قضاوت زنان در پرتو احکام ثانویه

موضوع حقوق زنان در تمام ابعاد، مورد توجه خاص قانونگذار قرار گرفته است. از مهمترین این حقوق، امکان حضور زنان در نهادهای عمومی یا صلاحیت آنان برای تصدی مشاغل قضایی یا سیاسی است. اصل بیستم قانون اساسی مقرر می‌دارد: «همه‏ افراد ملت‏ اعم‏ از زن‏ و مرد یکسان‏ در حمایت‏ قانون‏ قرار دارند و از همه‏ حقوق‏ انسانی‏، سیاسی‏، اقتصادی‏، اجتماعی‏ و فرهنگی‏ با رعایت‏ موازین‏ اسلام‏ برخوردارند». در اصل بیست و یکم نیز آمده: «دولت‏ موظف‏ است‏ حقوق‏ زن‏ را در تمام‏ جهات‏ با رعایت‏ موازین‏ اسلامی‏ تضمین‏ نماید و امور زیر را انجام‏ دهد: ایجاد زمینه‏¬های‏ مساعد برای‏ رشد شخصیت‏ زن‏ و احیای حقوق‏ مادی‏ و معنوی‏ او...». بر اساس این دو اصل قانون اساسی، پس از انقلاب اسلامی تحولات حقوقی زیادی با هدف احیاء حقوق زنان صورت گرفت؛ اما در مورد قضاوت، حق زنان سلب گردید.

در ماده 6 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، نهادی به نام قاضی تحکیم پیش‌بینی شده و با وجود این که از تصویب این قانون سال‌های زیادی می¬گذرد، ولی آیین¬نامه آن تدوین نشده است. خوشبختانه، اخیراً لایحه¬ای برای تدوین آیین¬نامه اجرایی این قانون، تقدیم مجلس شورای اسلامی شد، تا مقدمات اجرای قانون فوق و تشکیل نهاد قاضی تحکیم در ایران فراهم ¬شود؛ لذا این پرسش مطرح می¬شود که آیا زنان واجد شرایط می¬توانند مانند مردان به عنوان قاضی تحکیم به اختلافات رسیدگی نمایند یا مانند قاضی منصوبِ مأذون، از این حق محروم هستند؟ این نوشتار با بررسی‌های فقهی و حقوقی، به پرسش¬های فوق پاسخ داده است.

1) مفهوم و انواع قضاوت

قضاء، در لغت به معنای فیصله دادن است » (ر.ک. راغب، 1404ق: ص674) و در تعریف فقهی آن آمده: «انّه ولایة الحکم شرعاً لمن له اهلیة الفتوی بجزئیات القوانین الشرعیة، علی اشخاص معینة من البریّة، باثبات الحقوق و استیفائها للمستحق» (شهید ثانی، 1413ق: ج13، ص325). قضاوت شرعاً ولایت حکم برای واجدین شرایط فتوی در جزئیات قوانین شرعی است که به وسیله آن حقوق مستحقین اثبات و استیفا می‌شود. این معنا از قضاوت، به معنای لغوی آن نزدیک است. زیرا قاضی با حکم، در حقیقت دعوا را فیصله می‌دهد.

قاضی در منابع فقهی و حقوقی، بر دو قسم است: قاضی «منصوب» و قاضی «منتخب» که اصطلاحاً قاضی «تحکیم» نامیده می¬شود.

1-1) قاضی منصوب از سوی امام معصوم (ع) به قضاوت برگزیده می‌شود. نصب اشخاص برای قضاوت به دو صورت می‌‌باشد: بعضی به نصب خاص، (برای قضاوت بر مردم یک منطقه) و بعضی دیگر به نصب عام، برای قضاوت منصوب می‌شوند. در حال حاضر که عصر غیبت است، تمام قضات بر اساس نصب عام قضاوت می‌کنند. عمر بن حنظله از امام صادق (ع) راجع به اختلاف میان شیعیان در مورد دَین یا میراث می‌پرسد، امام فرمودند:

«ینظران من کان منکم ممّن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا، فلیرضوا به حکما، فانی قد جعلته علیکم حاکما» (مجلسی، 1403ق: ج2، ص221). «به کسی مراجعه کنید که احادیث ما را نقل می‏کند و احکام حلال و حرام ما را می‏شناسد، چنین شخصی را به عنوان قاضی بپذیرید، زیرا من وی را بر شما حاکم قرار دادم».

2-1) قاضی تحکیم، در این مورد نگرش¬ها و تعریف¬های متفاوتی وجود دارد. از جمله تعریف¬های قابل قبول این است: «قاضی التحکیم هو شخص او اشخاص، یتراضی به او بهم، طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبل قوله او قولهم و یعمل بذلک» (موسوی اردبیلی، 1423ق: صص 108 - 107).

به موجب این تعریف، قاضی تحکیم، کسی است که طرفین نزاع با توافق یکدیگر، وی را برای داوری میان خود برگزیده¬اند، بدون این¬که قاضی تحکیم از سوی امام به طور خاص یا عام به قضاوت منصوب شده باشد. بنابراین قاضی تحکیم ممکن است، بیش از یک نفر باشد. یعنی طرفین دعوا دو نفر یا گروهی از افراد را به داوری در خصوص نزاع میان خود برگزینند. از جمله روایتی که می‌تواند مبنای فقهی و مشروعیت قضاوتِ قضات انتخابی باشد، روایت معروف «ابی¬خدیجه» از امام صادق (ع) است. در بخشی از این روایت آمده است:

«...انظروا الی رجلٍ منکم، یعلم شیئاً من قضایانا، فاجعلوه بینکم، فانّی قد جعلته قاضیاً، فتحاکموا الیه» (حرّ العاملی، بی‌تا: ج18، ص4، ح5)1. «مردی از خودتان را که پاره¬ای از احکام ما را می¬داند، میان خودتان قاضی قرار دهید، پس من نیز وی را قاضی قرار می‌دهم، لذا مرافعه خود را نزد وی ببرید».

بعضی از فقها متذکر شده¬اند، منظور از این روایت، قاضی ابتدایی (قاضی منصوب) نیست؛ چرا که جمله «فانّی قد جعلته قاضیاً» متفرع است بر این سخن امام که فرمود: «فاجعلوه» و منظور از «فاجعلوه» همان قاضی تحکیم است که طرفین دعوا آن را پذیرفته¬اند. بدین ترتیب هر کس که اصحاب دعوا وی را حکَم قرار دهند، امام نیز وی را قاضی قرار داده است(خویی، 1407ق: ج1، ص11).

امروزه تمام قضات دادگستری را قاضی مأذون می¬نامند؛ قاضی مأذون به کسی اطلاق می¬شود که واجد شرایط فقهی قضاء نیست، ولی از سوی حاکم مسلمین (ولی فقیه) برای قضاوت اذن گرفته است. دستگاه قضایی با مشکل کمبود قاضی مواجه است و در چنین شرایطی اگر بنا باشد، قضات تنها از میان مجتهدان استخدام شوند، عملاً دستگاه قضایی قادر به اداره امور نخواهد بود. لذا از روی ناچاری، به کسانی که دانش قضاء را می¬دانند و از شایستگی اخلاقی نیز برخوردار هستند، ولی به درجه اجتهاد نرسیده¬اند، اجازه داده می¬شود که در حدود اذن یا مطابق قوانین موضوعه به مرافعات رسیدگی و حکم صادر نمایند. حتی اگر قاضی دادگستری مجتهد باشد، مجاز نیست به اجتهاد خود قضاوت نماید و رأی وی باید منطبق و مستند به قوانین موجود باشد.2

2) قضاوت زنان در فقه امامیه

1-2) شرط ذکورت در قاضی منصوب

در برخی منابع فقهی شرایط قاضی ذکر نشده است3 و در برخی دیگر، با وجود بیان شرایط قاضی، شرط مرد بودن، بیان نشده است.4 با وجود این، بیشتر فقهای امامیه، مرد بودن را جزو شرایط قاضی ذکر نموده-اند. شیخ طوسی می‌نویسد: «لایجوز ان تکون المرأه قاضیه فی شیء من الاحکام»5 (طوسی، 1417ق:ج6، ص213). جایز نیست که زن در هیچ حکمی از احکام قاضی باشد. در شرائع نیز آمده: «زن نمی‌تواند قاضی شود، اگر چه تمام شرایط را دارا باشد»(حلی، 1409ق: ج4، ص860). برای شرط مرد بودن قاضی، به قرآن، روایات، سیره، اجماع و اصل عدم ولایت استدلال شده است که در ادامه نوشتار به اختصار بیان می¬شود.

1-1-2)آیات قرآن کریم

1-1-1-2) «الرجال قوامون علی النساء بما فضل اللّه بعضهم علی بعض و بما أَنفقوا من أَموالهم» (نساء، 34). مردان سرپرست و نگهبان زنانند، به دلیل برتری¬هایی که خداوند برای بعضی نسبت به بعضی دیگر قرار داده است و به خاطر انفاق¬هایی که از اموالشان (در مورد زنان) می‏کنند.

مهمترین آیه¬ای که به استناد آن، صلاحیت زنان برای قضاوت نفی شده است، آیه فوق می‌‌باشد. مرحوم گلپایگانی با استناد به این آیه می¬نویسد: «الرجال قوامون علی النساء» در قیمومت مردان بر زنان ظهور دارد و لازمه قیمومت مردان بر زنان، سلطنت مردان و حکومت آنان بر زنان است. ایشان به این اشکال که «آیه در رابطه خاص میان زن و شوهر وارد شده و بر قیمومت زوج بر زوجه دلالت دارد، نه قیمومت مردان بر زنان»، پاسخ می¬دهد: چگونه ممکن است زن در منزل خود و بر شوهر خود قیمومت و سلطنت نداشته باشد، ولی در بیرون منزل و بر مردان دیگر قیمومت و سلطنت داشته باشد؟ (گلپایگانی، بی‌تا:ج1، ص44). البته به نظر می‌رسد، این آیه در صورتی می¬تواند دلیلی بر نفی صلاحیت زنان برای قضاوت باشد که اولاً واژه «الرّجال» و «النّساء» به معنای مردان و زنان بوده؛ ثانیاً واژه «قوّام» به معنای ولایت و سلطنت باشد. زیرا در این صورت معنای آیه چنین خواهد بود: «تمام مردان ولیّ تمام زنان بوده و بر آنان سلطنت دارند». در مورد واژه¬های فوق و معانی هر کدام دیدگاه¬های متفاوتی وجود دارد که به دلیل اهمیت بحث به آن‌ها اشاره می¬شود.

1-1-1-1-2)مفهوم رجال و نساء

معنای لغوی رجال و نساء روشن است، ولی مقصود از این دو واژه در آیه مورد بحث روشن نیست و مفسران و فقها در مورد معنای آن اتفاق نظر ندارند. بعضی معتقدند مقصود از رجال و نساء در این آیه، جنس مرد و جنس زن است6.

برخی دیگر واژه رجال را به معنای شوهران (اَزواج) و واژه نساء را به معنای همسران گرفته‌اند. آنچه این برداشت را تایید می¬کند، جمله «بما فضل الله بعضهم علی بعض» است. این جمله می¬رساند مقصود برتری همه مردان بر همه زنان نیست؛ زیرا اگر این معنا مراد بود باید می¬فرمود: «بما فضّلهم علیهنّ» (طریحی،1367: ج3، ص564). همچنین جمله «بما انفقوا من اموالهم» در آیه مورد بحث و آیاتی که در ادامه آن آمده، می‌رساند که قران کریم در صدد بیان رابطه خاص میان زن و شوهر است. علامه جوادی آملی در این رابطه می¬فرماید: «اگر زن در مقابل مرد و مرد در مقابل زن به عنوان دو صنف مطرح است، هرگز مرد قوّام و قیم زن نیست و زن هم تحت قیمومت مرد نیست. بلکه قیمومت مربوط به موردی است که زن در مقابل شوهر و شوهر در مقابل زن باشد. همچنین الرجال قوامون علی النساء، مربوط به زن در مقابل شوهر است، نه زن در مقابل مرد»(جوادی آملی، 1375: صص393-391).

همین برداشت را دیگران نیز بیان کرده¬اند.7 بدین ترتیب، ظهور رجال و نساء در جنس مرد و زن محرز نیست. علاوه بر این که اصل عدم ولایت ایجاب می‌کند که در موارد مشکوک، به عدم قیمومت جنس مرد بر جنس زن قائل شد.

2-1-1-1-2)مفهوم قوّام

در بسیاری از منابع تفسیری و فقهی، قیمومت به معنای ولایت و سلطنت است. در این منابع، قیمومت مردان بر زنان به صاحب اختیار، مسلّط و مسخّر معنا شده؛ همانند سلطه حاکمان بر رعایا. فیض کاشانی می¬نویسد:

«الرجال قوامون علی النساء، یقومون علیهنّ قیام الولاة علی الرعیة» (فیض کاشانی،بی‌تا: ج1، ص448). «مردان قیم زنان هستند و بر اموراتشان قیام می¬کنند، مانند قیام والیان بر رعایا». این عبارت یا مشابه آن در بسیاری از منابع آمده است.8 گلپایگانی ضمن اشاره به شان نزول آیه، آورده است: «شان نزول آیه دلالت بر این دارد که مردان بر زنان ولایت دارند».(موسوی گلپایگانی، بی‌تا: ج1، ص46).

راغب معتقد است: «اگر موضوعِ قیام، شخص باشد، به معنای مسخر بودن یا اختیار داشتن است؛ ولی اگر موضوع قیام، شیء باشد، مراعات و محافظت معنا می¬دهد» (راغب،1404ق،ص690). ایشان سپس برای معنای نخست، آیه مورد بحث را مثال می‌آورد. همچنین، بعضی از بزرگان، در بیان کسانی که بر مال غیر ولایت دارند، اَزواج را نیز ذکر نموده¬اند (حسینی مراغی، 1417ق:ص557).

در نظریه دیگر، قوّام به معنای مدیریت بوده و یک مسئولیت صرفاً اجرایی است. بر اساس این نظریه، مرد بر زن هیچ نوع ولایتی ندارد و قیمومت در آیه مورد بحث، به معنای این است که در روابط زناشویی مرد در قبال همسرش مسئول و مراقب بوده و باید نسبت به نیازهای وی قیام و اقدام نماید. در عوض، حق تصمیم¬گیری در امور مربوط به زوجیت با مرد است و زن باید در امور مربوط به زندگی مشترک از شوهر اطاعت نماید. در این نگرش، زوج در خارج از حیطه زناشویی بر زوجه سلطه¬ای ندارد. علامه جوادی آملی در این رابطه بیان می‌نماید:

«قوام بودن مربوط به مدیریت اجرایی است، زیرا که قرآن می¬فرماید: (الرجال قوامون علی النساء ...). توانایی مرد در مسایل اجتماعی و شمّ اقتصادی و تلاش و کوشش برای تحصیل مال و تامین نیازمندی¬های منزل و اداره زندگی، بیشتر است. چون مسئول تامین هزینه، مرد است، سرپرستی داخل منزل هم با مرد می‌‌باشد. اما این چنین نیست که از این سرپرستی بخواهد، مزیتی به دست آورد و بگوید من چون سرپرستم پس افضل هستم، بلکه این یک کار اجرایی است، وظیفه است، نه فضیلت. روح قیوم و قوّام بودن، یک وظیفه است و این چنین نیست که قرآن به زن بگوید تو در فرمان مرد هستی، بلکه به مرد می-گوید تو سرپرستی زن و منزل را به عهده داری. اگر این آیه به صورت تبیین وظیفه تلقی شود نه اعطای مزیت، آنگاه روشن می‌شود «الرجال قوامون علی النساء» یعنی «یا ایها الرجال کونوا قوامین»؛ یعنی ای مردها شما به امر خانواده قیام کنید ...؛ جمله «الرجال قوامون علی النساء»، گر چه جمله خبریه است ولی روح آن انشاء است، یعنی ای مردها شما قوام منزل باشید ...» (جوادی آملی، 1375: صص392-391).

آنچه نظریه اخیر را تایید می¬کند، معنای لغوی این واژه و کاربرد آن در آیات دیگر قرآن کریم است (نساء، 135؛ مائده، 18). واژه «قوّام» از فعل «قَوَم» است. قیام به معنای ایستادن، محافظت و اصلاح است که در آیه معنای دوم مقصود می¬باشد9. تفاوت قوّام با قائم در این است که قوّام مبالغه است(مصطفوی، 1416ق: ج9، ص344) و بر جدّیت یا استمرار محافظت و مراقبت دلالت دارد و همان¬طور که بعضی از مفسران یادآور شده-اند10، همین معنا در آیه مورد بحث مراد می¬باشد. کلمه قوّام علاوه بر این آیه در دو آیه دیگر نیز آمده است:

- «یاأَیّها الذین آمنوا کونوا قوامین بالقسط ...»(نساء، 135). ای کسانی که ایمان آورده‏اید! همواره قیام به عدالت کنید.

- «یاأَیها الذین آمنوا کونوا قوامین للّه شهداء بالقسط ...»(مائده، 8). ای کسانی که ایمان آورده‏اید! همواره برای خدا قیام کنید و از روی عدالت، گواهی دهید.

کلمه قوّام در این آیات نیز به معنای استمرار در قیام است؛ یعنی ای مومنان! پیوسته به عدالت قیام نمایید (شعراوی، 1991م: ج5، ص2708). علامه طباطبایی می¬نویسد: قیام به قسط به معنای عمل به قسط و تحفظ بر آن است، پس مراد از «قوامین بالقسط»، «قائمین به قسط» است، البته قائمینی که قیامشان به قسط تام و کامل¬ترین قیام باشد، پس مبالغه در قیام به این معنا است که شخص قوام به قسط، کمال مراقبـت را به خـرج دهد ...(علامـه طبـاطبایی، بـی‌تا: ج5، صص176- 175).

بنابراین اولاً دلالت آیه بر ولایت مرد بر زن ناتمام است و دلیل روشنی بر این معنا وجود ندارد؛ ثانیاً آیه مورد بحث دلالتی بر ولایت یا قیمومت جنس مردان بر جنس زنان ندارد. بدین ترتیب، استدلال به آیه مورد بحث برای نفی صلاحیت زنان برای قضاوت ناتمام است. اگر کسی بخواهد با استناد به آیه فوق، برتری مردان را بر زنان اثبات نماید و بدین ترتیب حق قضاوت را از زنان به دلیل آن که مستلزم چیرگی و برتری زن بر مرد می-شود نفی نماید، در این صورت باید این مطلب را به غیر قضاوت نیز تعمیم دهد و بپذیرد که زن مجاز نیست مسئولیت¬های اجتماعی دیگری را نیز بپذیرد (ر.ک. مرتضوی، 1376: ش6، صص 2-1). زیرا در این گونه مدیریت¬ها و مسئولیت¬ها نیز احیاناً زن در موقعیتی برتر از مردان می¬نشیند و حق امر و نهی بر آنان پیدا می-کند!

علاوه بر آیه ذکر شده، به آیات دیگری نیز بر عدم صلاحیت زنان برای قضاوت استدلال شده است:

2-1-1-2) «أو من ینـشأ فی الحلیة و هو فی الخصام غیر مبین»(زخرف، 18). آیا کسی ]را شریک خدا می‌کنند[ که در لابلای زینت¬ها پرورش یافته و در ]هنگام[ مجادله، بیانش غیرروشن است؟ برخی معتقدند از نظر قرآن، زن در مخاصمه و مجادله ناتوان است و به همین دلیل مغلوب می¬شود و چون منصب قضاوت نیازمند قدرت تعقل و برخورداری از حجت و منطق قوی است، لذا این آیه نشان می¬دهد که زنان، فاقد این ویژگی¬ها هستند (ر.ک. معرفت، 1376: ش2، صص50 - 49).

3-1-1-2)«و قـرن فی بیوتکن و لا تبرجن تبرج الجاهـلیة الأولی ...» (احزاب،33). «درخانه‏های خود بمانید و همچون دوران جاهلیّت نخستین (در میان مردم) ظاهر نشوید». این آیه، به زنان دستور می‌دهد که از حضور در اجتماعات پرهیز کنند و چون قضاوت مستلزم حضور در اجتماع و ارتباط با مردان است، با این آیه منافات دارد.

4-1-1-2) «و لهن مثل الّذی علیهن بالمعروف و للرجال علیهن درجة و اللّه عزیز حکیم» (بقره،228). «برای زنان، همانند وظایفی که بر دوش آن¬ها است، حقوق شایسته‏ای قرار داده شده و مردان بر آنان برتری دارند و خداوند توانا و حکیم است». در این آیه خداوند به برتری مردان بر زنان اشاره نموده است، به همین علت حکم کردن زنان بر مردان صحیح نیست.

5-1-1-2) نقد و بررسی

آیات فوق به طور مستقیم یا غیرمستقیم به قضاوت و شرایط آن اشاره ندارد و قضاوت زنان را نهی نمی¬کند. آیه نخست به خصوصیات روحی و تمایلات زنان اشاره نموده و استفاده یک حکم فقهی مبنی بر حرمت قضاوت زن از آن مشکل است (ر.ک. مرتضوی، 1376: صص176 - 175) شاید به همین دلیل، برخی فقها آیه فوق را جزو آیات ناهی از قضاوت زن ذکر نکرده¬اند.11 مخاطب آیه دوم نیز همسران پیامبر هستند نه عموم زنان. علاوه بر آن از آیه مذکور استفاده نمی‌شود که زن نباید حتی با رعایت ضوابط شرعی در اجتماعات حاضر شود، همان¬طور که بزرگ بانوی اسلام حضرت زهرای اطهر (س) چنین می¬کرد. آیه سوم نیز مربوط به روابط خاص میان زن و شوهر است و دلالت آن بر ممنوعیت قضاوت زنان به مراتب ضعیف¬تر از آیه 34 سوره مبارکه نساء است.

بنابراین، در قرآن کریم هیچ آیه‌ای وجود ندارد که به طور مستقیم و به روشنی شایستگی زنان را برای قضاوت نهی کند. فقط در قرآن کریم جملاتی است که مبین توصیه¬های اخلاقی می‌‌باشد و حداکثر می¬توان از آن¬ها مرجوح بودن قضاوت را برای نوع زنان استنباط نمود. اما تحریم قضاوت زنان حتی برای کسانی که شرایط علمی و اخلاقی آن را داشته باشند از قرآن دریافت نمی¬شود.

2-1-2) روایات

روایاتی که از آن¬ها بر نفی شایستگی زنان، برای قضاوت استدلال شده است، در مجموع سه دسته¬اند: الف)- روایاتی که به طور خاص در مورد قضاوت زنان وارد شده¬اند؛ ب)- روایاتی¬ که زمام¬داری زنان را نهی می¬کنند؛ ج)- روایاتی¬ که بر نقصان عقل یا غلبه عواطف و احساسات زنان بر عقلشان و نهی از مشورت با آنان دلالت می‌کنند. در روایات دسته سوم، چیزی بیش از آنچه که در آیه 18 سوره مبارکه زخرف آمده و قبلاً به آن اشاره شده است وجود ندارد. در ادامه، روایات دسته اول و دوم مورد بررسی قرار می‌گیرد.

1-2-1-2) نهی از قضاوت زنان

در قسمتی از وصیت رسول خدا (ص) به امام علی (ع) چنین آمده است:

«یا علی! لیس علی النساء جمعة و لا جماعة و لا اذان و لا اقامة و لا عیادة مریض و لا اتباع جنازة ... و لا تولی القضاء» (صدوق،1404ق: ج4، ص364).

در این روایت تکالیفی مثل شرکت در نمازهای جمعه و جماعت، اذان و اقامه، عیادت مریض، تشییع جنازه و مسئولیت قضاوت از زنان برداشته شده است. بعضی از فقها این روایت را دلیلی بر نفی شایستگی زنان برای قضاوت دانسته‌اند (گلپایگانی، بی‌تا: ج1، ص47). صرف نظر از تردیدهایی که در سند این حدیث موجود است (مرتضوی، 1376: ش4، ص181؛ موسوی گرگانی، 1381: ش30، ص90). دلالت آن نیز بر مدعا روشن نیست؛ بنابراین از این حدیث نمی‌توان حرمت قضاوت زن را استنباط نمود. جمله «لیس علی النساء ... تولی القضاء» در حدیث، بر این ظهور دارد که زنان مکلف به پذیرش منصب قضاوت نیستند؛ اما دلالت آن بر مدعا که نفی حقّ قضاوت زن یا تحریم آنان باشد، روشن نیست و دلیلی بر آن وجود ندارد (ر.ک. جوادی آملی، 1375: ص350). اگر این جمله در روایت به معنای نفی جواز قضاوت زنان باشد، باید در مورد سایر بخش¬های این روایت نیز چنین شود. یعنی شرکت در نماز جمعه یا جماعت بر زنان ممنوع باشد، در حالی که التزام به این مطلب مشکل است. مرحوم حاجی نوری نیز دو روایت از شیخ مفید نقل کرده که در قسمتی از اولین روایت چنین آمده است:

«و لو خلقت حوّاء من کلّه، لجاز القضاء فی النساء کما یجوز فی الرجال»12 (نوری،1408ق: ج7، ص241). اگر حوّاء از کلّ آدم خلق شده بود، هر آینه قضاوت بر زنان جایز بود، همان¬طور که بر مردان جایز است. این روایت مرسل را شیخ مفید از ابن عباس نقل نموده است؛ لذا قابل استناد نیست. روایت دوم13 از حیث اعتبار ضعیف¬تر از روایت نخست می‌‌باشد. زیرا ناقل آن ابن عباس است و معلوم نیست، از معصوم باشد. صرف نظر از عدم اعتبار اسناد روایات مذکور، دلالت هر دو روایت بر مدعا نیز روشن نیست (ر.ک. موسوی گرگانی، 1381: ش30، صص101-100).

روایت دیگر همان روایت مشهور «ابی خدیجه» است که قبلاً بیان شد: «وانظرو الی رجل منکم، یعلم شیئاً من قضایانا». تکیه این استدلال به کلمه «رجل» در روایت می‌‌باشد. البته پذیرش این مطلب دشوار است. زیرا ظاهراً مقصود امام در این حدیث نهی از مراجعه به حکام جور و طاغوت است و در صدد بیان شرایط قاضی از حیث جنسیت نمی‌باشد. همچنین ممکن است، ذکر کلمه رجل از باب تغلیب باشد.14

2-2-1-2) نهی از زمامداری زنان

روایات متعددی در نهی از زمام¬داری زن وارد شده است. مانند: «لن یفلح قوم ولّوا امرهم امرأة» یا «ما افلح قوم قیمتهم امرأة» (ر.ک. محمدی ری¬شهری، 1367:ج4، ص2874). استدلال به این قبیل روایات در صورتی درست است که اولاً صدور این روایات از معصوم محرز باشد. ثانیاً دلالت این روایات بر عدم شایستگی زنان برای زمام¬داری در تمام زمان¬ها پذیرفته شود. ثالثاً عدم صلاحیت زنان برای زمام¬داری، مستلزم عدم صلاحیت آنان برای قضاوت باشد. اگر یکی از موارد سه گانه فوق ثابت نشود، استدلال ذکر شده نیز ناتمام خواهد بود.

در سند این دسته از احادیث اما و اگرهایی وجود دارد(ر.ک. موسوی گرگانی، 1381: ش30، ص93؛ مرتضوی، 1376: ش4، ص177). همان¬طور که در دلالت این روایات بر نفی شایستگی زنان برای زمام¬داری نیز تردیدهایی وجود دارد. صرف نظر از این مباحث، ملازمه بین حکومت زن و قضاوت آنان نیز روشن نمی¬باشد. به ویژه آن که قضاوت زنان واجد شرایط منصوب از سوی حاکم و ولی امر مسلمین مشمول نهی از زمام¬داری زنان نخواهد شد.

بنابراین روایاتی که برای عدم قضاوت زن مورد استناد قرار می¬گیرد، نمی‌تواند دلیل محکمی بر عدم شایستگی زنان برای قضاوت باشد.

3-1-2) اجماع

اجماع، یکی از مهمترین دلایل بر عدم صلاحیت زنان برای قضاوت است. شهید ثانی می‌نویسد: «وعلی اشتراط ذلک فی القاضی اجماع علمائنا» (شهید ثانی، 1413ق: ج13، ص328؛ ر.ک. گلپایگانی، بی‌تا: ج1، ص44). البته در تحقق اجماع و نیز اعتبار آن بر عدم قضاوت زنان تردید وجود دارد؛ اولاً تحقق اجماع در مساله محرز نیست (منتظری، 1369: ج2، ص104). از آنجا که جمع قابل توجهی از فقها متعرض این مساله نشده¬اند، لذا نمی¬توان از نظر آنان در مورد شرط مرد بودن قاضی مطلع شد. شاید به همین دلیل بعضی از فقها ترجیح داده‌اند به جای ادعای اجماع، اشتراط ذکورت را به مشهور فقها15 نسبت دهند (مقدس اردبیلی، 1403ق: ج12، ص15). یا مدعی شوند در مسأله خلافی16 نیست آنچه عدم تحقق اجماع را در این مساله تایید می¬کند، این است که شیخ طوسی در کتاب خلاف در ایـن مساله به اجماع اشاره نکرده است (ر.ک. طـوسی، 1417ق: ج6، ص213). حال آن که ایشان معمولاً در کتاب خلاف، اجماع فقهای شیعه را مستند مسائل قرار می¬دهد. این مطلب نشان می¬دهد که اگر در این مساله تحقق اجماع محرز بود، شیخ طوسی به آن استناد می¬نمود.

محقق قمی ضمن تردید در تحقق اجماع می‌نویسد: «شاید در شرط مرد بودن و حافظه داشتن و توانایی سخنوری به طور مطلق اشکال شود؛ چه علت¬های ذکر شده برای چنین شرطی، یعنی این که قضاوت نیازمند ظاهر شدن در مجامع و شناخت طرف‏های نزاع و گواهان است و زن غالباً توان این¬ کارها را ندارد و نیز این که باز شناختن حق از ناحق در یک دعوا و درستی داوری با فراموش¬کاری و گنگی سازگار نمی‏افتد، علت¬هایی فراگیر و همه¬گیر نیستند و بر این پایه، هیچ وجهی برای منع مطلق زن از قضاوت وجود ندارد، مگر آن که در این‌باره اجماعی منعقد شده باشد. می‌توان مدعی شد چنین اجماعی، ممکن است به برگزیدن زن به ولایت کلی و نیز منصب قضاوت عمومی نظر داشته باشد. اما در باره داوری‌های خاص، کسی چنین اجماعی نقل نکرده، هر چند چنین احتمالی در برخی از عبارت‏ها وجود دارد» (میرزای قمی، 1417ق: ص672).

مقدس اردبیلی نیز در تحقق اجماع تردید نموده¬ و معتقد است: «شرط مرد بودن، در آن مواردی که قضاوت زن مستلزم انجام کاری باشد که برای زن جایز نیست، وجهی روشن دارد، اما در غیر این گونه مسایل، دلیلی روشن برای چنین شرطی نیست. تنها دلیل، دیدگاه مشهور فقهاء است. لذا اگر شهرت به حد اجماع برسد هیچ سخنی نیست، اما اگر چنین نباشد، منع زن به طور کلی از قضاوت، محل بحث و گفتگو است؛ زیرا مانعی نیست که زن با فرض برخوردار بودن دیگر شرط¬های لازم برای داوری به استناد گواهی زنان و به شرط پذیرفته شدن گواهی آنان میان دو زن حکم کند» (مقدس اردبیلی، 1403ق: ج12، ص15).

لذا اولاً تحقق اجماع مسلم نیست؛ ثانیاً بر فرض که اجماع ثابت شود، فایده زیادی بر این اجماع بار نمی-شود؛ زیرا با توجه به روایات موجود، به احتمال زیاد، این اجماع «مدرکی» است و نمی‌تواند دلیل مستقلی بر مدعا باشد. به عبارت دیگر، ارزش اجماع در این مساله بیش از روایات ذکر شده نمی¬باشد.

4-1-2) سیره

برخی نفی صلاحیت زنان برای قضاوت را به سیره مستند نموده و معتقدند تردیدی در تحقق سیره در این مورد نیست؛ بدین معنا که مسلمین از فقها و علما و حکام از شیعه و سنی از زمان پیامبر اکرم (ص) تا زمان حاضر به این امر ملتزم بوده‌اند که زن را به امارت و قضاوت برنگزینند و این امتناع، اتفاقی نبوده، بلکه به خاطر استناد به سنت رسول اکرم (ص) بوده است. این دلیل، ظاهراً برای اولین بار از سوی «ابن قدامه» مطرح شد: «پیامبر و هیچ یک از خلفای بعد از پیامبر به زنی منصب قضاوت ندادند و اگر این امر جایز بود، باید حداقل در یک مورد چنین کاری انجام می‌شد»17(ابن قدامه، بی¬تا: ج11، ص380). بعضی ضمن تایید این استدلال بیان داشته¬اند: «این که برخی مدعی شده‌اند، اگر قضاوت زن جایز بود، در طول تاریخ اسلام زنی یافت می‌گردید که به حکومت منصوب شده باشد، استدلال قابل توجهی است؛ چرا که امویان و عباسیان بیش از ششصد سال بر مردم حکومت کردند ... اما باز شنیده نشد که به زنی مسئولیت حکومت یا قضاوت واگذار کرده باشند، لذا معلوم می‌شود این کار در عرف جامعه اسلامی به گونه¬ای قبیح و منکر بوده که حتی خلفای جور نیز امکان چنین کاری را نداشته¬اند» (منتظری، 1369: ج2، ص103).

این استدلال عجیب به نظر می¬رسد، زیرا اولاً معلوم نیست، عدم واگذاری منصب قضاوت به زنان در گذشته به دلیل منع شرعی بوده باشد، بلکه شاید به دلیل فرهنگ حاکم بر جوامع اسلامی باشد؛ همان¬طور که در جوامع پیشرفته امروزی نیز بعضی نگرش¬های منفی و افراطی نسبت به جنس زن دیده می¬شود که بی-گمان از نظر شرعی مورد تایید نیست. ثانیاً سیره سلبی نمی‌تواند ما را به اراده تشریعی خدای سبحان برساند، زیرا مسلمین در گذشته خیلی کارها را انجام نداده¬اند؛ آیا می¬توان نتیجه گرفت هر کاری که در گذشته مسلمین انجام نداده¬اند، غیر شرعی است؟ علاوه بر این از بعضی منابع استفاده می¬شود که خلیفه دوم زنی را به عنوان مسئول امور حسبیه در بازار منصوب کرده بود (ر.ک: محقق نسب، 2004م: ش 2، ص17).18

5-1-2) اصل عدم ولایت

ظاهراً معتبرترین دلیل نفی صلاحیت زنان برای قضاوت، اصل «عدم ولایت» است. همان¬طور که پیش از این اشاره شد اصل، عدم ولایت است، مگر این که به دلیل معتبری ولایت ثابت شود. لذا نیازی نیست، برای نفی شایستگی زنان برای قضاوت دلیل اقامه شود. زیرا آنچه محتاج دلیل است، ادعای صلاحیت می‌‌باشد. همان‌¬طور که در مورد مردان نیز چنین است. دلایل محکم و معتبری وجود دارد که مردان واجد شرایط، صلاحیت قضاوت دارند، اما در مورد زنان چنین دلیلی وجود ندارد. بنابراین، به اقتضای اصل عدم ولایت، آنان صلاحیت قضاوت ندارند. شیخ طوسی در این رابطه می‌نویسد: «دلیلنا: أنّ جواز ذلک یحتاج إلی دلیل، لأنّ القضاء حکم شرعی»(طوسی، 1417ق: ج6، ص213؛ ر.ک. انصاری، 1415ق: ص40؛ نجفی 1374: ج40، ص14). جواز قضاوت به دلیل نیاز دارد، زیرا قضاء یک حکم شرعی است. برخی فقهای معاصر با اشاره به دلایل مذکور بیان داشتند: «همه این دلایل محل بحث و نظر هستند، جز مساله اقتضای اصل که نمی¬توان با آن کاری کرد. چون دلیل عام و مطلق در جواز قضاوت که شامل زنان و مردان بشود وجود ندارد، ناگزیر باید به اصول عملیه مراجعه نمود و پیدا است که مقتضای اصل، عدم است»(موسوی اردبیلی، 1423ق: ص83).

این دلیل مبتنی بر چند مقدمه می‌‌باشد:

1-5-1-2) در روابط اجتماعی انسان¬ها اصل، عدم ولایت است و چون قضاوت شعبه¬ای از ولایت است، بنابراین اصل این است که کسی بر دیگری ولایت بر قضاء ندارد.

2-5-1-2) به دلیل معتبر، مردان واجد شرایط، می¬توانند به قضاوت بپردازند و ولایت بر قضاوت دارند. مقصود از دلیل معتبر، روایات ابی خدیجه است. از ابی خدیجه دو روایت به شرح زیر وجود دارد:

- «و لکن انظروا الی رجلٍ منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم، فانّی قد جعلته قاضیاً»(حرعاملی، بی‌تا: ج18، ص4).

«اجعلوا بینکم رجلاً قد عرف حلالنا و حرامنا فانّی قد جعلته علیکم قاضیاً» (همان، ص 100). در این احادیث به کلمه «رجل» استدلال شده است و معتقدند مطابق آن در دعاوی باید به «مردی» که احکام شرعی را می¬داند مراجعه شود، زیرا از سوی امام به قضاوت منصوب شده است. مفهوم کلمه «رجل» صلاحیت زنان را نفی می‌کند.

این استدلال قابل انتقاد است. زیرا عموماتی وجود دارد که به موجب آن¬ها فقها ولایت بر قضا دارند. در این عمومات بین زن و مرد تفاوتی نیست مانند: «...ینظران من کان منکم ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا، فلیرضوا به حکما، فانی قد جعلته علیکم حاکما»(کلینی، 1388 ق : ج1، ص‌67؛ صدوق،1404 ق: ج3، ص8؛ طوسی، 1365: ج6، ص302). «نگاه کنند به کسی که احادیث ما را نقل می‏کند و احکام حلال و حرام ما را می‏شناسد، چنین شخصی را به عنوان قاضی بپذیرید ، زیرا من وی را بر شما حاکم قرار دادم».

کلمه «من» در این حدیث عمومیت دارد و شامل مرد یا زنی می¬شود که حلال و حرام الهی را بشناسد. بنابراین هر زن یا مردی که حلال و حرام الهی را بشناسد، ازطرف امام به منصب قضاوت رسیده است. دلیل معتبری هم که به دلالت روشن، مخصّص این روایت باشد و زنان را از حق قضاوت محروم نماید، وجود ندارد.

روایاتی که با کلمه «رجل» قضاوت را حق مردان دانسته¬، نمی¬توانند مخصِّص روایت فوق باشند؛ زیرا معلوم نیست، از کلمه رجل در این احادیث معنای لغوی (مرد) اراده شده باشد تا از مفهوم آن عدم صلاحیت زنان برای قضاوت استنباط شود. چه بسا ذکر کلمه رجل در این احادیث، ناظر به مورد غالب باشد، از این جهت که در زمان صدور حدیث، غالباً مردان توانایی قضاوت داشته¬اند، لذا امام (ع) فرمود به مردی که قضاوت می-داند، مراجعه کنید. همچنین در زمان صدور حدیث، به دلیل عدم دسترسی زنان به علم و دانش، کمتر اتفاق ¬افتاده که زنی دانش قضاوت را کسب کرده باشد. لذا طبیعی است در چنین شرایطی گوینده روی سخن را متوجه مورد غالب نماید. شیخ انصاری در این خصوص می¬نویسد:

«و أما طهارة المولد و الذکورة ، فقد ادعی غیر واحد عدم الخلاف فی اعتبارهما و لولاه قوی المصیر إلی عدم اعتبار الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط ، بل إلی عدم اعتبار الثانی ، و ان اشتمل بعض الروایات علی ذکر الرجل ، لامکان حمله علی الورود مورد الغالب ، فلا یخصص به العمومات»(انصاری، 1415ق: ص229).

بدین ترتیب، کلمه فوق مفهوم ندارد. بر فرض هم که مفهوم داشته باشد، دلالت آن بر عدم اعتبار قضاوت زنان از باب مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نیست (ر.ک.خراسانی، 1417ق، ص212). معلوم نیست چه تفاوتی میان جملاتی نظیر «انظروا الی رجل منکم» در احادیث مذکور با جملاتی نظیر «رجل شک بین الثلاث و الاربع»19 در احادیث دیگر، وجود دارد، که از کلمه رجل در جمله نخست معنای لغوی آن اراده شده، ولی از جمله دوم هیچ¬کس چنین معنایی را برداشت نکرده است؟ بنابراین احادیث مورد بحث به دلیل عدم وضوح دلالت آن بر مدعا، نمی¬تواند مخصّص روایات عام باشد(ر.ک. مرعشی، 1379: ج2، ص187؛ موسوی گرگانی، 1381: ش30، ص96).

به هر حال، نظریه انحصار منصب قضاوت در مردان فقیه، با وجود شهرت، مخالفان قابل توجهی دارد. نظیر شیخ انصاری، محقق اردبیلی20 و میرزای قمی(میرزای قمی، 1417ق: 672)، جمعی از فقهای معاصر نیز مانند: جوادی آملی(ر.ک. جوادی آملی، 1375:صص352-348)، محمدی گیلانی(ر.ک. محمدی گیلانی، ص43) و مرعشی(ر.ک. مرعشی، 1379: ج2، صص188-179) صریحاً قایل به جواز قضاوت زن شده¬اند.

2-2) شرط ذکورت در قاضی تحکیم

بسیاری از فقهای شیعه شرایط قاضی تحکیم را همان شرایط قاضی منصوب می‌دانند محقق حلی می‌نویسد:

«یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب عن الامام»؛(محقق حلی، 1409ق: ج4، ص861). آنچه در قاضی منصوب از سوی امام شرط است، در قاضی تحکیم نیز شرط می‌‌باشد. این عبارت یا مشابه آن در بسیاری از منابع آمده است (ر.ک. علامه حلی، 1410ق: ج2، ص138؛ شهید اول، 1411ق: ج2، ص68؛ شهید ثانی، 1410ق: ج3، ص68؛ محقق اردبیلی، 1403ق: ج12، ص17). به همین دلیل جمع زیادی از فقها از ذکر شرایط قاضی تحکیم خودداری نموده و به ذکر جمله فوق اکتفا نموده‌اند. بسیاری از فقهای معاصر نیز بر همین عقیده هستند، به عنوان نمونه آیت الله بهجت در پاسخ استفتایی در این رابطه فرمودند:

«شرایط قاضی و نحوه قضا در فقه، مضبوط است که از آن جمله شرط ذکورت است ( نرم افزار گنجینه آرای فقهی، قضایی، کد91 ).

با وجود این، جمع قابل توجهی از فقها این مطلب را نپذیرفته یا در آن تردید نموده‌اند. مانند: شیخ انصاری که معتقد است: «الا أنا لم نجد مستندا لاعتبار تلک الشروط فی قاضی التحکیم ...»(انصاری، 1415ق:ص47).همچنین شهید اول می‌نویسد: «در قاضی کمال، عدالت، اهلیت فتوی، مرد بودن، توانایی نوشتن و بینایی شرط است، مگر در قاضی تحکیم» (شهید اول، 1411ق: ص79). مرحوم سید جواد عاملی نیز شرایط قاضی تحکیم را مثل قاضی منصوب نمی‌دانند (حسینی عاملی، 1418ق: ج20، ص5). بدین ترتیب، آراء فقهاء در این رابطه به سه دسته تقسیم می شود:

گروهی مرد بودن را در قاضی منصوب و تحکیم شرط می¬دانند، برخی آن را در هیچ¬کدام شرط نمی¬دانند و بعضی فقط آن را در قاضی منصوب شرط دانسته و در قاضی تحکیم شرط نمی¬دانند.

3) قضاوت زنان در قوانین موضوعه

1-3) قضات دادگستری

پیش از انقلاب اسلامی، زنان نیز مانند مردان می¬توانستند متصدی شغل قضاوت شوند. در ماده نخست قانون «استخدام حُکّام محاکم عدلیه و صاحب منصبان پارکه» مصوب سال 1302 آمده بود: «حکام محاکم عدلیه و صاحب منصبان پارکه باید دارای شرایط ذیل باشند:

1. تابعیت ایران؛ 2. دین اسلام؛ 3. سن که حداقل آن سی سال است؛ 4. دادن امتحان مطابق مقررات قانون یا داشتن تصدیق نامه فراغت تحصیل در علوم قضایی مطابق پروگرامی که قانوناً مقرر می¬شود».

در اصلاحیه¬هایی که در سال‌های 1315 و 1329 در قانون فوق صورت گرفت، در مورد اشتغال و استخدام زنان برای سمت قضاوت محدودیتی ایجاد نگردید و این وضع تا پیروزی انقلاب اسلامی در ایران ادامه داشت. پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران و تاکید قانون اساسی جدید بر لزوم انطباق کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامـی21 و نـیـز فرمان امام خمینی (ره) در خصوص بی¬اعتباری قوانین مغایر با شرع(خمینی، 1378: ج 16، ص 426)، قوانین موجود مورد بازبینی قرار گرفت و قوانین مغایر با شرع حذف یا اصلاح گردید. از جمله قوانین مورد اصلاح، مقررات مربوط به استخدام قضات دادگستری بود. در ماده واحده «قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری»، مصوب 14/2/1361 آمده:

«قضات از میان مردان واجد شرایط زیر انتخاب می¬شوند:

1. ایمان و عدالت و تعهد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران؛ 2. طهارت مولد؛ 3. تابعیت ایران و انجام خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی؛ 4. صحت مزاج و توانائی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر؛ 5. دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضائی یا اجازه قضا از جانب شورای عالی قضائی. به کسانی که دارای لیسانس قضائی یا لیسانس الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده علوم قضائی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرک قضائی از مدرسه عالی قضائی قم هستند یا طلابی که سطح را تمام کرده و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه مدرسین دیده باشند، مادامی که به اندازه کافی مجتهد جامع الشرایط در اختیار شورای عالی نباشد. تبصره: شرایطی که در این قانونی برای قاضی ذکر شده در مورد قضات شاغل نیز باید رعایت شود و رسیدگی به این جهت بر عهده شورای عالی قضائی است. شورایعالی قضائی می¬تواند قضاتی را که بر اساس این رسیدگی واجد این شرایط نباشند، چنانچه صلاحیت حقوقدان مشاور طبق مصوبه مجلس شورای اسلامی در دیوان عدالت را داشته باشند، برای مشاورت انتخاب نماید و نسبت به بقیه، اگر پانزده سال به بالا سابقه خدمت داشته باشند با سنوات خدمت بازنشسته کند و در مورد سایرین در صورتی که واجد وثاقت و حسن سابقه باشند به کار اداری بگمارد و دیگران را به ازاء هر سال خدمت با پرداخت یک ماه حقوق و مزایا بازخرید کند. قضاتی که مایل به خدمت به کار اداری نباشند، بازخرید می¬شوند».

همانطور که مشاهده می¬شود ماده واحده فوق با عبارت «قضات از میان مردان واجد شرایط زیر انتخاب می-شوند» آغاز شده است و این عبارت صلاحیت قضاوت را برای زنان نفی نموده و آن را در انحصار مردان قرارداده است. این قانون تنها ناظر به جذب و گزینش قضات آینده نبوده و قضات شاغل در دستگاه قضایی را نیز شامل شد. مطابق آنچه در تبصره ماده واحده آمده است، قضات شاغل فاقد شرایط جدید باید به پست‌های غیرقضایی تغییر وضعیت داده یا بازخرید و بازنشسته شوند. بدین ترتیب، آن دسته از زنانی که قبل از انقلاب به استخدام قوه قضائیه درآمده و به عنوان قاضی مشغول به کار بوده¬اند، از سمت قضاوت برکنار شده و پس از آن نیز قضات تنها از میان مردان واجد شرایط برگزیده می شوند.

در مورد وضعیت شغلی زنان در دادگستری، قوانین دیگری نیز وضع گردید که ذکر می¬شود:

- اصلاحیه سال1363

ماده واحده «قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری» در 18/11/1363 اصلاح شد و تبصره¬هایی به آن ملحق گردید. در تبصره 5 «قانون الحاق پنج تبصره به قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری»، چنین آمده است: «بانوان دارندگان پایه قضایی واجد شرایط مذکور در بندهای ماده واحده می¬توانند در دادگاه¬های مدنی خاص و اداره سرپرستی صغار به عنوان مشاور خدمت نمایند و پایه قضایی خود را داشته باشند».

- اصلاحیه سال1374

تبصره فوق مجدداَ در تاریخ 29/1/1374 اصلاح گردید؛ متن اصلاحیه بدین شرح است: «رئیس قوه قضائیه می-تواند بانوانی را هم که واجد شرائط انتخاب قضات دادگستری مصوب 14/2/1361 می¬باشند با پایه قضائی جهت تصدی پست¬های مشاورت دیوان عدالت اداری، دادگاه¬های مدنی خاص، قاضی تحقیق و دفاتر مطالعات حقوقی و تدوین قوانین دادگستری و اداره سرپرستی صغار و مستشاری اداره حقوقی و سایر اداراتی که دارای پست قضائی هستند، استخدام نماید». بر اساس این اصلاحیه، صلاحیت زنان برای قضاوت حداکثر در حد «قاضی تحقیق» پذیرفته شد.

- اصلاحیه سال 1376

قانون تشکیل «دادگاه خانواده» که به صورت ماده واحده‌ای به تصویب رسید. در تبصره (3) این ماده واحده چنین آمده است: «هر دادگاه خانواده حتی‌المقدور با حضور مشاور قضایی زن، شروع به ‌رسیدگی نموده و احکام پس از مشاوره با مشاوران قضایی زن صادر خواهد شد».

بدین ترتیب، در نظم حقوق کنونی، زنان در دادگستری به عنوان مشاور قضایی حضور دارند و حتی می¬توانند به سِمت «قاضی تحقیق» نیز منصوب شوند، ولی همچنان از حق قضاوت محروم هستند. قانونگذار قضاوت در دستگاه قضایی را با قضاوت در متون فقهی یکی پنداشته است و برای قاضی دادگستری در شرایط فعلی، همان شرایط قاضی در متون فقهی را لازم دانسته است. در حالی که قضات دادگستری از همان جایگاه و همان اختیارات پیش¬بینی شده در متون فقهی برخوردار نیستند. قاضی در فقه مجتهد است و به اجتهاد خود نیز به دعاوی رسیدگی نموده و با فتوای خود، اقدام به صدور رأی می¬نماید؛ ولی قاضی در دادگستری موظف است، مطابق قوانین شکلی (آیین دادرسی) به دعاوی رسیدگی نموده و مستند به قوانین ماهوی اقدام به صدور رأی نماید و بین این دو تفاوت بسیار است. از این رو، لازم دانستن شروطی مانند اجتهاد و مرد بودن (اگر واقعاً شرط باشد) در قاضی دادگستری قابل تأمل است.

2-3)قاضی تحکیم

اصطلاح قاضی تحکیم برای اولین بار در قانون تشکیل دادگاه¬های عمومی و انقلاب در سال 1378، ذکر شد. البته در متن اولیه لایحه¬ای که با عنوان «لایحه تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب» به مجلس شورای اسلامی تقدیم شد، مطلبی راجع به قاضی تحکیم دیده نمی¬شد. پس از اتمام کارِ بررسی مواد لایحه، بعضی نمایندگان، پیشنهاد کردند یک ماده، همراه با یک تبصره به مصوبه مجلس ملحق شود. ماده و تبصره پیشنهادی به شرح ذیل بود:

- «طرفین دعوی در صورت توافق می¬توانند، برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند. تبصره: انتخاب و تایید قضات تحکیم و میزان و حدود صلاحیت و چگونگی کار آنان بر اساس آیین نامه-ای خواهد بود که به تصویب قوه قضاییه می¬رسد» (ر.ک.صورت مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی، 1364: ش14321، صص35-31).

با وجود مخالفت بعضی نمایندگان با پیشنهاد فوق، این ماده با تغییرات مختصری به تصویب رسید و به عنوان ماده 6، در لایحه گنجانده شد. در متن مصوب مجلس شورای اسلامی آمده است:

- «طرفین دعوی در صورت توافق می¬توانند، برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه بنمایند. تبصره: شرایط قضات تحکیم و میزان و حدود صلاحیت و چگونگی کار آنان بر اساس آیین نامه¬ای خواهد بود که توسط وزارت دادگستری تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه برسد».

اما شورای نگهبان تبصره ماده 6را مغایر با اصول 159 و163 ق.ا. اعلام نمود22 و مجلس شورای اسلامی به جای اصلاح این تبصره، کل آن را حذف نموده، در حقیقت صورت مساله را پاک نمود. در حال حاضر، آیین¬نامه-ای که مقررات مربوط به ماده 6 را تبیین نماید یا مصوبه¬ای از مجلس که جزییات مربوط به قاضی تحکیم در آن ذکر شده باشد، وجود ندارد؛ لذا ماده 6 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب عملاً متروک مانده است. بدین ترتیب، شرایط قاضی تحکیم و نحوه گزینش آن معلوم نمی¬باشد. خوشبختانه، قوه قضاییه در سال گذشته لایحه «شورای حل اختلاف و نهاد قاضی تحکیم» را به مجلس تقدیم نمود؛ این لایحه مورخ 16/5/1384 در مجلس اعلام وصول شد و با شماره454 به ثبت رسید و جهت بررسی به کمیسیون مربوطه ارجاع شد. در ماده 27 این لایحه به شرایط قضات تحکیم اشاره شده که بیان می‌شود:

«قاضی تحکیم باید واجد شرایط زیر باشد که پس از توافق و انتخاب اصحاب دعوا می¬تواند قضاوت نماید: 1.تابعیت جمهوری اسلامی ایران؛ 2. اعتقاد و التزام عملی به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران؛ 3. داشتن حداقل 24 سال تمام؛ 4. دارا بودن دانشنامه لیسانس در رشته حقوق قضایی یا الهیات گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی یا گواهی پایان دوره سطح، جهت طلاب حوزه علمیه؛ 5. دارا بودن کارت پایان خدمت وظیفه عمومی یا معافیت دائم یا موقت؛ 6. عدالت و حسن شهرت؛ 7. نداشتن سابقه مؤثر محکومیـت کیـفری؛ 8. طـهارت مولـد؛ 9. عـدم اعتـیاد بـه مـواد مخــدر» (Cf.www.majlis.ir).

در میان شرایط پیش¬بینی شده فوق، شرط مرد بودن دیده نمی¬شود و در صورتی که این ماده به همین صورت به تصویب برسد، زنان واجد شرایط می‌توانند از سوی اصحاب دعوا به عنوان «قاضی تحکیم» برگزیده شوند.

4) احکام ثانویه و قضاوت زنان

1-4) مفهوم حکم ثانونی

احکام شرعی به احکام اولیه و احکام ثانویه تقسیم می¬شوند. احکام اولیه، احکامی هستند که در کتاب و سنت‏ برای موضوعات به اعتبار ذات آن¬ها وضع شده یا احکامی که در حالت طبیعی و بدون عروض حالت ثانوی بر موضوعات مترتب می‏شود.23 (حکیم، 1390: ص73). مانند ضرورت وضو؛ حرمت گوشت خوک و ...احکام ثانویه به حکمی اطلاق می‌شود که مسبوق به حکم دیگر باشد و به خاطر عوارض غیرعادی، مانند اضطرار، عسر و حرج، ضرر، تقیه و ... حکم جدیدی پیدا می‌کنند24 (همان). مانند جواز تیمم در حالت فقدان آب یا خوردن گوشت‏ خوک که در شرایط اضطراری مجاز می‏شود. بنابراین هر حکمی که در حالت غیرعادی وضع شده باشد، یک حکم ثانوی است.25

احکام ثانویه به قانونگذار این امکان را می¬دهد که بتواند مشکلات حکومت اسلامی را مرتفع سازد و به نیازهای روز پاسخ دهد. بعضی فقها در بیان اهمیت احکام ثانویه معتقدند: «چه بسا مشکلات بزرگ و دشواری‏های پیچیده و تاریک که به کمک این قواعد و احکام و در پرتو آنها حل و روشن می‏گردد. از این رو احکام عناوین ثانویه، از مهم‏ترین اسباب حکومت اسلامی، برای حل مشکلات است» (مکارم شیرازی، 1413ق: ج1، ص546).26 احکام ثانویه نیز احکام شرعی هستند؛ زیرا شارع مقدس دست برداشتن از حکم اولی را در شرایط خاص اجازه داده است. البته احکام و مقرارتی که بر اساس مصلحت و ضرورت و مانند آن وضع می‏شوند، «مادام المصلحه» یا «مادام الضروره» بوده و پس از رفع مصلحت یا ضرورت از بین می‏روند و همان حکم اولیه مجدداً لازم الاجرا خواهد شد. به همین دلیل امام خمینی (ره)، تصویب این قبیل قوانین را به شرط تصریح بر موقتی بودن اجازه داده و فرموده‏اند:

«... پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی، با تصریح به موقّت بودن آن مادام که موضوع محقق ‏است و پس از رفع موضوع خود به خود لغـو می‏شود، در تصویب و اجرای آن مجازند» (خمینی، 1372: ج15، ص188).

2-4) عناوین و مصادیق احکام ثانویه

در مورد تعداد عناوین ثانویه، عددی ذکر نشده است، لکن آن‌چه در میان اصولیون، فقها و حقوقدانان به این نام شناخته شده عبارت است از: حفظ نظام، مصلحت نظام، اضطرار (ضرورت)، نفی ضرر، عسر و حرج، اکراه، اهم و مهم و عناوین دیگری که در ابواب عبادات کاربرد فراوانی دارند (کلانتری، صص184-183). بعضی نویسندگان حتی از عنوان شرطیت نیز به عنوان یک حکم ثانوی یاد کرده¬اند27(همان؛خمینی، 1410ق: ج4، ص111). بحث در درستی یا نادرستی این مطلب از موضوع این نوشتار خارج است. بیشترین عناوین ثانویه‌ای که بعد از انقلاب اسلامی مورد توجه قرار گرفت‏ عناوین مصلحت، ضرورت، عسر و حرج و شروط است که به بعضی موارد اشاره می‌شود:

- الزام شوهر به پرداخت مبلغی به عنوان بخشش (نحله) به زوجه مطّلقه‏، در بند ب تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق28؛

- محدود شدن اختیار ولی قهری در تزویج صغار، در ماده 1041 ق. م.؛29

- سلب حق طلاق مرد در ماده 1130 ق.م. به دلیل عسر و حرج زوجه30؛

- سلب حق حضانت پدر، به دلیل عسر و حرج مادر یا مصلحت کودک، در ماده 1169 ق.م.31

- معافیت از شرط اجتهاد در جذب قضات، در ماده واحده «قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری»، مصوب 14/2/1361. قانونگذار نخست بر «دارا بودن اجتهاد» برای قضات تاکید نموده بود، ولی بدون فاصله، پس از آن اضافه نمود:

«به کسانی که دارای لیسانس قضائی یا لیسانس الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده علوم قضائی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرک قضائی از مدرسه عالی قضائی قم هستند یا طلابی که سطح را تمام کرده و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه مدرسین دیده باشند، مادامی که به اندازه کافی مجتهد جامع الشرایط در اختیار شورای عالی نباشد».

در حال حاضر نیز قضات دادگستری عمدتاً از میان غیرمجتهدین هستند و این به دلیل نیاز دستگاه قضایی از یک سو و کمبود قضات مجتهد از سوی دیگر است. بنابراین، معافیت از شرط اجتهاد در جذب قضات در قانون فوق به دلیل عنوان ثانوی ضرورت، اضطرار یا مصلحت می‌باشد.

3-4) استخدام قضات زن با حکم ثانوی

با فرض اثبات شرط مرد بودن در قاضی، و با فرض این که قضاوت در قوانین ما و در دستگاه قضایی همان قضاوت در متون روایی باشد، این سؤال مطرح می‌شود که آیا نمی‌توان به دلیل نیاز دادگستری به تکمیل کادر قضایی، از این حکم اولیه به طور موقت دست برداشت و به عنوان یک حکم ثانوی شرعی، اجازه استخدام زنان واجد شرایط را برای قضاوت صادر نمود؟ مسئولان ارشد دستگاه قضایی، کمبود قاضی را از مشکلات جدی قوه قضائیه می¬دانند و همین مساله را ریشه بسیاری از مشکلات کنونی عنوان می¬نمایند. اگر چنین است، با اصلاح قوانین موجود و اعطای مجوز استخدام قاضی از میان زنان واجد شرایط، می¬توان این مشکلات را مرتفع ساخت.

همانطور که قانونگذار به دلیل کمبود قاضی مجتهد، اجازه جذب قضات غیرمجتهد را داده است؛ با همین منطق و مبنا، می¬توان از شرط مرد بودن قاضی نیز صرف¬نظر نمود. اگر معافیت از شرط اجتهاد به دلیل ضرورت مجاز است، معافیت از شرط مرد بودن به همین دلیل به طریق اولی مجاز می‌‌باشد. زیرا اعتبار شرط اجتهاد از جایگاه قوی¬تری برخوردار است. از نظر بسیاری از فقها، اجتهاد حتی برای قاضی تحکیم شرط است. بعضی از فقها در این مورد ادعای اجماع نموده‌اند. شهید ثانی می¬نویسد:

«فإن استجماعه لشرائط الفتوی شرط إجماعاً»؛32 (شهید ثانی، 1410ق: ج3، ص68). همانا جمع بودن شرایط فتوی در قاضی تحکیم اجماعی است. بعضی از فقهای معاصر، بر ضرورت مجتهد بودن قاضی منصوب و منتخب تاکید کرده¬ و معتقدند:

«به نظر این جانب اجتهاد در قاضی مطلقا شرط است و غیرمجتهد و لو با تحکیم مترافعین صلاحیت برای قضاوت ندارد و در زمان غیبت هر کسی که مجتهد جامع الشرائط، باشد از قِبل امام زمان (ع) منصوب جهت قضاوت است، بنابراین بحث در سؤالات مذکوره به عنوان قاضی تحکیم فائده معتدّ به ندارد. والله العالم» (صافی گلپایگانی، نرم افزار گنجینه آرای فقهی، قضایی ،کد 7962).

البته بعضی از فقها، اجتهاد مطلق را لازم ندانسته و معتقدند: «احاطه به جمیع احکام و قضایا لازم نیست، بلکه اجتهاد در بعضی ابواب فقهی کفایت می¬کند»33 (گلپایگانی، بی‌تا: ج1، ص58). بنابراین شرط اجتهاد در قاضی از پشتوانه فقهی بالایی برخوردار است، اما به دلیل ضرورت و مصلحت از این شرط صرف¬نظر شده است؛ لذا عدول از شرط جنسیت (مرد بودن)، به عنوان یک حکم ثانوی و به طور موقت مجاز می‌باشد.

5) نتیجه

از مباحث مطرح شده، نتایج ذیل قابل استخراج است:

1-5)از نظر مشهور فقهاء، منصب قضاوت انتصابی ویژه مردان فقیه است و ادله نصب فقیهان واجد شرایط به قضاوت شامل زنان نمی¬شود. با وجود این، ادله¬ای که برای اثبات این ادعا اقامه شده است، از استحکام لازم برخوردار نیست و به همین دلیل، جمعی از فقها در اعتبار شرط ذکورت در قاضی منصوب تردید کرده¬اند.

2-5)از نظر فقهی، دلیل قابل قبولی بر نفی صلاحیت زنان برای قضاوت انتخابی (قاضی تحکیم) وجود ندارد و حق این است که آنان می¬توانند در صورت توافق اصحاب دعوی، داوری میان آن دو را بپذیرند.

3-5) در ماده شش قانون تشکیل دادگاه¬های عمومی و انقلاب، نهاد قاضی تحکیم به رسمیت شناخته شده، ولی در مورد شرایط قاضی منتخب و نحوه انتخاب و اختیارات آنان مطلبی ذکر نشده است. آیین¬نامه این قانون نیز هنوز تدوین نگردید.

4-5) در نظم حقوق ایران، صلاحیت زنان برای قضاوت نفی شده است و قوانین موضوعه، این منصب را ویژه مردان واجد شرایط دانسته¬اند.

5-5) اگر ادله نفی صلاحیت زنان برای قضاوت قابل پذیرش باشد، با استفاده از راهکار عناوین ثانویه، می-توان با جذب زنان واجد شرایط، هم حق از دست رفته آنان را احیا نمود و هم نیاز دستگاه قضایی را مرتفع ساخت.

6) پیشنهاد فقهی و حقوقی

بنابراین برای فراهم نمودن امکان حضور زنان واجد شرایط در مشاغل قضایی، یکی از دو متن زیر پیشنهاد می¬شود.

1-6)پیشنهاد اول:

«قضات از میان اشخاص واجد شرایط ذیل انتخاب می¬شوند:

1. ایمان و عدالت و تعهد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران؛ 2. طهارت مولد؛ 3. تابعیت ایران و انجام خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونـی؛ 4. صحت مزاج و توانائی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر؛ 5. دارا بودن اجتهاد...».

2-6)پیشنهاد دوم:

متن زیر به صورت تبصره دوم به قانون فعلی ملحق شود:

«در صورتی که قوه قضائیه نتواند قضات مورد نیاز خود را از میان مردان واجد شرایط تامین نماید، استخدام بانوان واجد شرایط به سمت قضاوت مجاز می¬باشد».

تفاوت دو پیشنهاد در این است که در متن نخست شرط مرد بودن به کلی حذف شده است. اما اگر وجود این شرط ضروری تشخیص داده شود، متن دوم به عنوان یک حکم ثانونی مناسب خواهد بود.

فهرست منابع:

* أردبیلی (مقدس اردبیلی)، احمد: «زبدة البیان»، مکتبة المرتضویة، تهران، بی‌تا.

* أردبیلی (مقدس اردبیلی)، احمد: «مجمع الفائدة و البرهان»، جامعه مدرسین، قم، 1403ق.

* ابن البراج الطرابلسی، عبد العزیز: «المهذب»، جامعه مدرسین، قم، 1406ق.

* ابن بابویه قمی (صدوق)، محمد بن علی بن الحسین: «المقنع»، مؤسسة الامام الهادی، قم، 1415ق.

* ابن بابویه قمی (صدوق)، محمد بن علی بن الحسین: «من لایحضره الفقیه»، جماعة المدرسین، چ دوم، قم، 1404ق.

* ابن حزم اندلسی، ابی محمد علی بن احمد بن سعید: «المحلی»، دار الفکر، بیروت، بی تا.

* ابن زهره حلبی، سید حمزه بن علی: «غنیة النزوع»، مؤسسة الامام الصادق (ع)، چ اول، قم، 1417ق.

* ابن فهد الحلی، جمال الدین ابی العباس احمد بن محمد: «المهذب البارع»، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1407ق.

*ابن قدامه، عبد الله: «المغنی»، دار الکتاب العربی، بیروت، بی‌تا.

* ابن‌البراج‌الطرابلسی، عبدالعزیز: «جواهر الفقه»، مؤسسة النشر الاسلامی، چ¬اول، قم، 1411ق.

* انصاری، مرتضی: «القضاء و الشهادات»، باقری، چ اول، قم، 1415ق.

* بیضاوی شیرازی، ابی‌سعیدعبدالله‌بن‌عمر: «تفسیر البیضاوی»، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، چ اول، بیروت، 1410ق.

* جوادی آملی، عبد الله: «زن در آینه جلال و جمال»، مرکز نشر اسراء، چ اول، قم، 1375.

* حائری، سید کاظم: «القضاء فی‌الفقه الاسلامی»، مجمع الفکر الاسلامی، چ‌اول، قم،1415ق.

* حرّ عاملی، محمد بن الحسن: «وسائل الشیعة»، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی‌تا.

* حسینی عاملی، سید جواد: «مفتاح الکرامه»، دار التراث، بیروت، 1418ق.

* حسینی مراغی؛ میر عبد الفتاح: «العناوین الفقهیه»، مؤسسه النشر الاسلامی، چ اول، قم، 1417ق.

* حـکیم، سیـد محمد تقی: «الاصول العامه للفقه المقارن»، مؤسسه آل البیت، چ سوم، 1390ق.

* حلبی، ابوالصلاح: «الکافی فی الفقه»، مکتبه امیر المؤمنین، اصفهان، 1403ق.

* حلی (محقق)، ابو جعفر نجم الدین جعفر بن الحسن: «شرائع الاسلام»، امیر، چ دوم، قم، 1409ق.

* حلی (محقق)، ابو جعفر نجم الدین جعفر بن الحسن: «مختصر النافع»، مؤسسة البعثة، چ دوم، تهران، 1410ق.

* حلی، احمد بن ادریس: «السرائر»، موسسة النشر الاسلامی، چ دوم، قم، 1410ق.

* حلی، یحیی بن سعید: «الجامع للشرائع»، مؤسسة السید الشهداء، قم، 1405ق.

* حلی، ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر: «ارشاد الاذهان»، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، قم، 1410ق.

* حلی، ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر: «قواعد الأحکام»، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، قم، 1413ق.

* خراسانی، محمد کاظم: «کفایة الاصول»، مؤسسة آل البیت، چ دوم، قم، 1417ق.

* خوانساری، سید احمد: «جامع المدارک»، مکتبة الصدوق، چ دوم، تهران، 1355ق.

* دیلمی (سلار)، ابی یعلی حمزة بن عبد العزیز: «المراسم العلویة»، امیر، قم، 1414ق.

* راغب اصفهانی، حسین بن محمد: «مفردات فی غریب القرآن»، دفترنشر الکتاب، چ اول، 1404ق.

* روحانی، سید محمد صادق: «فقه الصادق»، مؤسسة دار الکتاب، چ سوم، قم، 1412ق.

* زمخشری، جادالله محمد بن عمر: «الکشاف»، نشر البلاغه، چ دوم، قم، 1415ق.

* سبحانی، جعفر: «نظام القضاء و الشهادة» موسسه امام صادق (ع)، 1418ق.

* طباطبائی، سید محمد حسین: «تفسیر المیزان»، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، بی‌تا.

* طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، «تکملة العروة الوثقی»، مکتبة داوودی، قم، بی‌تا.

* طباطبایی، سید علی: «ریاض المسائل»، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، قم، 1419ق.

* طبرسی،‌ ابی علی فضل بن الحسن: «مجمع البیان»، مؤسسه الاعمی للمطبوعات، چ اول، بیروت، 1415ق.

* طریحی، فخرالدین: «مجمع البحرین»، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چ دوم، 1367.

* طوسی، ابی جعفر محمد بن الحسن بن علی «المبسوط»، المکتبة المرتضویة، تهران، 1387ق.

* طوسی، ابی جعفر محمد بن الحسن: «تهذیب الاحکام»، دار الکتب الاسلامیة، چ چهارم، تهران، 1365ق.

* طوسی، ابی جعفر محمد بن علی (ابن حمزه): «الوسیلة»، مکتبة آیة العظمی المرعشی النجفی، چ اول، قم، 1408ق.

* طوسی، ابی جعفر محمد بن‌الحسن: «الخلاف»، مؤسسة النشرالاسلامی، چ‌اول، قم، 1417ق.

* عکبری بغدادی (شیخ مفید)، «المقنعة»، مؤسسة النشر الاسلامی، چ دوم، قم، 1410ق.

* علم الهدی، سید مرتضی: «الانتصار»، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، قم، 1415ق.

* فاضل آبی، زین الدین ابی علی الحسن بن ابی طالب: «کشف الرموز»، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، قم، 1410ق.

* فیض کاشانی، مولی محسن: «الصافی فی تفسیر کلام الله»، چ اول، مشهد، بی‌تا.

* قطب راوندی، قطب الدین ابی الحسین سعید بن هبة الله: «فقه القرآن»، مکتبة آیة الله مرعشی نجفی، چ دوم، قم، 1405ق.

* قمی، میرزا ابوالقاسم: «غنائم الایام» (چاپ سنگی)، مکتب الاعلام الاسلامی، چ اول، خراسان، 1417ق.

* کلینی، محمد بن یعقوب: «کافی»، دار الکتب الاسلامیة، چ سوم، 1388ق.

*مجلسی، محمد باقر: «بحار الانوار»، مؤسسة الوفاء، چ دوم، بیروت، 1403ق.

* محقق نسب، علی: «شایستگی زنان برای قضاوت»، ماهنامه حقوق زن، موسسه فرهنگی، آموزشی و حقوقی برهان، 2004م.

* محمدی ری¬شهری، محمد، «میزان الحکمه»، مکتب الاعلام الاسلامی، چ دوم، 1367.

* مرتضوی، سید ضیاء: «شایستگی زنان برای قضاوت»، فصلنامه حکومت اسلامی، پاییز 1376.

* مرعشی، سید محمد حسن: «دیدگاه¬های نو در حقوق کیفری اسلام»، نشر میزان، چ اول، 1379ق.

* معرفت، محمد هادی، «شایستگی زنان برای قضاوت و مناصب رسمی»، فصلنامه حکومت اسلامی، تابستان 1376.

* مکی عاملی (شهید اول)، محمد بن جمال الدین: «الدروس»، مؤسسه النشر الاسلامی، چ اول، قم، 1412ق.

* مکی عاملی (شهید اول)، محمد بن جمال الدین: «اللمعة الدمشقیة»، دار الفکر، چ اول، قم، 1411ق.

* مکی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «مسالک الافهام»، مؤسسة المعارف الاسلامیة، چ اول، قم، 1413ق.

* مکی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین ین علی: «شرح اللمعه»، انتشارات داوری، چ اول، قم، 1410ق.

* منتظری، حسینعلی: «مبانی فقهی حکومت اسلامی»، محمود صلواتی، نشر تفکر، چ اول، قم، 1369ق.

* موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم: «فقه القضاء»، دانشگاه مفید، چ دوم، 1423ق.

* موسوی خمینی، سید روح الله: «تحریر الوسیلة»، آداب، چ دوم، نجف الاشرف، 1409ق.

* موسوی خمینی، سید روح الله: «صحیفه نور»، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چ اول، 1378.

* موسوی خویی، سید ابو القاسم: «مبانی تکمله المنهاج»، لطفی، قم، 1407ق.

* موسوی گرگانی، سید محسن: «پژوهشی در قضاوت زن»، فصلنامه فقه اهل بیت، تابستان 1381.

* موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا: «کتاب القضاء»، دار القرآن الکریم، قم، بی تا.

* نجفی، محمد حسن: «جواهر الکلام»، المکتبة الاسلامیة، چ چهارم، تهران، 1374ق.

* نراقی، احمد بن محمد مهدی: «مستند الشیعة»، آل البیت، چ اول، قم، 1415ق.

* نوری طبرسی، میرزا حسین «مستدرک الوسائل»، آل البیت، چ اول، بیروت، 1408ق.

* ــــــــ : «صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»، اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، تهران، 1364.

* ــــــــ : «قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران».

* ــــــــ : «قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی».

* ــــــــ :«قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب».

*ــــــــ : «نرم افزار گنجینه آرای فقهی، قضایی» معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه.

پی نوشتها:

* - عضو هیأت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، دانش‌آموخته سطح چهار حوزه، کارشناس ارشد حقوق خصوصی

1 - مرحوم کلینی نیز مشابه همین روایت را نقل نموده، با این تفاوت که به جای عبارت «من قضایانا»، جمله «من قضائنا= چیزی از داوری ما» آمده است (ر.ک. کلینی، 1388ق: ج7، ص412).

2 . در ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی آمده: «قضات دادگاه‌ها موظفند موافق قوانین، به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند...؛ تبصره: چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد».

3 . ر.ک. صدوق، 1415ق؛ شیخ مفید،1410ق؛ سید مرتضی، 1415ق؛ سلار، 1414ق؛ ابن برّاج، 1406ق؛ قطب راوندی، 1405ق.

4 . ر.ک. ابوالصلاح حلبی، 1403ق، ص421؛ ابن زهره، 1417ق: ص436؛ ابن ادریس، 1410ق: ج2، ص154. بعضی نویسندگان، در مورد این دسته از منابع فقهی معتقدند: «گروهی از فقیهان شیعه، در باره شرایط قاضی بحث نموده و تحقیقات لازم را صورت داده¬اند، اما از شرط ذکورت نامی نبرده¬اند. یعنی از نظر این گروه از دانشمندان شیعه، شرط ذکورت در قاضی لازم نبوده، لذا مورد توجه واقع نساخته¬اند». (ر.ک. محقق نسب، 2004م: ش 2، ص6). این مطلب در مورد بعضی منابعی که در مأخذ ذکر شده آمده است نادرست به نظر می¬رسد. زیرا در منابع یاد شده شواهدی حاکی از نفی صلاحیت زن برای قضاوت وجود دارد. نظیر شرط «کمال» یا «کامل العقل و الرأی». ابن حمزه طوسی می¬نویسد: قاضی باید سه شرط داشته باشد: علم، عدالت، کمال (طوسی1408ق: ص208). ابن براج نیز همین شرط را ذکر می¬کند و در توضیح آن می¬نویسد: «و أما کونه کاملا، و المراد به کامل الخلقة و الأحکام ... و أما کمال الإحکام، بأن یکون بالغا، حرا ، ذکرا، لأن المرأة لا تنعقد لها القضاء علی حال»(ابن براج،1411ق: ج 2، ص 598).

5 . ر.ک. طوسی، 1387ق: ج8، ص101؛ ابن البراج 1406ق: ج2، ص598؛ شهید اول، 1411ق: ص79؛ محقق حلی، 1410ق: ص271؛ حلی، 1405ق: ص522؛ فاضل آبی،1410ق: ج2، ص492؛ علامه حلی،1413ق: ج3، ص421؛ علامه حلی، 1410ق: ج2، ص138؛ ابن فهد حلی،1407ق: ج4، ص465؛ شهید ثانی، 1413ق: ج13، ص327؛ طباطبایی، 1419ق: ج2، ص385؛ محقق نراقی، 1415ق: ج17، ص35؛ شیخ انصاری، 1415ق: ص4؛ یزدی، بی‌تـا: ج2، ص5؛ خوانساری، 1355ق: ج6، ص7؛ خویی، 1407ق: ج1، ص10؛گلپایگانی، بی‌تا: ج1، ص44؛ روحانی، 1412ق:، ج25، ص21؛ خمینی، 1409: ج2، ص407.

6 .علامه طباطبایی معتقد است: «از عمومیت علت به دست می¬آید حکمی که مبتنی بر آن علت است، یعنی قیم بودن مردان بر زنان نیز عمومیت دارد و منحصر به شوهر نسبت به همسر نیست و چنان نیست که مردان تنها بر همسر خود قیمومت داشته باشند، بلکه حکمی برای نوع مردان بر نوع زنان جعل شده است». (علامه طباطبایی، بی‌تا: ج4، ص343). آقای گلپایگانی نیز با تاکید بر این معنا گفته¬اند: «قوله تعالی (الرجال قوامون علی النساء) فانه ظاهر فی قیمومیة الرجال علی النساء و لازمها سلطنة الرجال و حکومتهم علیهن دون العکس» (گلپایگانی، بی‌تا: ج1، ص44).

7 .حائری می¬نویسد: «انّ القوامیة لیست ثابتة فی الاسلام لجنس الذکر علی جنس الانثی و لذا لا قوامیة للاخ علی الاخت مثلاً، و انما هی ثابتة فی خصوص الحیاة العائلیة للزوج علی الزوجة»(حائری، 1415ق: ص76؛ ر.ک. منتظری، 1369: ج2، صص118-116؛ سبحانی 1418ق: ج1، ص58).

8 . («قوامون علی النساء، یقومون علیهن آمرین ناهین، کما یقوم الولاة علی الرعایا» (زمخشری، 1415ق: ج1، ص505). «الرجال قوامون علی النساء، ای مسلطون علی ادبهن و الاخذ فوق ایدیهن، فکانه تعالی جعله امیراً علیها و نافذ الحکم فی حقها». (فخر رازی، 1415: ج5، ص92). «ای قیمون علی النساء مسلطون علیهن فی التدبیر و التادیب و الریاضه و التعلیم». (طبرسی، 1415ق: ج3، ص58؛ ر.ک. بیضاوی،1410ق: ج1، ص342؛ مقدس اردبیلی، بی‌تا: ص536).

9 . «و قد یجییء القیام بمعنی المحافظة و الاصلاح و منه قوله تعالی: الرجال قوامون علی النساء» (ابن منظور، 1405ق: ج5، ص192).

10 . «فقول الله: قوامون، یعنی مبالغین فی القیام علی امور النساء» (شعراوی، 1991م: ج4، ص2194).

11. آقای گلپایگانی آیه مذکور را در ردیف آیات نهی کننده از قضاوت زن نیاورده است.

12 . الشیخ المفید فی الاختصاص: «عن ابن عباس، فی مسائل عبد الله بن سلام عن رسول الله (ص)، قال: فاخبرنی عن آدم خلق من حواء، أو خلقت حواء من آدم؟ قال: بل خلقت حواء من آدم، ولو أن آدم خلق من حواء، لکان الطلاق بید النساء و لم یکن بید الرجال، قال : من کله أو من بعضه؟ قال: بل من بعضه، و لو خلقت حواء من کله، لجاز القضاء فی النساء کما یجوز فی الرجال».

13 . قال ابن عباس: ... «قال: الان أخرجی أبدا فقد جعلتک ناقصة العقل و الدین و المیراث و الشهادة و الذکر ، و معوجة الخلقة شاخصة البصر، و جعلتک أسیرة أیام حیاتک، و أحرمنک أفضل الاشیاء: الجمعة و الجماعة و السلام و التحیة، و قضیت علیک بالطمث و هو الدم وجهة الحبل و الطلق و الولادة، فلاتلدین حتی تذوقین طعم الموت، فأنت أکثر حزنا، و أکسر قلبا و أکثر دمعة، و جعلت دائمة الاحزان، ولم أجعل منکن حاکما، و لاأبعث منکن نبی» (نوری، 1408ق: ج14، ص 285).

14 . «و ان اشتمل بعض الروایات علی ذکر الرجل، لامکان حمله علی الورود مورد الغالب» (انصاری، 1415ق: ص229).

15. «و اما اشتراط الذکورة، فذلک ظاهر فیما لم یجز للمرأة فیه امر، و اما فی غیر ذلک فلا نعلم له دلیلا واضحا، نعم ذلک هو المشهور. فلو کان اجماعا، فلا بحث، و الا فالمنع بالکلیة محل بحث، إذ لا محذور فی حکمها بشهادة النساء، مع سماع شهادتهن بین المرأتین مثلا بشئ مع اتصافها بشرائط الحکم».

16 . انصاری در این رابطه می‌نویسد: «و یشترط فی القاضی ایضاً الذکورة فالمرأة لا تولی القضاء کما فی النبوی المطابق للاصل المنجبر بعدم الخلاف فی المسالة» (سبحا نی، 1418ق: صص41-40) وی همچنین بیان کرده: «و أما طهارة المولد و الذکورة، فقد ادعی غیر واحد عدم الخلاف فی اعتبارهما، و لولاه قوی المصیر إلی عدم اعتبار الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط، بل إلی عدم اعتبار الثانی، و ان اشتمل بعض الروایات علی ذکر الرجل، لامکان حمله علی الورود مورد الغالب، فلایخصص به العمومات» (همان، ص229).

17 . «لم یولّ النبی و لا احد من خلفائه و لا من بعدهم امرأة قضاءً و لا ولایهَ بلدٍ فیما بلغنا و لو جاز ذلک لم یخل منه جمیع الزمان غالباً».

18 . ر.ک. ابن حزم ظاهری، بی‌تا: ج2، ص429؛ ابن عبد البر، الاستیعاب فی معرفة الاصحاب، بی‌تا: ج4، ص340 .

19 . مانند جملات «رجل شک فلم یدر سجدة سجد أم سجدتین» ( کلینی، 1388ق: ج3، ص349) . «رجل شک وهو قائم» ( طوسی، 1365ق: ج 2، ص150 ).

20 . «و اما اشتراط الذکورة، فذلک ظاهر فیما لم یجز للمرأة فیه امر، و اما فی غیر ذلک فلا نعلم له دلیلا واضحا، نعم ذلک هو المشهور. فلو کان اجماعا، فلا بحث، و الا فالمنع بالکلیة محل بحث، إذ لا محذور فی حکمها بشهادة النساء، مع سماع شهادتهن بین المرأتین مثلا بشئ مع اتصافها بشرائط الحکم» (محقق اردبیلی، 1403ق: ج2، ص15).

21 . اصل 4ق.ا: «کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ مدنی‏، جزایی‏، مالی‏، اقتصادی‏، اداری‏، فرهنگی‏، نظامی‏، سیاسی‏ و غیر اینها باید بر اساس‏ موازین‏ اسلامی‏ باشد. این‏ اصل‏ بر اطلاق‏ یا عموم‏ همه‏ اصول‏ قانون‏ اساسی‏ و قوانین‏ و مقررات‏ دیگر حاکم‏ است‏ و تشخیص‏ این‏ امر بر عهده‏ فقها شورای‏ نگهبان‏ است‏».

22 . اصل 159 ق.ا: «مرجع رسمی‏ تظلمات‏ و شکایات‏، دادگستری‏ است‏. تشکیل‏ دادگاه‏¬ها و تعیین‏ صلاحیت‏ آنها منوط به‏ حکم‏ قانون‏ است‏». در اصل 163 ق:ا. نیز آمده: «صفات‏ و شرایط قاضی‏ طبق‏ موازین‏ فقهی‏ به‏ وسیله‏ قانون‏ معین‏ می‏¬شود».

23 . «الحکم الواقعی الاولی: و یراد به الحکم المجعول للشئ أولا وبالذات، أی بلا لحاظ ما یطرأ علیه من العوارض الاخر ، کأکثر الاحکام الواقعیة تکلیفیة و وضعیة».

24 . «الحکم الواقعی الثانوی: و قد أرید به ما یجعل للشئ من الاحکام بلحاظ ما یطرأ علیه من عناوین خاصة تقتضی تغییر حکمه الاولی».

25 . نوع دیگری از احکام وجود دارند که از آنها به احکام حکومتی تعبیر می‏شود. احکام حکومتی، احکامی هستند که حاکم اسلامی یا ولی امر مسلمین صادر می¬کند. حکم حاکم اسلامی نیز یک حکم شرعی است، زیرا با اجازه خدای متعال (شارع مقدس) اقدام به صدور حکم می‏کند. بنابراین حکم حاکم اسلامی، با واسطه، حکم شارع محسوب می‏گردد. اعم از این که در عرض حکم اولی و ثانوی قرار داده شود و بیان شود، حکم، سه قسم است: اولی، ثانونی و حکومتی، یا در طول احکام اولیه و ثانویه قرار داده شود.

26. «فکم من مشکلة عظیمة انحلّت بمعونتها، و کم من عویضة غامضة مظلمة انکشفت فی ضوء انوارها، فاحکام العناوین الثانویة من اهم اسباب الحکومة الاسلامیة لحلّ المعضلات».

27. «دلیل الشرط علی فرض کونه من الادلة الاحکام الثانویة لیس بهذه المثابة، لانّ وزان مثله قوله: «من شرط شرطاً فلیف بشرطه» وزان قوله تعالی: «اوفوا بالعقود».

28 . در قسمتی از این قانون آمده: «... با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می‏نماید».

29 . ماده 1041 ق.م.: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».

30. ماده 1130ق.م.: «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود...

31 . ماده 1169 ق.م.: «برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‏کنند مادر تا هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است. تبصره: بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است».

32. شهیدثانی بیان نموده است: «و اعلم أن الاتفاق واقع علی أن قاضی التحکیم یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب من الشرائط التی من جملتها کونه مجتهد» (شهید ثانی، 1413ق: ج13، ص333).

33. «نعم لایشترط الاحاطة بجمیع الاحکام و القضایا بل یکفی کونه مجتهدا متجزیا».