نظر دارند؛ به جز فتوای آیت الله موسوی اردبیلی که شرط ابتدایی را لازم الوفاء می­داند، البته عدم اعتبار شرط ابتدایی در نکاح، اجماع همه فقهاء است.

6) پیشنهادات

از آنجا که ممکن است در اعتبار قانون حمایت خانواده تردید شود، شایسته است متن ماده 1117 ق. م. اصلاح شده و نکات ذیل به آن ملحق گردد:

1-6) حق زن در مخالفت با شغل شوهر در صورت منافات داشتن شغل با مصالح و حیثیات خانوادگی؛

2-6) لزوم تایید دادگاه پس از درخواست تغییر شغل از سوی زوج یا زوجه؛

3-6) الحاق قید «عدم اخلال در معیشت خانواده» در مورد الزام زوج به تغییر شغل زوجه.

با توجه به نکات فوق، متن ذیل برای اصلاح ماده 1117 ق.م. پیشنهاد می­شود:

«شوهر می­تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند. تشخیص منافات شغل زن با مصالح و حیثیات خانوادگی با دادگاه می­باشد. چنانچه شغل مرد منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات مرد یا زن باشد، زن نیز می‌تواند وی را از این شغل منع کند؛ در این صورت دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت ایجاد نشود، مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع خواهد کرد».

فهرست منابع

* قرآن کریم

* آرتیدار، طیبه: «قوانین و مقررات ویژه زنان، مرکز امور مشارکت زنان ریاست جمهوری»، تهران، نشر برگ زیتون، چ دوم، 1379.

* آملی، شیخ محمد تقی: «المکاسب و البیع (تقریر بحث نائینی)»، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، 1413ق.

* ابن منظور، ابی الفضل جمال الدین محمد بن مکرم: «لسان العرب»، دار احیاء التراث العربی، چ اول، 1405ق.

* اشعری، احمد بن عیسی: «النوادر»، قم، مؤسسة الامام المهدی، چ اول، 1408ق.

* اصفهانی، محمد حسین: «حاشیة المکاسب»، علمیه، چ اول، 1418ق.

* اصفهانی (فاضل هندی)، محمد بن الحسن، «کشف اللثام»، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، چ‌ اول، 1420.

* انصاری، مرتضی: «المکاسب»، قم، مؤسسه باقری، چ اول،1420ق.

* انصاری، مرتضی: «النکاح»، قم، مؤسسه باقری، چ اول، 1415ق:

* بجنوردی، محمد حسن: «القواعد الفقهیة»، قم، نشر الهادی، چ اول، 1419ق.

* بحرانی، یوسف: «الحدائق الناضرة»، بحرانی، قم، جماعة المدرسین، بی‌تا.

* جوهری، ابی نصراسماعیل بن حماد: «الصحاح»، دار الکتب الاسلامیة، چ اول، 1420ق.

* حائری، مسعود: «مبانی فقهی اصل آزادی قراردادها»، تهران، سازمان انتشارات کیهان، چ دوم، 1373.

* حایری شاه باغ، سید علی: «شرح قانون مدنی»، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1379.

* حر العاملی، محمد بن الحسن: «وسائل الشیعة»، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی‌تا.

* خمینی، سید روح الله: «تحریر الوسیلة»، نجف الاشرف، آداب، چ دوم، 1409ق.

* خمینی، سید روح الله: «صحیفه امام»، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی‏رحمه الله، 1378.

* خوانساری، سید احمد: «حاشیه المکاسب (منیه الطالب)»، مؤسسه النشر الاسلامی، چ اول،1418ق.

* خوئی، سید ابوالقاسم: «مصباح الفقهاهة»; وجدانی، چ سوم،1371.

* خویی، سید ابوالقاسم: «منهاج الصالحین»، مدینة العلم، چ بیست وهشتم،1410ق.

* رازی، فخر الدین: «مفاتیح الغیب»، بیروت، دار احیاء التراث العربی، چ سوم، 1420ق.

* راغـب اصفـهانی، حسین بن محمد: «مفردات فی غریب القرآن»، دفتر نشر کتاب، چ اول، 1404ق.

* سیمایی صراف، حسین: «شرط ضمنی»، قم، بوستان کتاب قم،1380.

* شمس الدین، محمد مهدی: «مسائل حرجة فی فقه المرأة- حقوق الزوجیة»، بیروت، موسسة الدولته للدراسات و النشر، 1996م.

* شکاری، روشن‌علی: «شرط ابتدائی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، 1377.

*صفایی، سید حسین؛ امامی، اسدالله: «بررسی تطبیقی حقوق خانواده»، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1376.

* صفایی، سید حسین؛ امامی، اسدالله: «حقوق خانواده»، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چ هشتم، 1380.

* طباطبایی، سید محمد حسین: «تفسیر المیزان»، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، چ پنجم، 1417ق.

* طبرسی، فضل بن حسن: «مجمع البیان»، بیروت، دار المعرفه، چ اول، 1406ق.

* طوسی، محمد بن حسن: «التبیان فی تفسیر القرآن»، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی‌تا.

* عاملی (شهید ثانی)، زین‌الدین‌بن‌علی: «مسالک الافهام»، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیة، چ اول، 1413ق.

* علامه حلی، ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر: «قواعد الأحکام»، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، 1413ق.

* فخرالمحققین، (اسدی حلی)، محمد بن حسن بن یوسف: «ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد»، موسسه اسماعیلیان، چ اول، 1389ق.

* فضل الله، سید محمد: «تاملات اسلامیة حول المرأة»، بیروت، دار الملاک، 1421ق.

* کاتوزیان، ناصر: «حقوق خانواده»، تهران، شرکت انتشار، چ سوم، 1371.

* کلینی، محمد بن یعقوب: «الکافی»، دار الکتب الاسلامیة، چ سوم، 1388ق.

* محقق حلی، ابو جعفر نجم الدین جعفر بن حسن: «شرائع الاسلام»، قم، امیر، چ دوم، 1409ق.

* محقق داماد، سید مصطفی: «بررسی فقهی حقوق خانواده»، تهران، نشر علوم اسلامی، 1372.

* مقدادی، محمد مهدی: «ریاست مرد در رابطه زوجیت»، فصلنامه «نامه مفید»، زمستان،1381.

* مکارم شیرازی، ناصر: «تفسیر نمونه»، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ اول، 1374.

* نجفی، محمد حسن: «جواهر الکلام»، تهران، المکتبة الاسلامیة، چ چهارم، 1374.

* نراقی، احمد: «عوائد الایام»، قم، مکتبة البصیری، چ سنگی، 1408ق.

* نوری، میرزا حسین: «مستدرک الوسائل»، بیروت، آل البیت، چ اول، 1408ق.

* یزدی، سید محمد کاظم: «حاشیة المکاسب»، اسماعیلیان، 1378.

* ــــــ : «نرم‌افزارگنجینه آرای فقهی- قضایی»، دفتر آموزش روحانیون و تدوین متون فقهی معاونت آموزش قوه قضاییه.

پی نوشتها:

*- عضو هیات علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، دانش‌آموخته سطح چهار حوزه، کارشناس ارشد حقوق خصوصی

1 . «وزارتخانه ها و موسسات مشمول قانون استخدام کشوری و شرکت های دولتی و موسساتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است ، می توانند در صورت تقاضای بانوان کارمند رسمی و ثابت خود و موافقت بالاترین مقام مسئول خدمت آنها را نیمه وقت تعیین نمایند».

2 . ماده 32: «ارتش می‌تواند فقط برای مشاغل درمانی و بهداشتی زنان را استخدام نماید. نقل و انتقالات زنان باید حتی الامکان تابع شرایط خدمتی همسران آنان باشد».

3 . ماده 20: «سپاه برای مشاغلی که مستلزم بکارگیری زنان باشد آنان را استخدام می‌نماید تغییر محل خدمت زنان باید حتی الامکان تابع شرایط خدمتی همسران آنان باشد».

4 . ماده 20 : «نیروی انتظامی می‌تواند صرفا برای انجام مشاغلی که مستلزم به کارگیری زنان باشد نسبت به استخدام آنان به صورت کارمند اقدام نماید. نقل و انتقالات زنان باید حتی الامکان تابع شرایط خدمتی همسران آنان باشد».

5 . تبصره 5: «رئیس قوه قضائیه می تواند بانوانی را هم که واجد شرائط انتخاب قضات دادگستری مصوب 1361/2/14 می‌باشند با پایه قضائی جهت تصدی پستهای مشاورت دیوان عدالت اداری، دادگاه‌های مدنی خاص ، قاضی تحقیق و دفاتر مطالعات حقوقی و تدوین قوانین دادگستری و اداره سرپرستی صغار و مستشاری اداره حقوقی و سایر اداراتی که دارای پست قضائی هستند، استخدام نماید».

6 . اصل چهارم ق.ا: «کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ مدنی‏، جزایی‏، مالی‏، اقتصادی‏، اداری‏، فرهنگی‏، نظامی‏، سیاسی‏ و غیر اینها باید بر اساس‏ موازین‏ اسلامی‏ باشد. این‏ اصل‏ بر اطلاق‏ یا عموم‏ همه‏ اصول‏ قانون‏ اساسی‏ و قوانین‏ و مقررات‏ دیگر حاکم‏ است‏ و تشخیص‏ این‏ امر بر عهده‏ فقها شورای‏ نگهبان‏ است‏».

7. ممکن است با استناد به ماده 1105 ق.م. در خصوص ریاست مرد بر خانواده نیز محدودیت­هایی برای اشتغال زوجه ایجاد شود.

8. استفتاء: آیا بین شغلی که با رها کردن آن به صاحب کار یا دیگران لطمه جدی می‏خورد با شغلی که چنین نیست فرقی هست؟ (مثل ممنوعیت زن از ادامه تدریس در وسط سال تحصیلی که باعث ضرر زدن به آموزشگاه و محصلین می‏گردد).

9 . «التحقیق ـ حسبما ذکره المصنف (قده) ـ کونه اعم فهو حقیقه فی الشرط الابتدائی ایضاً.. . ».

10 . «... ثم ان هذا المعنی الوحدانی یشمل الشروط الابتدائیه ایضا، لوجود الاناطه فیها».

11 . «الشرط: هو الزام الشی و التزامه فی البیع».

12. «اذا الشرطیه لا یتحقق معناها مع الاستقلال».

13 . «المؤمنون عند شروطهم».

14 . مقصود از شرط ضمن عقد، ذکر شرط در فاصله بین ایجاب و قبول است . که گاهی به تفصیل و گاهی به اجمال در ضمن عقد ذکر می‌شود. مثل آنکه پیش از عقد در مورد کیفیات مبیع توافق شود و سپس در ضمن عقد بیان شود: به شرط دارا بودن خصوصیات مذکور یا با همان خصوصیات فروختم.

15- متن این ماده با اندکی تفاوت در ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 نیز ذکر گردیده بود.

16 . «و المفهوم فی کلام أکثر الاصحاب أن الشرط إنما یعتد به و یجب الوفاء إذا وقع بین الایجاب و القبول لیکون من جملة العقد اللازم، فلو قدمه علی العقد أو أخره عنه لم یقع معقدا به، و لانه و الحال هذه لا یکون محسوبا من العقد».

17 . «و إنما یلزم الوفاء به إذا وقع مصاحباً للإیجاب و القبول لیکون من جملة العقد المأمور بالوفاء به، فإن جملته الإیجاب و القبول و ما یقترن بهما. فما یتقدم علی العقد أو یتأخر عنه لاعبرة به، لأن الوفاء إنما یجب بالعقد لا بما یتقدم علیه أو یتأخر».

18 . «فاللازم ذکر الشرط فی العقد علی وجه یرتبط به و الا فهو التزم فی عقد البیع بخیاطة توب المشتری مع عدم الارتباط بالبیع علی وجه یکون جزء من المبیع و یکون تخلفه موجب للخیار لایکون الاّ شرطا بدویاً، فالمراد من الشرط البدوی ما لم یرتبط بالعقد و ان ذکر فی ضمنه علی وجه الاستقلال و هو واضح».

19 . «و امّا لم یذکر فی العقد فهو من الشروط الابتدائیة التی لا یجب الوفاء بها و ان وقع العقد مبیناً علیها».

20. «أن یلتزم به فی متن العقد، فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام المشروط به علی المشهور، بل لم یعلم فیه خلاف».

21. «الثانی: هی الالتزامات الابتدائیة و التعهدات المستقلة ... و هذا القسم هو الذی خارج عن تحت هذه القاعدة تخصصا أو تخصیصا بالاجماع».

22 . «الشرط هو الزام الشیء و التزامه فی البیع».

23 . «و بالجملة مقتضی العمومات وجوب الوفاء بکل ما یلتزمه انسان لغیره و یعده و لم یظهر اجماع علی خلافه».

24 . در ماده 633 قانون آیین دادرسی مدنی سابق (مصوب 1318) نیز با اشاره به داوری قراردادی آمده است: «متعاملین می‌توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلافات به داوری به عمل آید و نیز می‌توانند داور یا داورهای خود را قبل از اختلاف معین کنند ...».

25 . «اقول ان مقتضی العمومات المتقدمة وجوب الوفاء بالشرط مطلقا سواء کان قبل العقد أو بعده بل لو لم یکن عقد ایضا... و قد خرج من ذلک ما کان قبل النکاح بالاجماع و اما غیره فلا دلیل علی خروجه».

26. امام صادق (ع) می‌فرمایند: «إذا اشترطت علی المرأة شروط المتعة فرضیت به و أوجبت التزویج فاردد علیها شرطک الاول بعد النکاح، فإن أجازته فقد جاز و إن لم تجزه فلا یجوز علیها ما کان من الشرط قبل النکاح».