قتل در فراش

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، بسیاری از مواد قانون مجازات عمومی پیش از انقلاب اسلامی دستخوش تغییراتی گردید؛ از جمله ماده 179 ق.م.ع. مصوب سال 1352. در این ماده آمده است: «هرگاه شوهری، زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالی که به منزله وجود در یک فراش است، مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود، معاف از مجازات است».
در این ماده، قتل دختر یا خواهر نیز در چنین شرایطی، از عوامل تخفیف مجازات اعلام شده است.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، این ماده در سال 1375 با تغییرات اساسی مواجه شد. ماده 630 ق.م.ا. بیان می‌کند: «هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد، می‏تواند در همان حال آنان را به قتل برساند».
پرسش اساسی این است که آیا قانونگذار ایران از ادبیات حاکم بر کلام فقها و روایات موجود در این زمینه پیروی کرده است؟ و آیا ماده 630 ق.م.ا. سال 1375 از پشتوانه درست فقهی و حقوقی برخوردار بوده و ادبیات و فن قانون‌نویسی در این متن به نحو شایسته رعایت شده است؟ آیا از قیود و شرایط مربوط به قتل در فراش که در منابع فقهی مورد بحث و رد و تایید قرار گرفته، در این ماده سخنی به میان آمده است؟
این مقاله ضمن بررسی مبانی فقهی موضوع، با رویکردی حقوقی و جرم شناسانه به مساله قتل در فراش به ایرادهای فوق پرداخته تا اثبات نماید که قانونگذار پس از انقلاب اسلامی، در تدوین این ماده، حتی به مبانی فقهی توجه لازم را نداشته است و اگر این ماده بر اساس مبانی فقهی تنظیم می‏شد، قطعا تا این اندازه با انتقاد حقوقدانان و جرم شناسان مواجه نمی‌گردید. در نتیجه به جای اینکه در اینگونه موارد، حقوق اسلام مورد انتقاد قرار گیرد و متهم به ناکارآمدی شود، ثابت می‌گردد که بعضا در اقتباس از فقه غنی شیعه دقت لازم صورت نگرفته است؛ از این رو در صدد نفی اصل مشروعیت قتل در فراش نبوده، بلکه با بیان کلام فقها و متن روایات معلوم می‌شود که بین منابع فقهی و ماده 630ق.م.ا. تفاوت وجود دارد؛ زیرا اصل در این مساله بر قصاص می‌باشد و تنها در صورت ارائه بینه، مدعی مبرا از مسولیت کیفری است، اما در ماده 630 ق.م.ا. کاملا ادبیات تشویقی و عبارات تحریک کننده به کار رفته است یعنی اصل را بر جواز قتل در فراش نهاده و نسبت به لزوم ارائه بینه و سایر شرایط و پیامدهای حقوقی که به تفصیل در منابع فقهی بیان شده، امتناع نموده است.
بنابراین در آغاز دیدگاه مشهور فقها مطرح شده و مستندهای آن مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس نقاط ضعف و عدم انطباق این ماده با مبانی فقهی بیان می‌شود.
1) فقه و قتل در فراش
مشهور فقها معتقدند: «(ولو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما) فیما بینه وبین الله تعالی (ولا أثم علیه) بذلک وإن کان استیفاء الحد فی غیره منوطا بالحاکم. هذا هو المشهور بین الأصحاب لا نعلم فیه مخالفا. وهو مروی أیضا... وهذا الحکم بحسب الواقع کما ذکر (ولکن) فی الظاهر (یجب) علیه (القود) مع إقراره بقتله، أو قیام البینة به (إلا مع) اقامته (البینة) علی دعواه (أو التصدیق) من ولی المقتول، لأصالة عدم استحقاقه القتل، وعدم الفعل المدعی». (شهید ثانی،1411ق: ج9، صص122-120)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مرد اجنبی در حال زنا دید و آن دو را به قتل برساند، اگر چه از نظر اخروی گناهی مرتکب نشده است؛ اما از نظر حقوقی زوج باید این مسأله را اثبات نماید. حال برای اثبات ادعای خود باید یا بینه اقامه کند یا اولیای دم، ادعای وی را تصدیق نمایند؛ زیرا اصل اقتضا می‌کند که مجنی‌علیه مستحق قتل نبوده و عمل زنا که مورد ادعای قاتل می‌باشد، واقع نشده است».
ـ محقق اردبیلی در این رابطه می‌فرماید: «ودلیله کأنه الاجماع المؤید بالاعتبار العقلی و صحیحه داود بن فرقد.. .ولکن اصل الحکم مشهور، بل یمکن ان یکون اجماعیا حیث لم یذکر الخلاف...هذا بحسب نفس الامر و اما بحسب ظاهر الشرع فهو مؤاخذ بذلک فیقتص منه الا ان یجییء بالشهود المثبت لذلک او صدقه ولی الدم بذلک». (محقق اردبیلی، 1416ق: ج13، ص95)، «اصل این حکم که شوهر در صورت مشاهده زنای همسرش با مرد دیگر و ارتکاب قتل، مجازات اخروی ندارد، گویا یک حکم اجماعی است و علاوه بر این موید به حکم عقل نیز می‌باشد. دلیل دیگر روایت «داود بن فرقد» است که از امام صادق (ع) نقل شده است. اصل این حکم مشهور میان فقهاست بلکه ممکن است به حد اجماع رسیده باشد. اما این حکم تنها مربوط به عالم واقع و نفس الامر است(یعنی از نظر اخلاقی و اخروی) ولی از نظر ظاهر شرع(یعنی از نظر حقوقی) قاتل مورد بازخواست قرار می‌گیرد. در نتیجه باید قصاص شود مگر آنکه برای اثبات ادعای خود شاهد بیاورد یا ولی دم ادعای او را تصدیق کند».
ـ ابن فهد حلی می‌نویسد: «لو قتل وادعی أنه وجد المقتول مع امرأته، قتل به إلا أن یقیم البینة بدعواه». (ابن فهد حلی، سال 1413ق: ج5، ص211)، «هرگاه کسی را بکشد و ادعا کند که مقتول را در بستر زن خود یافته است، قصاص می‌شود مگر آنکه برای ادعای خود بینه اقامه کند».
ـ محقق حلی معتقد است: «إذا وجد مع زوجته رجلا یزنی، فله قتلهما، ولا إثم علیه وفی الظاهر، علیه القود، إلا أن یأتی علی دعواه ببینة، أو یصدقه الولی». (حلی، 1403ق: ج4، ص940)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مردی در حال زنا بیابد می‌تواند آن دو را به قتل برساند و از بابت این قتل گناهی مرتکب نشده است؛ (یعنی در روز قیامت مسؤلیتی ندارد.) اما در ظاهر (از نظر حقوقی) باید قصاص شود، مگر آنکه برای ادعای خود بینه اقامه کند یا اولیای دم مقتول، وی را تصدیق نمایند».
ـ در عبارت علامه حلی نیز مشابه همین عبارات آمده است: «ولو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما، ولا إثم، وفی الظاهر یقاد، إلا مع البینة بدعواه، أو یصدقه الولی». (حلی، 1403ق: ج3، ص534) همچنین در کتابی دیگر می‌فرماید: «ومن وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما، ولا یصدق إلا بالبینة أو تصدیق ولیهما». (حلی1410ق: ج2، 174)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مردی در حال زنا بیابد می‌تواند آن دو را به قتل برساند ولی ادعای وی پذیرفته نیست، مگر آنکه بینه اقامه کند یا اولیای دم مقتول، وی را تصدیق نمایند».
ـ تعبیر فقهای متاخر و معاصر نیز همین‌گونه آمده است: «الثانیة لو قتل رجلا وادعی انه وجد المقتول مع امراته یزنی بها قتل به مع اعترافه بقتله صریحا الا ان یقیم البینة بصدق دعواه». (طباطبائی، 1404ق: ج2، ص517)، «هرگاه (زوج) مردی را بکشد و ادعا کند که مقتول را با همسر خود در حال زنا یافته است، در صورتی که صریحا اعتراف به قتل وی کند قصاص می‌شود، مگر آنکه برای صحت ادعای خود بینه اقامه نماید».
ـ خوانساری نیز می‌نویسد: «...وادعی أنه وجد المقتول مع امرأته قتل به، إلا أن یقیم البینة بدعواه». (خوانساری، 1355: ج7، ص248).
ـ آیت الله خوئی در این باره می‌نویسند: «إذا ادعی الزوج أنه رأی زوجته تزنی فقتلها لذلک من دون أن تکون له بینة علی ذلک، ففی هذه الصورة لا إشکال ولا خلاف فی ثبوت القود علیه». (خوئی، 1407ق: ج2، ص84)، «هرگاه زوج ادعا کند که مردی را با همسر خود در حال زنا دیده و به همین دلیل آن دو را به قتل رسانده است و برای این ادعای خود شاهد معتبر نداشته باشد، در این صورت اتفاق فقها بر این است که قصاص می‌شود».
ـ امام خمینی(ره) در این باره به تبعیت از دیدگاه مشهور می‌فرمایند: «لو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها وعلم بمطاوعتها له فله قتلها، ولا أثم علیه ولا قود». (خمینی، 1403ق: ج1، ص491، مسأله28)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مردی در حال زنا بیابد و علم به پیروی زن از مرد اجنبی داشته باشد می‌تواند آن دو را به قتل برساند و از بابت این قتل گناهی مرتکب نشده است و قصاص هم نمی‌شود».
قانونگذار ترجمه این مساله از تحریر الوسیله را که بخشی از آن مربوط به عالم اخلاق است و به حقوق مربوط نمی‌شود، به ماده 630 ق.م.ا. تبدیل نموده! غافل از اینکه امام خمینی (ره) بلافاصله در مساله بعدی چنین نوشته‌اند: «فی الموارد التی جاز الضرب والجرح والقتل انما یجوز بینه وبین الله، ولیس علیه شئ واقعا، لکن فی الظاهر یحکم القاضی علی میزان القضاء، فلو قتل رجلا وادعی أنه رآه مع امرأته ولم یکن له شهود علی طبق ما قرره الشارع یحکم علیه بالقصاص، وکذا فی الاشباه والنظائر». (همان)، «در مواردی که از دیدگاه فقهی ضرب و جرح و قتل تجویز شده است مربوط به حکم بین فرد و خدا می‌باشد (یک حکم اخلاقی است) و گناهی بر او نیست. اما از نظر ظاهری (از نظر قانونی) قاضی بر اساس موازین قضایی حکم می‌کند؛ در نتیجه اگر زوج، مردی را بکشد و ادعا کند که او را با همسر خود یافته است و نتواند بر اساس آنچه شارع مقرر نموده است، شاهد اقامه نماید، حکم به قصاص آن مرد خواهد شد، همچنین در موارد مشابه همین حکم اجرا می‌شود».
بنابراین قانونگذار در ماده 630 ق.م.ا. حتی بر مبنای دیدگاه امام خمینی(ره) نیز قانون را انشا نکرده و دقیقا یک حکم کاملا اخلاقی را که مربوط به آخرت است، در قانون جزای ایران وارد نموده! و در خصوص بخش حقوقی آن از جمله لزوم اقامه شهود سکوت کرده است و با این عمل در واقع از دیدگاه جرم شناسی به جای تشویق به گذشت و خویشتن داری از انتقام و ارتکاب قتل بر اساس احساسات، افراد را تشویق به ارتکاب قتل در فراش نموده است! در حالی که در عبارات فقها که برخی از آنها نقل شد، بیشتر جنبه بازدارندگی و هشدار دهنده دارد. لذا فقها اصل در این مساله را بر قصاص نهاده‌اند و فقط برای تبرئه از اتهام قتل عمدی مستوجب قصاص، زوج باید یا شاهد اقامه نماید یا ولیّ دم، وی را تصدیق نماید؛ ولی در ماده 630 ق.م.ا. و ماده 179 ق.م.ع. اصل بر جواز قتل در فراش بوده و به لزوم اقامه شهود اشاره‌ای نشده است!
2) روایات و قتل در فراش
در روایات نیز اصل بر قصاص و اقامه شهود می‌باشد. «وروی عن علی (ع) انه اتی برجل قتل رجلا وادعی انه وجده مع امرأته، قال له (ع): علیک القود الا أن تأتی بالبینة». (الاحسایی، 1403ق: ج3، ص600)، «شخصی را به اتهام قتل در فراش نزد حضرت علی (ع) آوردند. حضرت فرمودند که تو مستحق قصاص هستی مگر اینکه برای صحت ادعای خود بینه اقامه کنی». همچنین در صورتی که نتواند شهود اقامه نماید، هیچ اختلافی نیست که قاتل مستحق قصاص است بنابر این در لسان فقها و روایات، اصل بر مجرمیت شوهر است، مگر اینکه با اقامه بینه خود را تبرئه نماید.
ممکن است از دیدگاه حقوقی، ماده 630 ق.م.ا. به صورت غیر صریح، بار اثبات را به عهده متهم گذاشته باشد؛ ولی قانون باید صریح و شفاف باشد و تا حد امکان به گونه‌ای انشا گردد که افراد متعارف جامعه نیز بتوانند مقصود صحیح از متن قانون را دریابند. اما ماده 630 ق.م.ا. به‌گونه‌ای انشا شده که حتی برخی از حقوقدانان و قضات نیز در صورت عدم اطلاع از مبانی فقهی نمی‏توانند، مقصود واقعی قانونگذار را دریابند.
ماده 630 ق.م.ا. از لحاظ حقوقی و نیز از نظر اثباتی ابهام جدی دارد و سؤال‌های به ذهن خواننده آن خطور می‌نماید، زیرا مشخص نیست که آیا شوهر باید دو یا چهار شاهد برای اثبات ادعای قتل اقامه کند؟ آیا شهود باید مانند شهادت در زنا، به جزئیات قضیه شهادت دهند؟ آیا برای جواز قتل، احصان زوج شرط است؟ و ...
یکی از مستندات روایی دیدگاه مشهور، بلکه تنها روایت صحیح و قابل استناد در این زمینه، روایت «داود بن فرقد» است.
این حدیث به دو صورت و از دو سلسله سند نقل شده است که هر دو ذیلاً نقل می‌شود:
الف)ـ عن أبی عبد الله، عن أبیه (علیهما السلام) قال: «قال سعد بن عبادة: أرأیت یا رسول الله إن رأیت مع أهلی رجلا أفأقتله؟ - قال: یا سعد فأین الشهود الاربعة!؟» (البرقی، بی‌تا: ج1، ص274، ح381) از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمودند: «سعد بن عباده از پیامبر پرسید:‌ای رسول خدا اگر شخصی را با همسرم دیدم آیا می‌توانم او را بکشم؟ پیامبر در پاسخ فرمودند:‌ای سعد در این صورت برای اقامه چهار شاهد چه خواهی کرد؟» (کنایه از عواقب این اقدام)
ب)ـ عن داود بن فرقد، قال: سمعت أبا عبد الله (ع) یقول: «إن أصحاب النبی صلی الله علیه وآله قالوا لسعد بن عبادة: یا سعد أرأیت لو وجدت علی بطن امرأتک رجلا ما کنت تصنع به؟ فقال: کنت أضربه بالسیف، قال: فخرج رسول الله صلی الله علیه وآله فقال: ماذا یا سعد؟ فقال سعد: قالوا لی: لو وجدت علی بطن امرأتک رجلا ما کنت تفعل به؟ فقلت: کنت أضربه بالسیف، فقال یا سعد، فکیف بالشهود الاربعة؟ فقال: یا رسول الله، بعد رأی عینی وعلم الله انه قد فعل؟ فقال: نعم، لان الله قد جعل لکل شئ حدا، وجعل علی من تعدی الحد حدا». (همان، ح382)، «از داوود بن فرقد روایت شده که یاران پیامبر از سعد بن عباده پرسیدند‌ای سعد اگر بر روی همسر خود فردی را مشاهده کنی با او چه خواهی کرد؟ سعد در پاسخ گفت: با شمشیر او را از پای در خواهم آورد. در این هنگام پیامبر وارد شد و فرمود:‌ای سعد چه شده است؟ گفت: از من پرسیدند اگر بر روی همسر خود کسی را بیابی چه می‌کنی؟ گفتم او را با شمشیر از پای در خواهم آورد. پیامبر فرمودند: ‌ای سعد برای اقامه چهار شاهد چه خواهی کرد؟ سعد پرسید:‌ای رسول خدا بعد از اینکه با چشمانم صحنه را دیدم و خدا هم بدان علم دارد، باز هم چهار شاهد لازم است؟ پیامبر فرمودند: آری زیرا خداوند برای هر چیزی حدی قرار داده و برای کسی که از آن حد تجاوز کند، هم حدی قرار داده است».
این دو روایت با هم تنافی ندارند؛ فقط حدیث دوم مفصل‌تر می‌باشد، از این رو بیشتر مورد استناد مشهور فقها قرار گرفته است؛ البته دیگر کتب معتبر روایی شیعه نیز روایت دوم را با اندک تفاوتی، نقل کرده‏اند. (رک. کلینی، 1365: ج7، ص176؛ صدوق، 1404ق: ج 4، ص24؛ طوسی، 1390: ج10، ص3؛ عاملی، 1404ق: ج 28، ص14)
ابن ابی جمهور احسایی عبارتی اضافه نموده که می‌تواند در نتیجه گیری و استنباط این حکم مؤثر باشد، ایشان می‌فرمایند: «وزاد فی بعضها وجعل ما دون الاربعة الشهداء مستورا». (الأحسائی، 1403ق، ج3، ص599) خداوند رابطه نامشروعی را که نتوان چهار شاهد بر آن اقامه نمود بر دیگران پوشانده است.
1-2) شهود و قتل در فراش
برخی از فقها برای اصل لزوم اقامه شهود از نظر حقوقی و نیز عدم مجازات اخروی قاتل به روایت فوق استناد نموده‌اند. یکی از فقها در این رابطه می‌فرماید: «...انه محمول علی کون اعتبار الشهود لدفع القود عن نفسه فی الشرع وان لم یکن علیه اثم فیما بینه وبین الله تعالی کما ظهر من الروایة السابقة وفتاوی اصحابنا». (طباطبایی، 1404ق: ج2، ص517)، «این روایت حمل بر این معنا می‌شود که لزوم ارائه شهود برای دفع قصاص است که در ظاهر شرع مستحق آن بود اگر چه بین خود و خدای خود گناهی مرتکب نشده است، چنانکه از روایت سابق و فتوای فقها چنین بر می‌آید».
اما سخن در این است که روایت یاد شده از برخی جهات مغایر با دیدگاه مشهور به نظر می‌رسد، چنانکه برخی نیز به این تنافی اشاره نموده‌اند: «وفی استفادة الحکم المذکور خصوصا التعمیم الذی ذکرناه اخذا من قول بعضهم، تأمل ولکن اصل الحکم مشهور، بل یمکن ان یکون اجماعیا حیث لم یذکر الخلاف». (أردبیلی، 1416ق: ج13، ص94)، «اینکه بتوان از این روایت حتی استفاده عموم نمود، چنانکه برخی از فقها چنین کرده‌اند، جای تامل دارد، ولی اصل حکم مشهور؛ بلکه ممکن است به جهت آنکه هیچ فتوای خلافی دیده نشده، حکم اجماعی باشد».
با دقت در این صحیحه مواردی از عدم انطباق کامل آن با نظر مشهور مشاهده می‌شود که ذیلاً بیان می‌شود:
الف)- در این روایت به لزوم اقامه چهار شاهد تصریح شده است (وکیف بالاربعة الشهود) در حالی که مشهور، برای اثبات ادعا دو شاهد را کافی می‌دانند. «...لکن المشهور الاکتفاء بالبینة المعهودة». (خوانساری، 1355: ج7، ص251).
البته بسیاری از فقها در مورد اینکه دو شاهد یا چهار شاهد لازم است، به طور صریح اظهار نظر نکرده‌اند و به صورت کلی حکم مساله را بیان نموده‏اند؛ به گونه‌ای که ممکن است حمل بر قواعد کلی ادله اثبات در زنا شود که در خصوص شهادت، انصراف به چهار شاهد دارد. یکی از فقها در این باره می‌نویسد:
«ولو قتلهما أو أحدهما قید بالمقتول إن لم یقم بینة علی ما یبیح القتل، ولم یصدقه الولی». (شهید ثانی، 1413ق: ج 14، ص397)، هرگاه هر دو یا یکی از آن دو را بکشد، اگر بینه برای قتل خویش اقامه نکند یا ولی دم وی را تصدیق نکند، به سبب قتل باید قصاص شود.
امام خمینی (ره) می‌فرمایند: «فلو قتل رجلا وادعی أنه رآه مع امرأته، ولم یکن له شهود علی طبق ما قرره الشارع یحکم علیه بالقصاص». (خمینی، 1403ق: ج1، ص491)، این مطلب ممکن است اشاره به همین نظریه باشد که برای قتل در فراش، شهادت چهار شاهد، مانند سایر موارد زنا لازم است. اگرچه شاید بتوان ادعا نمود، ظاهر عبارت ایشان درصدد بیان تعداد دو شاهد یا چهار شاهد نبوده‌، بلکه در مقام بیان حکم کلی بوده است. (علی طبق ما قرره الشارع)
البته برخی بر این عقیده‌اند که این روایت دلالت بر چهار شاهد دارد. «نعم یستفاد من الصحیحة عدم کفایة البینة أعنی شهادة عدلین و روایة سعید بن مسیب موافقة لهذه الصحیحة...نعم المعارضة من جهة کیفیة الاثبات باقیة لکن المشهور الاکتفاء بالبینة المعهودة». (خوانساری، 1355: ج7، ص251)، همچنین در روایت صحیحه دیگری نیز بر لزوم ارائه چهار شاهد تصریح شده است: «...کذا ما فی صحیح اخر له من قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی جواب ما کتبه معویة إلی أبی موسی ان أبن أبی الحسین وجد مع امرأته رجلا فقتله ان جاء بأربعة یشهدون علی ما شهد والا دفع برمته». (فاضل هندی، بی‌تا،ج2، 406).
برخی نیز بر این عقیده‌اند: «...وحینئذ یجئ الاشکال فی انه هل یشترط عدد شهود الزنا أو یکفی العدلان، قرب العلامة فی تحریره الاکتفاء بالعدلین، وروایة ابن المسیب مصرحة بالاشتراط بالاربعة وکذلک روایة ابن فرقد. والتحقیق انا ان اشترطنا مشاهدة هذه الزنا فلا بد من الاربعة، وان اکتفینا بمجرد الوجدان کفی الشاهدان». (احسائی، 1403ق: ج3، ص601) هرگاه برای شهادت در این مساله «مشاهده» در حال زنا لازم باشد، باید حکم به لزوم ارائه چهار شاهد شود و اگر مشاهده لازم نباشد و ادای شهادت فقط برای یافتن در یک فراش باشد، در این صورت دو شاهد کافی است.
ب)- در روایت صحیحه تنها حکم مرد زانی مورد پرسش قرار گرفته است (ما کنت صانعا به؟) و در مورد حکم جواز قتل زن زانی مسکوت می‌باشد. «أنه لو تمت دلالة تلک الروایات علی جواز القتل، فانما تتم فی خصوص قتل الرجل الزانی، ولا تدل علی جواز قتل الزوجة المزنی بها». (خوئی، 1407ق: ج2، ص87)
به اعتقاد برخی از فقها، تنها روایتی که در خصوص حکم جواز قتل زوجه صریحا تعیین تکلیف نموده، روایت مرسله‏ای است که شهید اول در دروس نقل کرده و این روایت اگرچه مرسله است، ولی ضعف آن با عمل مشهور جبران می‌شود. «...واما ضعف المرسلة فمنجبر بالشهرة وقد علم مما تقدم ان الروایات الاخری غیر المرسلة تدل علی جواز قتل الزانی من حیث الدفاع عن العرض واما بالنسبة إلی الزوجة فهی ساکتة والذی یدل علی کلا الحکمین هو مرسلة الشهید». (موسوی گلپایگانی، 1412ق: ج1، ص493)، «اما ضعف روایت مرسله با عمل مشهور قابل جبران است و قبلاً بیان شد که سایر روایات غیر مرسله در راستای دفاع از عرض، دلالت بر جواز قتل زانی داشته و نسبت به جواز قتل زانیه ساکت است و تنها روایتی که حکم هر دو را بیان نموده روایت شهید اول (در دروس) است».
اما آیت‌الله خویی اظهار داشته‌اند: «نعم أرسل الشهید (قده) فی الدروس: (أن من رأی زوجته تزنی فله قتلهما) وبما أن هذه المرسلة لاتوجد فی کلام من تقدم علی الشهید، فلایحتمل استناد المشهور إلیها، لیقال إنها منجبرة بعمل المشهور». (خوئی، 1407ق: ج2، ص87)، «از آنجا که این روایت اساساً قبل از شهید اول از هیچ فقیه دیگری نقل نشده است، احتمال اینکه مورد استناد مشهور قرار گرفته باشد، وجود ندارد تا گفته شود که عمل آنان به این روایت موجب جبران آن است».
ج)- لسان حاکم بر این روایت به گونه‌ای است که فقط برای اصل عدم مجازات اخروی قابلیت استناد دارد و این روایت نسبت به مجازات دنیوی از نظر حقوقی، با توجه به تاکید پیامبر (ص) نسبت به مساله لزوم چهار شاهد که غالبا در چنین مواردی امکان پذیر نیست، نه تنها بیشتر جنبه بازدارنده داشته و تشویق به قتل نمی‌کند، بلکه روایت از نظر جواز حقوقی قتل مسکوت است و در مواردی شوهر را مجاز به اجرای حد نمی‏داند. همچنانکه برخی از فقها نیز از این روایت عدم جواز اقامه حدود برای غیر حاکم شرع را استنباط نموده‌اند. «بل یستفاد من عدة روایات انه لایجوز اقامه الحد لکل احد منها صحیحة داود بن فرقد...». (همان، ج1، ص225)، «بلکه از روایات متعددی از جمله روایت صحیحه داوود بن فرقد چنین برداشت می‌شود که اقامه حد برای هرکس جایز نیست».
علاوه بر این در روایت صحیحه داوود بن فرقد در مقام تعلیل آمده است: «لان الله عزوجل قد جعل لکل شئ حداً وجعل لمن تعدی ذلک الحد حداً». (البرقی، بی‌تا: ج1، ص274)
در این عبارت دو بار کلمه «حد» به کار رفته است که مقصود از حد اول همان حدی است که برای زانی و زانیه مقرر شده است و مقصود از حد دوم همان حدی است که باید یا ممکن است برای قاتل اجرا شود. شاید این تهدید به اجرای حد، اشاره به عدم مشروعیت باشد یا حداقل اشاره به اینکه چنین فردی بشدت در معرض استحقاق حد قرار دارد و در واقع نوعی هشدار و اخطار به شوهر است تا به جای اقدام شخصی و خودسرانه، موضوع را از طریق قضایی پیگیری نماید.
با توجه به اینکه روایات دیگر که در این حکم مورد استناد فقها قرار گرفته‌اند از جهت دلالت یا سند مخدوش هستند و روایت صحیحه داود بن فرقد هم از نظر دلالت با چنین مشکلاتی مواجه است؛ از این رو، برخی از فقها معتقدند: «فالنتیجة أن شیئا من هذه الروایات لا یدل علی مذهب المشهور، علی أن صحیحة داود بن فرقد ظاهرة فی عدم جواز قتله وأن الله تعالی جعل للزنا حدا وأنه لا یجوز قتل الزانی قبل شهادة الاربعة، فلا یجوز التعدی عنه ومن تعدی فعلیه حد. فما فی الجواهر من أنه یمکن أن تکون الصحیحة بیانا للحکم فی الظاهر، وأنه لا مانع من قتله فی الواقع ولا اثم علیه لا یمکن المساعدة علیه، فانه خلاف ظاهر الصحیحة، فلا یمکن الالتزام به بلا دلیل ولاقرینة». (خوئی، بی‌تا، ج2، ص86)، «هیچ یک از این روایات دلالت بر دیدگاه مشهور ندارد. افزون بر این، صحیحه داوود بن فرقد دلالت بر عدم جواز قتل دارد و اینکه خداوند برای زنا حدی قرار داده است و کسی که از این حد تجاوز کند خود مستحق حد است. بنابراین، ادعای صاحب جواهر مبنی بر اینکه ممکن است صحیحه در مقام بیان حکم ظاهری باشد(حکم حقوقی) و اینکه در واقع منعی برای کشتن نیست و گناهی از این جهت مرتکب نشده است، (درست به نظر نمی رسد زیرا) ظاهر صحیحه بر خلاف این ادعا دلالت دارد از این رو نمی‌توان بدون دلیل و شاهدی بدان ملتزم شد».
2-2) قتل در فراش و احصان
بیشتر فقها به استناد عموم ادله، احصان زانی را برای جواز قتل وی در فراش معتبر ندانسته‏اند. نظر برخی از فقها به شرح ذیل می‌باشد:
ـ شهید ثانی معتقد است: «وردت الرخصة فی جواز قتل الزوجة والزانی بها إذا علم الزوج بهما، سواء کان الفعل یوجب الرجم أو الجلد، کما لو کان الزانی غیر محصن أو کانا غیر محصنین و... عملا بالعموم». (شهید ثانی، 1413ق: ج14، ص397)، «در مساله قتل در فراش روایاتی وارد شده مبنی بر جواز قتل زوجه و مردی که با او زنا کرده است، خواه آن عمل منجر به رجم یا موجب شلاق باشد، چنانکه تفاوتی ندارد که زانی محصن (دارای همسر) یا غیر محصن باشد؛ زیرا روایات عمومیت داشته و شامل تمام این موارد می‌شود».
ـ محقق طباطبائی در این خصوص می‌نویسد: «...ابقائه علی اطلاقه فیشمل غیر المحصن کما هو ظاهر اکثر الفتاوی...». (طباطبائی، 1404ق: ج2، ص517)، «روایت بر اطلاق خود باقی است، از این رو، شامل غیر محصن هم می‌شود، چنانکه ظاهر فتوای اکثر فقها چنین است...».
ـ همچنین صاحب جواهر نوشته است: «قیده کما عن ابن إدریس باحصانهما ومقتضی إطلاق المصنف وغیره، بل عنه فی النُکت القطع بالاطلاق ای سواء کان الفعل یوجب الرجم أو الجلد، کما لو کان الزانی غیر محصن أو کانا غیر محصنین...». (نجفی، 1392: ج14، ص368)، «برخی از فقها، مانند ابن ادریس این حکم را مقید به احصان نموده‌اند ولی مقتضای اطلاق کلام محقق حلی در دو کتاب «شرایع» و «نکت الارشاد» و مقتضای اطلاق کلام سایر فقها؛ مطلق بودن حکم است، خواه عمل نامشروع موجب رجم یا شلاق باشد، خواه زانی محصن یا غیر محصن باشد».
ـ برخی از فقها مانند محقق اردبیلی درخصوص این شرط تامل جدی دارند، ایشان می‌فرماید: «و فی الثانی تامل فان من وجب علیه الجلد فقط کیف یقتل و یهدر دمه؟» (اردبیلی، 1416ق: ج13، ص96)، «چگونه ممکن است کسی که در صورت دستگیری و محاکمه نزد قاضی فقط به مجازات شلاق محکوم می‌شود، حال در صورت مشاهده این فرد در فراش، مهدورالدم بوده و کشته شود؟». همچنین این دیدگاه به شیخ طوسی، علامه حلی و ابن ادریس نیز نسبت داده شده است. (رک. نجفی، 1392ق: ج41، ص368)
ـ محقق طباطبایی در این باره بیان می‌کند: «اختلفت فی تقیید الحکم بعدم اثم الزوج فی قتله الزانی بکونه محصنا کما عن الشیخ والحلی أو ابقائه علی اطلاقه فیشمل غیر المحصن کما هو ظاهر اکثر الفتاوی». (طباطبائی، 1404ق: ج2، ص517)، «در این مساله اختلاف نظر وجود دارد که آیا زوج تنها در صورت احصان می‌تواند زانی را به قتل رساند و از این جهت گناهی مرتکب نشده است. چنان‌که از شیخ طوسی و علامه حلی چنین دیدگاهی نقل شده، البته ظاهر فتوای اکثر فقها یا این بوده یا حکم را بر اطلاق خود باقی گذارده‌اند در نتیجه شامل غیر محصن هم می‌شود».
ـ فاضل هندی نیز در این باره می‌نویسد: «ولو وجد مع زوجته (رجلا صح) یزنی بها وعلم بمطاوعتها له فله قتلها ولا اثم قطع به الشیخ وجماعة وقیده الشیخ وابن ادریس باحصانهما». (فاضل هندی، بی‌تا، ج2، ص406)
بنابراین، با وجود مخالفت فقهای نامداری همچون شیخ طوسی، علامه حلی و ابن ادریس و تامل جدی محقق اردبیلی، نمی‌توان در این خصوص اتفاق نظری را کشف نمود. افزون بر این که اگر چه اصل مساله قتل در فراش از بعد اخلاقی و در صورت اثبات، از نظر حقوقی مورد اتفاق فقها است؛ ولی در شرایط و جزئیات، اتفاق نظر وجود ندارد و ماده 630ق.م.ا. در خصوص بسیاری از این شرایط و قیود، سکوت اختیار کرده است! در حالی که لازم بود در این زمینه قانونگذار موضع صریح خود را بیان می‌کرد و مشخص می‌نمود که از میان این دیدگاه‌های مختلف کدامیک را برگزیده است؟
3) ماهیت حقوقی قتل در فراش
1-3) حق اقامه حد
در بررسی ماهیت حقوقی قتل در فراش چنین ادعا می‌شود که این حکم به عنوان حق اقامه حد برای زوج به رسمیت شناخته شده است. این نظریه از دیدگاه‌های شاذ در این مساله می‌باشد و به حسب ظاهر از کلام شهید اول در دروس استنباط شده است.
شهید اول در کتاب دروس می‌فرماید: «ویجوز للمولی إقامة الحد علی رقیقه إذا شاهد أو أقر الرق أو قامت عنده بینة تثبت عند الحاکم علی قول، وللأب الإقامة علی ولده کذلک وإن نزل، وللزوج علی الزوجة...، ولا فرق بین الجلد والرجم، لما روی أنه لو وجد رجلا یزنی بامرأته فله قتلهما، ومنع الفاضل من الرجم والقطع بالسرقة». (شهید أول، 1412ق: ج2، ص48)، «مولی می‌تواند برای عبد اجرای حد نماید، البته فقط در صورت مشاهده مولی یا اقرار عبد و بنابر قولی در صورت اقامه بینه‌ای که نزد حاکم معتبر است. همچنین پدر می‌تواند بر فرزند و نوادگانش اجرای حد کند و نیز زوج نسبت به زوجه...و فرقی میان شلاق و رجم نیست؛ زیرا در روایت آمده است که هرگاه مردی همسر خود را با مرد بیگانه در حال زنا دید می‌تواند هر دو را به قتل برساند. علامه حلی از این موارد، اجرای حدود، رجم و اجرای حد سرقت(بریدن دست) را استثنا کرده است».
اگرچه سخنان شهید اول در دروس به ظاهر دلالت دارد که قتل در فراش مانند اقامه حد، توسط مولی نسبت به عبد به عنوان حق اقامه حدود به رسمیت شناخته شده و در نتیجه نیاز به اثبات قضایی ندارد، اما بر فرض استناد چنین دیدگاهی به شهید اول این نظریه غیر قابل اعتناست، زیرا اگر به عنوان یک حق قضایی به رسمیت شناخته می‌شد؛ اصل بر مسئولیت و پاسخگویی قاتل نمی‌بود، همانگونه که در خصوص سایر عاملان و مجریان قضایی، از آنجا که اقامه حدود به عنوان مجری قانون به عهده جلاد و قاضی اجرای احکام می‌باشد، لذا اگر کسی ادعایی علیه آنان مبنی بر تقصیر و تخلف اقامه نماید بار اثبات ادعا به عهده مجری قانون نیست. مضافا اینکه انتقال حق اقامه حدود به غیر امام و فقیه جامع الشرایط، خلاف اصل است و نیاز به دلایل معتبر دارد و به همین دلیل برخی از فقها حتی در مشروعیت قاضی مأذون نیز تردید نموده‌اند. از این رو، اگر قانونگذار بخواهد از این نظریه تبعیت کند راهی بس خطا را پیموده است.
علاوه بر این، فقها بر این مساله اتفاق نظر دارند که حق اقامه حدود تنها در صلاحیت امام و در عصر غیبت، فقط در صلاحیت فقهای جامع الشرایط است، از این رو انتقال چنین حقی به غیر آنها، خلاف اصل است. (رک. نجفی، 1392: ج21، صص394-393 ؛ طوسی، بی‌تا: صص301-300 ؛ مفید، 1417ق: ص10 ؛ خوئی، 1407ق: ج1، ص204)
شاید عبارت شهید اول در دروس در این نظریه ظهور داشته باشد. اما با توجه به سایر آثار فقهی ایشان می‌توان دریافت که قطعا قتل در فراش را به عنوان یک حق قضایی و حق اقامه حد که نیاز به اثبات دارد به رسمیت نشناخته‌اند، بلکه مانند دیگران معتقدند که ادعای وی نیاز به اثبات دارد و اصل بر عدم تقصیر زوج نمی‌باشد؛ زیرا شهید اول در کتاب دیگر خود این دیدگاه را نپذیرفته است، لذا معلوم می‌شود یا کلام شهید در کتاب دروس قابل توجیه می‌باشد یا حداقل دو دیدگاه متعارض را مطرح نموده‌اند. البته با دقت در کلام شهید می‌توان دریافت که این نظریه در واقع به نوعی همان دیدگاه مشهور می‌باشد، زیرا می‌فرماید: «ولو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما ولا إثم، ولکن یجب القود إلا مع البینة أو التصدیق». (شهید أول، 1412ق: ص237)، «هرگاه مردی همسر خود را با مرد دیگری در حال زنا دید می‌تواند هر دو را به قتل برساند و گناهی مرتکب نشده است، ولی باید قصاص شود مگر اینکه بینه اقامه کند یا اولیای دم، وی را تصدیق نمایند».
بنابر این اگر قتل در فراش به عنوان حق اقامه حد به رسمیت شناخته شود، بر اساس قواعد فقهی فقط در صورتی زوج حق کشتن دارد که زنای محصنه صورت گرفته باشد و شامل زنای مستوجب شلاق نمی‌شود. در حالی که بیشتر فقها چنین شرطی را به دلیل عموم حکم نپذیرفته‌اند.
2-3) دفاع مشروع
برخی اظهار می‌دارند، ماهیت حقوقی جواز قتل در فراش از باب دفاع مشروع است، چنانکه بسیاری از فقها برای این حکم به روایاتی استناد کرده‌اند. از جمله می‌توان به این روایت اشاره نمود: «قال لابی الحسن (ع): رجل دخل دار غیره لیتلصص أو للفجور فقتله صاحب الدار، فقال: من دخل دار غیره هدر دمه، ولا یجب علیه شئ...». (فاضل هندی، 1405ق: ج2، ص406؛ رک. نجفی، 1392، ج41، ص369)، «از امام معصوم(ع) پرسیدند مردی برای سرقت یا عمل منافی عفت وارد منزل دیگری شده است و صاحب خانه هم وی را به قتل رساند. امام فرمودند: کسی که(به این صورت) وارد منزل دیگری شود خون او مباح است و چیزی بر صاحب خانه نیست».
درباره دفاع مشروع و شرایط آن در ماده 61ق.م.ا. آمده است: «هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات خواهد بود:
1)- دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد؛
2)- عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد؛
3)- توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور
در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود.
تبصره: وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری
جایز است که او ناتوان از دفاع بوده ونیاز به کمک داشته باشد».
بعضی از فقها تصریح نموده‌اند، به هیچ عنوان قتل در فراش، ماهیت دفاع مشروع را دارا نیست؛ زیرا دفاع مشروع طبق شرایط فوق شامل قتل در فراش نمی‌شود:
الف)- قتل زوجه به عنوان دفاع مشروع توجیهی ندارد. به جهت آن‌که صدق تجاوز بر زن از نظر عرف مشکل است. زیرا شاید زن با اختیار این عمل را انجام داده است.
ب)- اگر قتل در فراش به جهت دفاع مشروع است، دیگر جواز قتل فقط به شوهر اختصاص نخواهد داشت، بلکه هر فردی می‌تواند در مقام دفاع مشروع از ناموس[1] خویش عمل نماید.
ج)- اگر قتل در فراش به جهت دفاع مشروع باشد، دیگر به زنا اختصاص نخواهد داشت، بلکه هرگونه تجاوزی حتی اگر کمتر از حد زنا باشد، شامل دفاع مشروع خواهد شد. (رک. خوئی، 1407ق: ج2، ص86)
د)- اگر قتل در فراش شامل دفاع مشروع شود؛ باید قتل زانی واجب باشد و حال آن‌که قتل زانی به نظر فقها جایز است.
ه‍)- اگر دفاع مشروع باشد، باید تناسب میان حمله و دفاع مراعات شود. (الاسهل فالاسهل) یعنی برای دفع خطر تجاوز باید به آسان‌ترین روش ممکن اکتفا نمود، لذا اگر خطر با وارد نمودن جرح قابل دفع باشد؛ نمی‌توان اقدام به قتل نمود. در حالی که هیچ یک از فقها به لزوم «الاسهل فالاسهل» اشاره‌ای نکرده اند.
برخی از فقها معتقدند: «ولم یفصحوا عن وجه القتل فیهما انه حده لمصلحة العامة أو دفاع لمصلحة الدافع أو نهی عن المنکر لمصلحة النهی...مع مخالفته علی الوجه المذکور للمعهود من احکام کل منها فان الاول لا یوافقه التعمیمات المذکورة وفی الاخیرة لا قتل ابتداء وفی الجمیع حیث یشرع یجب فیکون عزیمة لا رخصة». (الجزائری، 1170ق: ص202)، «فقها درباره علت و ماهیت قتل در فراش بحث کافی ارائه نکرده‌اند از این جهت که آیا قتل در این مورد از باب مصلحت عمومی است؟ یا از باب حق دفاع برای شوهر؟ یا از باب نهی از منکر؟ بر اساس تمام احتمالات با توجه به احکام مربوط به هریک، مشکلاتی به وجود می‌آید؛ زیرا احتمال اول (مصلحت عمومی) با عمومات یاد شده سازگاری ندارد. احتمال سوم (نهی از منکر) هم قابل پذیرش نیست؛ زیرا در نهی از منکر ابتدا نمی‌توان به قتل متوسل شد (چون نهی از منکر مراتبی دارد که قتل آخرین مرحله است آن هم به اعتقاد بسیاری از فقها این مرحله باید با اذن مجتهد باشد) و بر اساس تمام احتمالات هم اشکال این است که قتل باید در این فروض، واجب باشد نه جایز». بنابراین قتل در فراش ماهیت «دفاع مشروع» را ندارد و نیز در مقام اعطای صلاحیت «اجرای حد» به زوج نیست، بلکه تنها یک حکم خاص و خلاف اصل با ویژگی‌های مختص به خود می‌باشد که بیشتر ماهیت یک حکم اخلاقی و ثبوتی را داراست و در بخش حقوقی و اثباتی آن هم، باید به قدر متیقن اکتفا نمود.
4) بررسی حقوقی
1-4) تفاوت ماده 179 ق.م.ع. با 630 ق.م.ا.
به نظر می‌رسد ماده 179 ق.م.ع. و ماده 630 ق.م.ا. از نظریه اول تبعیت کرده‌اند. شگفت آور اینکه در ماده 179 ق.م.ع. که پیش از انقلاب اسلامی انشاء شده از چند جهت نسبت به ماده 630 ق.م.ا. شدیدتر بود که به چند مورد ذیلاً اشاره می‌شود:
الف)ـ ماده 179 ق.م.ع. حکم جواز قتل در فراش را علاوه بر زوج به برادر و پدر نیز نسبت داده است؛ تنها با این تفاوت که بر اساس این ماده، شوهر از مجازات قتل کاملا معاف شده، ولی پدر و برادر به دلیل ارتکاب قتل در فراش از یک تا شش ماه به حبس محکوم می‌شوند. این حکم نه تنها ریشه فقهی ندارد، بلکه تسری حکم قتل به پدر و برادر آن هم در حکمی که به نظر برخی از فقها مخالف اصل است، از دیدگاه فقهی هیچگونه توجیهی ندارد. نظر دو فقیه در این مرحله بیان می‌شود: «ولا یتعدی إلی غیرها وإن کان رحما، أو محرما اقتصارا فیما خالف الأصل علی محل الوفاق». (شهید ثانی، 1410ق: ج9، صص122-121)، «والظاهر اختصاصه به فلیس للاخ و الاب و غیرهما من الاقارب ذلک لما تقدم و خرج الزوج بالاجماع». (أردبیلی، 1416ق: ج13، 96)
ب)ـ برای معافیت از مجازات قاتل، در ماده 179 ق.م.ع. آمده است: «زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالی که به منزله وجود در یک فراش است، مشاهده کند». بنابراین بر اساس ماده 179 ق.م.ع. مشاهده عمل زنا لازم نیست، بلکه کافی است که زن را با مرد اجنبی در یک فراش بیابد. با وجود اینکه در ماده 630 ق.م.ا. آمده است: «در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند». این قید در ماده 630 ق.م.ا. مطابق نظر بعضی از فقها است که معتقدند «والظاهر اشتراط المعاینة علی حد ما یعتبر فی غیره». (شهید ثانی، 1410ق: ج9، ص120) برای قتل در فراش نیز مانند سایر موارد زنا، معاینه (مشاهده زنا) شرط می‌باشد.
لذا صرف اینکه شوهری زن خود را در یک بستر با مرد اجنبی مشاهده کند، نمی‌تواند مجوز قتل باشد. بدین جهت فقیه دیگر معتقد است: «ثم الظاهر انه لابد من الرؤیة التی اشترطت فی الشهود فلا یجوز القتل بمجرد الشهود علی بطن المراة». (أردبیلی، 1416ق: ج13، ص59)، «ظاهر این است که برای قتل در فراش، همان رویتی که برای سایر موارد زنا لازم است، شرط می‌باشد بنابراین به مجرد اینکه کسی را با همسر خویش یافت، نمی‌تواند مرتکب قتل شود».
ج)ـ در ماده 179 ق.م.ع. «علم به تمکین زن» شرط نشده است، بلکه صرف مشاهده زن و مرد برای جواز قتل کفایت می‌نماید. به همین دلیل برخی از اساتید حقوق معتقدند، ماده 179 ق.م.ع. ضمن اینکه از عرف و فرهنگ ایرانی تبعیت ننموده از فقه هم تبعیت نکرده است. مطابق ماده 630 ق.م.ا. «علم به تمکین زن» شرط است، یعنی شوهر باید علم داشته باشد که زن مورد اکراه واقع نشده است، در نتیجه بار اثبات آن به عهده شوهر خواهد بود. البته ماده 179 ق.م.ع. به دو دلیل ذیل خفیف‌تر از ماده 630 ق.م.ا. بود:
اولا: ماده 179 ق.م.ع. اجازه قتل به زوج را صادر نمی‌کند، بلکه در این ماده آمده: «اگر کسی مرتکب شد...» اما ماده 630 ق.م.ا. قتل را مجاز اعلام نموده است، چون در این ماده آمده: «می‌تواند...».
ثانیا: ماده 630 ق.م.ا. در مقام جرم زدایی است، در نتیجه از عوامل موجهه جرم به شمار می‏رود، ولی ماده 179 ق.م.ع. از عوامل رافع مسئولیت کیفری است؛ چون تنها موجب معافیت از مسئولیت عنوان شده در نتیجه بر اساس ماده 630 ق.م.ا. در مقابل حمله زوج، زن و مرد زانی مجاز به دفاع مشروع نیستند؛ ولی بر اساس ماده 179 ق.م.ع. حق دفاع مشروع دارند.[2]
5) پیشنهاد اصلاح قانون
قانونگذار ترجمه مساله‏ای از تحریر الوسیله را که بخشی از آن مربوط به عالم اخلاق و نه حقوق است را به ماده 630 ق.م.ا. تبدیل نموده! و هیچگونه اشاره‌ای به لزوم قصاص در صورت عدم توانایی اثبات ادعای وی نکرده است. غافل از اینکه حضرت امام (رض) بلافاصله در مساله بعدی به این موضوع تصریح نموده‌اند. بنابراین قانونگذار در ماده 630 ق.م.ا. دقیقا یک حکم کاملا اخلاقی را که مربوط به آخرت و روز جزاست در قانون جزای ایران وارد کرده است! یکی از نقص‌های این ماده در بخش حقوقی نیز این است که به لزوم اقامه شهود در دادگاه اشاره نکرده است. اما در لسان فقها اصل در این مساله بر قصاص نهاده شده و برای تبرئه از اتهام قتل عمدی مستوجب قصاص باید زوج یا شاهد بیاورد یا ولی دم، او را تصدیق نماید، ولی در ماده 630 ق.م.ا. و نیز ماده 179 ق.م.ع. اصل را بر جواز قتل در فراش گذاشته و به پیامد‌های حقوقی آن از جمله مشکل لزوم اقامه شهود اشاره‌ای نکرده است! در روایات نیز همین ادبیات حاکم است؛ یعنی اصل بر قصاص و اقامه شهود می‌باشد و در صورتی که قاتل نتواند شهود اقامه نماید، مستحق قصاص می‌شود. لذا پیشنهاد می‌شود جهت اصلاح ماده 630 ق.م.ا. به موارد ذیل توجه شود:
الف)- به پیروی از ادبیات حاکم بر کلام فقها و روایات، ادبیات تشویقی به قتل در این ماده به ادبیات ترهیبی و بازدارنده تبدیل شود و ماده 630 ق.م.ا. به گونه‌ای انشا گردد که خواننده بوضوح دریابد که راه حل منطقی از دیدگاه قانون، مراجعه قضایی می‌باشد و هرگونه اقدام خودسرانه پیامدهای احتمالی از جمله قصاص را به همراه خواهد داشت.
ب)- ابهام‌های حقوقی و فقهی نیز بر طرف شود، از جمله اینکه، برای اثبات این ادعا چهار شاهد یا دو شاهد لازم است؟ شهود باید به اصل زنا شهادت دهند یا به جزئیات آن هم باید شهادت دهند؟ (چنانکه در سایر موارد شهادت بر زنا لازم است.) در صورتی که زانی محصن نباشد، آیا می‌توان وی را به قتل رساند؟
بنابراین، به منظور اصلاح ماده 630ق.م.ا. عبارتی مشابه عبارت ذیل، پیشنهاد می‌شود:
«هرگاه زوج ادعا کند، مردی را با همسر خود در حال زنا دیده و به همین دلیل آن دو را به قتل رسانده است؛ به قصاص محکوم خواهد شد. مگر آنکه برای اثبات ادعای خود یا چهار شاهد اقامه کند یا اولیای دم، صحت ادعای او را تصدیق نمایند.
تبصره1: شهود باید به کیفیتی که در سایر موارد شهادت بر زنا لازم است، به جزئیات موضوع شهادت دهند.
تبصره 2: زوج باید به تمکین همسرش علم داشته باشد.
تبصره 3: احصان زانی و زانیه شرط است».
شایان ذکر است که قید «به همین دلیل» در ماده پیشنهادی از این جهت است که اگر زوجه با دیدن این صحنه، موقعیت را برای انتقام از بابت دیگری مناسب تشخیص دهد و به دلیل دیگری غیر از مساله زنا آن دو را به قتل برساند، (مثلا از بابت خصومتی که سابقا به دلیل بدهکاری از مقتولین، داشته است از این موقیت بهره برداری نموده و آنها را به قتل برساند.) باز هم قصاص خواهد شد؛ اگر چه برای اصل ادعای خود مبنی بر زنای آن دو نفر، چهار شاهد اقامه نماید.

 
فهرست منابع
× ابن براج، عبد العزیز: «المهذب البارع فی شرح المختصر النافع»، انتشارات جامعه مدرسین، قم، 1406ق.
× ابن فهد حلی، احمد بن محمد: «المهذب البارع فی شرح المختصر النافع»، انتشارات جامعه مدرسین، قم، 1413ق.
× الاحسائی، ابن ابی جمهور: «عوالی اللئالی»، مطبعه سید الشهداء، قم، چ اول، 1403ق.
× اردبیلی، ملا احمد: «مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان»، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، 1416ق.
× البرقی، ابوجعفر احمد بن ابی عبدالله محمد بن خالد: «الاشکال والقرائن من المحاسن»، دارالکتب الاسلامیه، بی‌تا.
× جبعی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعةالدمشقیة»، انتشارات داوری، قم، چ دوم، 1410ق.
× جبعی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «مسالک الافهام»، مؤسسه معارف اسلامی، قم، چ اول، 1413ق.
× جزایری، سید عبد الله: «التحفه السنیه»، (نسخه خطی)، میکروفیلم کتابخانه آستان قدس، 1170ق.
× حرّ عاملی، محمد بن الحسن: «وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة»، (30جلدی) مؤسسه آل البیت، قم، چ دوم، 1414ق.
× حلی، جمال الدین: «قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام»، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چ اول، 1413ق.
× حلی، شیخ جعفر: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، انتشارات استقلال، تهران، چ دوم، 1403ق.
× حلی، یوسف بن مطهر: «ارشاد الاذهان الی احکام الایمان»، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چ اول، 1410ق.
× خمینی (ره)، سید روح الله: «تحریر الوسیله»، مکتبة اعتماد، قم، چ چهارم، 1403ق.
× خوانساری، سید احمد: «جامع المدارک فی شرح المختصر النافع»، مکتبة الصدوق، چ دوم، 1355.
× خویی، سید ابوالقاسم: «مبانی تکلمة المنهاج»، دارالزهراء، بیروت، 1407ق.
× صدوق، ابن بابویه «من لایحضره الفقیه»، انتشارات جامعه مدرسین، قم، چ دوم، 1404ق.
× طباطبایی، سید علی: «ریاض المسائل فی تحریر الاحکام بالدلایل»، مؤسسه آل البیت، قم، 1404ق.
× طوسی، ابو جعفر: «تهذیب الاحکام»، دار الکتب الاسلامیه، تهران، 1390.
× طوسی، محمد بن حسن: «النهایة»، انتشارات قوی محمدی، قم، بی‌تا.
× عاملی (الشهید الأول)، ابـو عبـدالله محمد بـن مکی: «الدروس الشرعیه»، مؤسسة النشـر الاسلامی، قم،1412ق.
× عاملی (الشهید الأول)، ابـو عبدالله محمد بن مکی: «اللمعة الدمشقیة»، دار الفکر، قم،چ اول، 1411ق.
× فاضل هندی، بهاء الدین محمد: «کشف اللثام»، کتابخانه آیت الله مرعشی، قم، 1405ق.
× کلینی، یعقوب: «اصول کافی»، دارالکتب الاسلامیه، 1365.
× گلدوزیان، ایرج: «بایسته‌های حقوق جزای عمومی»، انتشارات دانشگاه تهران، چ ششم، 1381.
× مفید: «المقنعه»، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چ چهارم، 1417ق.
× موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا: «الدر المنضود فی احکام الحدود»، تقریر علی‏کریمی جهرمی، دار القرآن الکریم، قم، چ اول، 1412ق.
× نجفی، محمد حسن: «جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام»، دار الکتب الاسلامیه، تهران، چ سوم، 1392.

 
پی نوشتها
 
[1] - ناموس عبارت است از: زنان خانواده و وابسته به فرد و رعایت حرمت آنان از نظر موازین اخلاقی، مذهبی و ... تعرض به ناموس به صورت تجاوز به زنان خانواده اعم از همسر، مادر، خواهر و دختر و لکه‌دار نمودن عفت و عصمت آنان است. در این حال، تعرض به برادر و اولاد پسر شخص نیز عرفاً تجاوز به ناموس ترقی می‌شود. (گلدوزیان، 1381: ص126)
2] - دکتر سید علی آزمایش، درس دوره دکتری حقوق جزای اختصاصی، دانشگاه تهران، مورخ 9/9/1383.