تحلیل قوانین حقوقی زنان از تصویب تا اجر

عقد نکاح به لحاظ اهمیت ویژه آن بر خلاف عقود دیگر، جهت انعقاد، نیاز به ایجاب و قبول با بیان الفاظی دارد که صراحتاً به ارادة طرفین دلالت داشته باشد. فقه امامیه صرف اعلام ارادة طرفینِ، عقد نکاح را با الفاظ یا کرداری که نشان دهندة قصد باشد کافی ندانسته و تحقق ایجاب و قبول را مقید به الفاظ خاص نموده است.[1]قانون مدنی ایران نیز به پیروی از فقه امامیه در ماده 1062 مقرر می‏دارد که نکاح واقع می‏شود به ایجاب و قبول با الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید.
عقد نکاح برخلاف آنچه که عموم تصور می‏کنند، با پیشنهاد (ایجاب) زن و قبول مرد منعقد می‏گردد. بدین صورت که ابتدا زوجه پیشنهاد ازدواج داده و می‏گوید:«خودم را به همسری تو در آوردم» و پس از آن مرد با قبول این پیشنهاد اعلام می‏نماید که وی را به زنی پذیرفته است.[2] برخلاف نکاح که عقد است و با ایجاب زوجه و قبول زوج محقق می‏گردد، طلاق نوعی ایقاع است که به صرف قصد انشاء و رضای یک طرف (زوج) دارای اثر حقوقی می‏گردد. فقهای امامیه بر این موضوع اجماع دارند که حق طلاق با مرد است و مستند نظر خود را دو چیز قرار داده اند:
1. حدیث نبوی «الطلاق لمن اخذ بالسّاق».
2. قول خداوند تعالی در آیات مختلف که طلاق را به مرد نسبت داده است از جمله: «یا ایها النبی اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن»،‌[3] «لاجناح علیکم ان طلقتم النساء مالم تمسوهن او تفرضوا لهن فریضة»[4] و‌ «یا ایها الذین آمنوا اذا نکحتم المؤمنات ثم طلقتموهُنَّ . . .»[5]
این نصوص صراحتاً طلاق را حق زوج دانسته است. اما در خصوص توجیه این حکم باید گفت:
اولا: شارع مقدس اجرای طلاق را با تودیع کامل حقوق زن یعنی مهریه و نفقة ایام عده قرار داده و طلاق اجرا شده از جانب مرد را یک طلاق آنی ندانسته بلکه اثر آن را محدود به انقضای مدت عده قرار داده است. در این مدت نیز مرد را مکلف به دادن نفقه و انجام تکالیف اقتصادی در برابر زن نموده است تا بدین ترتیب اگر تصمیم مرد بر طلاق، مبتنی بر خشم آنی و زودگذر بوده،‌ با گذشت ایام عده و زائل شدن آن خشم، به مرد امکان رجوع از تصمیم خود را بدهد.
ثانیاً: از آنجا که ایجاب در عقد ازدواج از حقوق زن است لذا زن با پیشنهاد ازدواج و بیان واژة «انکحت و زوجت» در واقع برای همیشه حق زندگی مشترک، فرزند آوری و غیره را به مرد می‏دهد و حقوق مذکور را به مرد تفویض نموده و مرد که طرف قبول عقد نکاح است با بیان «قبلت» حقوق واگذار شده از جانب زن را می‏پذیرد و در مقابل آن مسئولیت تأمین زندگی و معاش زن و فرزندان را وفق عرف و معمول بر عهده می‏گیرد. پس باید به مرد حق داد هر زمان احساس نماید ادامة ‌این مسئولیت برای او زیان‏آور و خارج از تحمل اوست این حقوق اعطایی از جانب زن را به او برگرداند و او را رها سازد.[6]
ثالثاً: چنانچه اجرای طلاق به زن محول می‏شد مسلماً زندگی زناشویی مضطرب می‏گشت چون زن در مقابل مسائل عاطفی به شدت متأثر است. آمار منتشر شده از دادگاه خانواده نشان می‏دهد که تعداد طلاقهای به ثبت رسیده در سراسر کشور در سال 1380، چهل‏ودوهزاروچهل‏ونه فقره بوده که از این تعداد فقط دوهزاروصدوچهل‏ونه فقرة آن طلاق رجعی یعنی به درخواست مرد بوده است.[7]
رابعاَ: اگر شارع همچنان که در عقد نکاح نظر هر دو طرف را شرط دانسته اجرای طلاق را نیز با توافق طرفین قرار می‏داد موجب تشتّت و تشنج خانواده می‏گردید زیرا غالبا توافق روی طلاق توسط زوجین حاصل نمی‏گردید و بدین ترتیب زندگی مشترک به جهنمی‏تبدیل می‏شد.
خامساً:‌ اعطای حق طلاق به مرد بدان معنا نیست که زن نمی‏تواند خود را از قید و بند زندگی با زوج رها سازد بلکه قاعدة عسر و حرج (مندرج در مادة 1130 قانون مدنی شد)، ترک انفاق (مندرج در ماده 1129 قانون مدنی) و بالاخره شروط ضمن عقد نکاح با توجه به جواز تصریح به آنها در عقدنامه می‏تواند راهگشای زنان در نجات خویش از زندگی با مرد باشد. امروزه بیشترین طلاقها به درخواست زنان و به استناد شروط ضمن عقد نکاح واقع می‏شود و بدین ترتیب باید گفت نص «الطلاق بید من اخذ بالساق» فقط در محور قاعده لاضرر قابل کاربرد است.[8] «مرد می‏تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.» قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 با محدود نمودن حق اعطایی به زوج در مادة 1133 قانون مدنی در جهت حفظ حقوق زوجه، دو نکته را در نظر گرفته است:
1- اعمال حق طلاق توسط زوج محدود به صدور گواهی عدم امکان سازش؛
2- الزام زوج خواهان طلاق، به تأدیه اجرت‏المثل ایام زناشویی و یا نحله.
همچنین در صورت توافق زوجین بر طلاق، با دخالت در ارادة آزاد طرفین، اجرای طلاق را منوط به انجام تشریفات در مرجع صالح قضایی و در نهایت صدور گواهی عدم امکان سازش نموده است.
با این مقدمه مقاله را در دو بخش پی می‏گیریم. بخش اول گواهی عدم امکان سازش؛ بخش دوم اجرت المثل ایام زناشویی و نحله که در هر بخش مواد مربوطه مندرج در قانون اصلاح مقررات طلاق تشریح گردیده و در نهایت به تأثیر قانون فوق بر روابط خانوادگی خواهیم پرداخت.
بخش اول: گواهی عدم امکان سازش
اعمال حقوقی به دو دسته تقسیم می‏شوند:
1) قراردادها یا اعمالی که با تراضی واقع می‏شود و اثر حقوقی آن مقصود مشترک دو یا چند شخصی است که در جستجوی نفع ویژة خود دربارة مفاد پیمان حاکم به توافق رسیده‏‏اند،[9] مانند: عقد نکاح؛
2) ایقاعات یا اعمال حقوقی که با اراده یک طرف واقع می‏شود و احتمال دارد برای انشاء کننده حقی به وجود آورد یا دینی بر عهدة او گذارد یا به رابطة حقوقی پیش از آن اعتبار بخشد یا بگسلد،[10]مانند: قانون طلاق.
طلاق در لغت به معنای «گشودن گره، رها کردن و واگذار کردن است»[11] و در معنای حقوقی عبارت است از «انحلال عقد دائم»[12]مطابق حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق»،[13] طلاق ایقاعی است که به طور یکطرفه از جانب زوج انجام می‏شود. حتی در مواردی که مطابق مادة 1130 قانون مدنی طلاق به درخواست زوجه و به علت عسر و حرج وی واقع می‏شود، حاکم به عنوان ولی ممتنع و از طرف زوج طلاق را واقع می‏سازد. همچنین در مواردی که مجوز طلاق بر طبق تحقق یک یا چند شرط از شروط ضمن عقد نکاح صادر می‏گردد باز این زوج است که در هنگام انعقاد نکاح، حق انحصاری خود بر طلاق را با احراز شرایطی به زوجه واگذار نموده است و زوجه به وکالت از زوج حق انحصاری زوج را به اجرا در می‏آورد.
در ایقاعات اصل بر رضایت ایقاع کننده است و اثر ارادة او در مرتبة اول اهمیت بوده و قرار دادن تشریفات در ایقاع خلاف این اصل است. قانونگذار در قانون اصلاح مقررات طلاق در جهت اجرای حق زوج بر طلاق، تشریفاتی را قائل گردیده که این تشریفات با مراجعه به دادگاه و مرجع قضایی صالح، شروع و با صدور گواهی عدم امکان سازش از ناحیة دادگاه به پایان می‏رسد. قانون فوق در دو حالت، زوج یا زوجین متقاضی را ملزم به مراجعه به دادگاه نموده است:
الف) طلاقهای توافقی
ب) طلاقهای رجعی که از ناحیه زوج درخواست می‏شود.
طلاقهای توافقی آن است که زوجین با یکدیگر در انحلال عقد نکاح، با شرایط مورد پذیرش طرفین، توافق می‏نمایند. در اینگونه طلاقها معمولاً این زوجه است که از حقوق حقة خویش از قبیل مهریة مافی القباله، نفقة ایام عده، جهیزیه و . . . .گذشت نموده تا ما به ازای آن که اجرای حق طلاق توسط زوج می‏باشد را به دست آورد. آنچه در این بخش مورد بحث قرار می‏گیرد عبارتند از:
1) دادگاه صالح؛ 2) نحوة مراجعه به دادگاه و طرق ارائه تقاضای طلاق؛
3) تشریفات لازم الرعایه توسط دادگاه؛ 4) صدور گواهی عدم امکان سازش از ناحیة دادگاه.
1 – دادگاه صالح
مطابق مادة 10 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی انقلاب در امور مدنی، رسیدگی نخستین به دعاوی حسب مورد در صلاحیت دادگاههای عمومی و انقلاب است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد. بنابراین، اصل بر صلاحیت دادگاههای عمومی و انقلاب در رسیدگی به دعاوی، از جمله دعوی طلاق بوده است و استثناء بر این اصل را قانونگذار در سال 76 با تصویب قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل 21 قانون اساسی (دادگاه خانواده) بنیان نهاد. مطابق بند 3 اصل 21 قانون اساسی یکی از وظایف دولت در جهت حفظ حقوق زن، ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده برشمرده شده و ماده واحدة سال 76 نیز در جهت اعمال اصل 21 قانون اساسی، رئیس قوه قضائیه را مکلف نمود ظرف مدت سه ماه در حوزه های قضایی شهرستانها به تناسب جمعیت هر حوزه حداقل یک شعبه از شعب دادگاههای عمومی را برای رسیدگی به دعاوی خانواده اختصاص دهد. صلاحیت دادگاه خانواده، رسیدگی به دعاوی نکاح، طلاق، فسخ نکاح، مهریه، جهیزیه، اجرت‏المثل، نفقه، حضانت، ملاقات اطفال، نسب، نشوز و تمکین، نصب قیم و ناظر، ضم امین و عزل آنها، صدور حکم رشد و ازدواج مجدد می‏باشد و مطابق تبصره 3 قانون دادگاه خانواده هر دادگاه خانواده حتی المقدور با حضور مشاور قضایی زن شروع به رسیدگی نموده و احکام پس از مشاوره با مشاوران قضایی زن صادر خواهد شد. بنابراین در خصوص تعیین دادگاه صالح برای مراجعه زوج یا زوجین متقاضی طلاق باید قائل به تفکیک شد:
1-1) در مناطقی که مطابق ماده واحده قانون دادگاه خانواده، شعبی از دادگاههای عمومی به دعاوی خانوادگی اختصاص داده شده است، رسیدگی به دعوی طلاق در صلاحیت دادگاه‏های مذکور است و پس از تخصیص این شعب، دادگاههای عمومی دیگر حق رسیدگی به دعاوی خانوادگی را ندارند.
2-1) در مناطقی که دادگاه خانواده تأسیس نشده است با مراجعه به اصل صلاحیت دادگاههای عمومی و انقلاب و مطابق مادة 10ق.آ.د.د.ع.و.‏ا.‏م دادگاه عمومی صلاحیت رسیدگی به دعوی طلاق را دارد.
2- نحوة مراجعه به دادگاه و طرق ارائه تقاضای طلاق
در دعاوی حقوقی اصل بر این است که مراجعه به دادگاه و اقامة دعوی با تقدیم دادخواست صورت می‏پذیرد.[14] اما گاهی می‏توان به موجب درخواست، تقاضایی را از دادگاه نمود. معنی درخواست، عام و کلی است و در بسیاری از مواد آئین دادرسی مدنی به آن اشاره شده است.[15]
فرق درخواست و دادخواست
درخواست: تقاضایی است که از دادگاه می‏شود و در تفاوت آن با دادخواست، باید گفت: هر گاه خواستة خواهان تصدیق امری یا شناختن واقعیتی یا تفکیک سهم باشد با درخواست به دادگاه آن را مطالبه می‏کند، مانند: درخواست صدور گواهی حصر وراثت، درخواست افراز از فروش ملک مشاع و غیره. اما تقدیم دادخواست، اقامة دعوی بر علیه دیگری در دادگاه است که دادگاه به موجب آن باید رسیدگی را شروع کرده و مبادرت به صدور حکم نماید.
در این قسمت دو مسأله باید روشن شود: الف) آیا مراجعة زوج یا زوجین به دادگاه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق باید با تقدیم دادخواست باشد یا درخواست؛ ب) آثار برخاسته از پاسخ سؤال اول چیست؟
در پاسخ به سؤال اول باید گفت: اولاً ماده واحدة قانون اصلاح مقررات طلاق چگونگی مراجعة زوج یا زوجین را به دادگاه مشخص نکرده و صرفاً مقرر داشته است:‌«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. . .». اما با مداقه در واقعیت امر به این نتیجه می‏رسیم چنانچه زوج یا زوجین متقاضی طلاق بخواهند با اقامة دعوی بر علیه دیگری از دادگاه تقاضای صدور حکم مبنی بر محکومیت طرف مقابل به اجرای طلاق یا تسلیم شدن در قبال اجرای طلاق را بنماید، این مفهوم اقامة دعوی بوده و محتاج به تقدیم دادخواست می‏باشد. مثلاً در طلاق درخواستی از ناحیة زوجه به واسطة عدم تحقق شروط ضمن عقد نکاح یا عسر و حرج زوجه، دادگاه بایستی احراز حقانیت ادعا را بنماید، تا بتواند بر مبنای آن حکم به استحقاق زوجه نسبت به حضور در دفترخانه و اجرای صیغة طلاق از طرف زوج (درحق طلاق ناشی از عدم تحقق شروط ضمن عقد نکاح) یا الزام زوج به حضور در دفترخانه و اجرای صیغة طلاق و یا در صورت امتناع زوج، اعزام نمایندة حاکم به دفترخانه در جهت اجرای صیغة طلاق از طرف زوج ممتنع، صادر نماید، حال آنکه وقتی خواسته، صرفاً تصدیق امری باشد (نه اقامة دعوی بر علیه دیگری) باید مراجعه به دادگاه صرف درخواست باشد. مثلاً در طلاق توافقی هیچ یک از زوجین در شرایط و چگونگی بروز طلاق اختلافی ندارند و فقط از دادگاه می‏خواهند که حق آنها را در مراجعه به دفترخانة رسمی طلاق و اجرای صیغة طلاق تأیید نماید. یا در طلاق به درخواست زوج، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، نسبت به شناسایی حق زوج در مراجعه به دفترخانه و اجرای صیغة طلاق اقدام می‏کند. حالات فوق نیاز به دعوت از طرفین، تعیین وقت رسیدگی و رسیدگی به اختلاف در جلسة دادگاه ندارد.
بنابراین به دو دلیل ذیل مراجعه زوج یا زوجین متقاضی طلاق باید از طریق تقدیم درخواست باشد نه دادخواست.
دلیل اول: تقدیم دادخواست که نیازمند تشریفات خاصی است در مواقعی صورت می‏گیرد که دادگاه باید در امر اختلاف طرفین رسیدگی، تصمیم گیری و صدور حکم نماید درحالیکه در طلاق توافقی زوجین در تمامی موارد مربوطه و حق و حقوق متقابل خود، توافق نموده و اختلافی وجود ندارد تا قابل رسیدگی باشد. در طلاق به درخواست زوج نیز نظر بر اینکه حق طلاق متعلق به زوج است و مخالفت زوجه با اجرای آن فاقد وجاهت شرعی و قانونی است و توافق یا عدم توافق زوجه با طلاق، تأثیری در تعلق این حق به زوج ندارد لذا نیاز به رسیدگی و صدور حکم نمی‏باشد تا به تبع آن بتوان زوج را مکلف به تقدیم دادخواست نمود.
دلیل دوم: در اقامة دعوی که با دادخواست صورت می‏گیرد، دادگاه نسبت به اختلاف فیمابین خواهان و خوانده ماهیتاً وارد رسیدگی شده و در نهایت حکم بر محکومیت خوانده یا بی حقی خواهان صادر می‏نماید اما در درخواست، دادگاه صرفاً حقی را که وجود دارد تصدیق می‏نماید و بدون ورود به ماهیت تحقق حق، در نهایت امر، گواهی بر شناختن واقعیت امر و حق صادر می‏نماید.
در طلاق از ناحیة زوج و زوجین آنچه دادگاه در پایان اجرای تشریفات مقرر در قانون اصلاح مقررات طلاق صادر می‏نماید، صرفاً گواهی عدم امکان سازش است نه حکم بر محکومیت زوجه یا زوجین به حضور در دفترخانه و تسلیم به اجرای صیغة طلاق.
قانون اصلاح مقررات طلاق با ذکر عبارت «بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامة دعوی نمایند» اولاً: نحوه مراجعه به دادگاه مدنی را مشخص ننموده و ثانیاً: با ذکر عبارات «رسیدگی به اختلاف» و «اقامه دعوی» این شبهه را در ذهن ایجاد نموده که مراجعة زوجین به دادگاه باید با تقدیم دادخواست باشد. آئین نامة اجرایی تبصرة یک ماده واحده قانون فوق مصوب 1371 در مادة یک، با به کار بردن کلمة «درخواست» از یک طرف به سؤال مانحن فیه پاسخ صریح داده اما از طرف دیگر با ذکر جملة «نسبت به درخواستهای طلاق که از طرف زوجین یا یکی از آنها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می‏شود. . ..» در مادة یک خود خلط مبحث نموده است. ذکر عبارت «زوجین یا یکی از آنها» این شبهه را در ذهن ایجاد می‏کند که چنانچه زوجه به طور یکطرفه خواستار طلاق باشد نیز باید با ارائه درخواست به دادگاه اقدام نماید در حالیکه در مورد فوق، نظر بر اینکه زوجه خلاف اصل را مدعی گردیده است و وفق قاعدة «البینة للمدعی» باید ادعای خویش را به اثبات رساند. لذا دادگاه ملزم به رسیدگی اختلاف فیمابین و احراز حقانیت ادعای زوجه می‏باشد.
در حال حاضر زوجه فقط در دو حالت می‏تواند به طور یکطرفه خود را از قید زوجیت خارج نماید: 1) اثبات عسر و حرج، 2) اثبات تحقق یکی از شروط ضمن عقد که توسط زوجین امضاء گردیده است.
اصل بر عدم تحقق عسر و حرج یا شروط ضمن عقد است. اصل صحت و اصل استصحاب نیز مؤید این امر هستند. حال زوجه‏ای که مدعی خلاف اصل است باید بتواند ادعای خویش را ثابت کند و نظر بر اینکه اثبات ادعا به طرفیت زوج بوده و در حقوق زوج در خصوص طلاق خدشه وارد می‏آورد، ورود ماهیتی دادگاه به تحقق آنها لازم است لذا نیاز به تقدیم دادخواست و رسیدگی به ادعای زوجه بر علیه زوج می‏باشد. از طرف دیگر نظر بر اینکه قانون اصلاح مقررات طلاق در صدد محدود نمودن اعمال حق زوج در اجرای صیغة طلاق در طلاقهای یکطرفه از ناحیة زوج یا طلاقهای توافقی به تشریفات خاص می‏باشد لذا محدود به مواردی است که زوج یا زوجین وفق قانون حق اجرای صیغة طلاق را داشته باشند. از آنجا که وفق ماده 1133 قانون مدنی مرد می‏تواند هر گاه بخواهد همسر خود را طلاق دهد و در طلاق توافقی نیز باز این زوج است که طلاق را اجرا می‏نماید و تفاوت آن با نوع اول تنها در این است که در خصوص حقوق مالی زن با یکدیگر به توافق رسیده اند لذا قید نمودن طلاقهای از ناحیة زوج یا طلاقهای توافقی در قانون اصلاح مقررات طلاق منطبق با منطق می‏باشد. اما در مواردی که زوجه درخواست طلاق دارد چون حق مراجعة یکطرفه به دفترخانة طلاق و اجرای صیغة طلاق را ندارد، لذا مقید نمودن آن در آئین‏نامة اجرایی فاقد وجهة عقلی و منطقی است. از طرف دیگر آئین نامة اجرایی باید در توضیح نحوة اجرای قانون باشد و موضوع قانون اصلاح مقررات طلاق، طلاقهای توافقی و طلاق از ناحیة زوج می‏باشد فراتر رفتن آئین نامة اجرایی و در برگرفتن طلاقهای به درخواست زوجه فاقد وجاهت قانونی می‏باشد.
در پاسخ به سؤال اول به این نتیجه رسیدیم که مراجعة زوج یا زوجین متقاضی طلاق به دادگاه باید از طریق تقدیم درخواست باشد. در پاسخ به سؤال دوم یعنی روشن نمودن آثار و نتایج ناشی از پاسخ سؤال اول باید گفت: تقدیم دادخواست به دادگاه در ابتدای امر مقید به شرایطی از جمله تنظیم دادخواست در فرم مخصوص چاپی، تعیین خواسته و عنداللزوم تقدیم آن، ابطال تمبر و پرداخت هزینة دادرسی برمبنای خواسته، ذکر ادله و مستندات دعوی و پیوست نمودن آن به دادخواست و غیره بوده که در مواد 51 الی 63 قانون آئین دادرسی مدنی ذکر شده است. همچنین دادگاه پس از اراده دادخواست، مکلف به اجرای تشریفاتی در جهت به جریان انداختن دادخواست می‏باشد، ازجمله: ابلاغ دادخواست و پیوستهای آن به خوانده وفق مواد قانونی،[16]تعیین جلسة دادرسی، رسیدگی به ایرادات خوانده از لحاظ شکلی و ماهیتی،[17]در حالیکه رسیدگی به درخواست نیازی به اجرای بسیاری از تشریفات مربوط به دادخواست را ندارد و نحوة تقدیم آن به دادگاه و رسیدگی به آن آسانتر و سریعتر می‏باشد.
در عمل، رویة دادگاههای خانواده بر پذیرش درخواست طلاق زوج متقاضی طلاق یکطرفه یا زوجین متقاضی طلاق توافقی با فرم مخصوص دادخواست می‏باشد و در خصوص طلاقهایی که متقاضی آن صرفاً زوج است با تعیین وقت رسیدگی، زوجه جهت شرکت در جلسة دادگاه احضار می‏شود و حضور زوجه صرفاً جهت اعلام این دو مطلب به دادگاه است الف) آیا با طلاق موافق است یا خیر؟ ب) آیا حق و حقوق خویش از جمله: نفقة ایام عده، اجرت المثل ایام زناشویی (که بعداً به تفصیل در بارة آن صحبت خواهد شد) را می‏خواهد یا خیر؟ توضیح اینکه موافقت یا مخالفت زوجه تأثیری در تصمیم دادگاه در صدور گواهی عدم امکان سازش نداشته و عدم حضور زوجه در جلسة دادگاه مانع صدور گواهی عدم امکان سازش توسط دادگاه نمی‏باشد.[18]همچنین در خصوص رویه دادگاههای خانواده در طلاق با توافق طرفین، بدون تعیین وقت رسیدگی قبلی (با توجه به حضور طرفین) دادگاه با اخذ توافقنامه کتبی طرفین در مورد مهریه، نفقه، حضانت فرزندان مشترک، جهیزیه به هر کدام تفهیم می‏نماید ظرف مدت بیست روز داور[19]خود را به دادگاه معرفی نمایند و در اکثریت قریب به اتفاق موارد، زوجین راضی به طلاق، هر یک شخصی را به عنوان داور آماده و حاضر کرده و حتی نظریة داوری نیز پیوست توافقنامه است و دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش و ابلاغ حضوری آن به طرفین در همان مراجعة اول زوجین، مجوز طلاق را صادر می‏نماید.
3 – تشریفات لازم الرعایه توسط دادگاه
دین مبین اسلام، طلاق را به عنوان زشت‏ترین اعمال دانسته[20]و راههایی را در جهت جلوگیری از این واقعه اندیشیده است. طلاق به عنوان داروی تلخی است که زوجین در یک خانوادة بیمار آنجا که سرطان سوء ظن و بدبینی، نفرت، عدم تفاهم و ناهمگونی اخلاقی، فرهنگی و تربیتی زوجین، توان ادامة زندگی تک تک افراد خانواده را در جمع سلب کرده است با جدا نمودن اعضاء، وارد عمل شده و از رشد و نمو غدة سرطانی در خانواده و عفونی شدن فضای تنفسی دیگر اعضاء، جلوگیری به عمل می‏آورد. تمامی قوانین و مقررات شرع مقدس اسلام که زوجین را مکلف به رعایت حقوق یکدیگر می‏نماید برای جلوگیری از رسیدن آنان به مرحله‏ای است که نفرت جای محبت روزهای آغازین را گرفته و متوسل به طلاق شوند. تعیین دقیق تکالیف، وظایف، اختیارات، حدود و حریم افراد در قوانین اسلامی در جهت جلوگیری از تعارض، تزاحم منافع و خواسته ها بوده است. قرآن کریم به عنوان آخرین راه جلوگیری از شقاق زوجین، نهاد حکمیت را بنا نهاده، می‏فرماید: «و چنانچه بیم آن دارید که نزاع و خلاف سخت بین آنها (زن و شوهر) پدید آید از طرف کسان مرد و کسان زن داوری برگزینید. اگر ارادة اصلاح داشته باشند خداوند ایشان را بر آن توفیق بخشد، که خداوند بر همه چیز دانا و از همة سرائر آگاه است».[21] مطابق آیة شریفة فوق در موارد اختلاف، نزاع و یا مواردی که بیم آن می‏رود اختلاف منجر به طلاق شود دو نفر از بستگان و اقربای زوجین به انتخاب آنان با بررسی اختلاف فیمابین در جهت رفع نزاع از طریق مسالمت آمیز سعی و تلاش نموده، البته قصد اصلاح در نیت حکمین شرط لازم برای شروع حکمیت است و احسان خداوند ایجاب می‏نماید که حکمین را در اجرای قصدشان توفیق بخشد.
ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، سنت حکمیت را پذیرفته و چنین مقرر می‏دارد: «چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین دو طرف که برگزیدة دادگاهند (آنطور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد».
شرایط حکمیت در قانون
آئین نامة اجرایی قانون فوق شرایط داوران، وظایف و چگونگی عملکرد آنها را مشخص نموده است. مادة 4 آئین نامه اجرایی شرایط داوران را به شرح ذیل برشمرده است: 1) اسلام 2) آشنایی نسبی به مسائل شرعی، خانوادگی و اجتماعی 3) داشتـن حداقل چهل سال تمام 4) متأهل 5) معتمد 6) عدم اشتهار به فسق و فساد.
آئین نامه اجرایی دو نوع داور در نظر گرفته است: الف ـ داور منتخب ب ـ داور منصوب.
مطابق مادة 2 آئین نامه اجرایی، هر یک از زوجین مکلفند پس از صدور قرار داوری توسط دادگاه یکی از اقارب خود را که واجد شرایط هستند به دادگاه معرفی نمایند. چنانچه زوجین از معرفی داور از بین بستگان خود به دلیل عدم وجود فرد واجد شرایط در بین اقرباء یا عدم دسترسی به آنان یا استنکاف اقارب از پذیرش داوری معذور باشند، با اثبات تمامی موارد فوق می‏توانند داور را از بین غیر اقرباء انتخاب نمایند. در هر دو حالت فوق چون داوران توسط زوجین انتخاب می‏شوند داور منتخب نامیده می‏شوند. داور منصوب داوری است که دادگاه خود از بین افراد واجد شرایط، نصب می‏نماید و آن وقتی است که زوجین از معرفی داور امتناع نموده یا اظهار عجز نمایند.
در خصوص تکالیف و وظایف داوران، مادة 7 آئین نامه اجرایی، آنها را مکلف نموده با تشکیل حداقل دو جلسه با حضور زوجین سعی در رفع اختلاف و اصلاح ذات البین نمایند و ظرف مهلتی که دادگاه معین می‏نماید، نظریه خود را در خصوص امکان یا عدم امکان ادامة زندگی زناشویی به دادگاه اعلام نمایند. همچنین در مورد زمان رجوع امر به داوری، ماده یک آئین‏نامه اجرایی، زمانی دادگاه را مکلف به صدور قرار ارجاع امر به داوری نموده است که خود از رفع اختلاف ناامید گردد و پس از انتخاب داوران، یکی از وظایف دادگاه، تشکیل جلسه در وقت فوق العاده و توجیه داوران و گوشزد نمودن وظیفة آنها می‏باشد. [22]
هدف از حکمیت در آیة شریفه سورة‌ نساء به عدم رخنة اختلافات خانوادگی به بیرون از محیط منزل و خارج از روابط خویشاوندان است. چنانچه در آئین نامة اجرایی نیز ملاحظه گردید دادگاه زوجین را مکلف به تعیین داور از جمع خویشاوندان نموده است و در صورتی اجازة تعیین داور غیر از اقرباء را داده که احراز نماید زوجین بستگان واجد شرایط داوری نداشته یا با وجود بستگانی با شرایط فوق، مشارالیهم از پذیرش امر داوری امتناع می‏نمایند. علت اینکه داور باید از اقوام زوجین باشد، این است که اولاً: اقوام انگیزه و میل بیشتری به ایجاد صلح بین طرفین دارند، ثانیاً: آنها نسبت به مشکلات زوجین آگاهی بیشتری دارند. ثالثاً:زوجین به بیان کردن مشکلات نزد اقوام راغب ترند تا نزد بیگانگان.
همچنان که در آیة شریفه قید گردیده، خداوند در صورتی به داوران در اصلاح ذات‏البین یاری می‏نماید که به قصد اصلاح، پذیرش امر داوری نموده باشند. آئین نامه اجرایی نیز با قرار دادن شرایط برای داوران ازجمله: مسلمان بودن، معتمد بودن و عدم اشتهار به فسق و فساد، به لزوم نیت سالم و اهتمام در جهت اجرای امر خیر تأکید نموده است. همچنین از آنجا که نیت خیر در جهت اصلاح ذات البین هر چند شرط لازم است اما کافی نمی‏باشد و فردی باید فیمابین زوجین وساطت نماید که از تجربة زندگی موفق زناشویی برخوردار بوده و به مسائل خانوادگی آشنا باشد، لذا شرط تأهل و آشنایی به مسائل شرعی و خانوادگی از شرایط دیگر داوران ذکر شده است.
لازم به ذکر است مطابق ماده واحدة قانون اجازة رعـایت احـوال شخصیه ایـرانیان غیـر شیعـه در محـاکم، مصـوب 1312، همچنین رأی وحدت‏رویة شماره‌‌‌ 37 به مورخ 19/ 9/ 1363هیأت عمومی دیوان عالی کشور که در سال 79 با عنوان قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی به تصویب رسید، دادگاهها مکلف به رعایت قواعد و عادات متداول در مذهب ایرانیان غیر مسلمان که دین آنان جزو‌ ادیان رسمی است می‏باشد، از طرفی بحث داوری مختص دین اسلام است لذا قانون اصلاح مقررات طلاق و آئین نامه اجرایی آن مربوط به مسلمانان بوده و قرار دادن شرط اسلام برای داوران منطقی و معقول می‏باشد.
4- صدور گواهی عدم امکان سازش از ناحیه دادگاه
پس از طی مراحل داوری و ارائه نظریه داوران به دادگاه، چنانچه اختلاف زوجین همچنان پابرجا باشد و زوج متقاضی طلاق یا زوجین متقاضی طلاق توافقی، بر جدایی اصرار داشته باشند دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش مبادرت به راهنمایی زوج یا زوجین به دفترخانة رسمی طلاق می‏نماید. لازم به ذکر است که صدور گواهی عدم امکان سازش در موردی است که زوج راضی به طلاق باشد (یعنی در طلاقهای یکطرفه به درخواست زوج یا طلاقهای مورد توافق زوجین) زیرا «گواهی عدم امکان سازش» حکم نبوده و دادگاه در مقام فصل خصومت و تشخیص ذیحق نیست، بلکه فقط در مقام صدور گواهی عدم سازش بر مبنای واقع و موجود می‏باشد. لذا آنجا که زوجه درخواست طلاق می‏نماید و زوج با درخواست موافق نیست نظر بر اینکه مطابق حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» طلاق ایقاعی است که تنها وقوع آن توسط زوج می‏تواند باشد و زوجه تنها در حالات استثنایی (یعنی بروز عسر و حرج وی از زندگی با زوج یا تحقق یکی از شروط ضمن عقد نکاح) حق دارد درخواست طلاق نماید و احراز عسر و حرج یا تحقق شروط ضمن عقد نکاح امری کشفی است که دادگاه در مقام رفع ترافع، فصل خصومت و تشخیص ذیحق به آن می‏پردازد، بنابراین صدور گواهی عدم امکان سازش مورد نداشته و دادگاه مبادرت به صدور حکم می‏نماید.
مهلت اعتبار گواهی عدم امکان سازش
قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب 11/8/1376مدت اعتبار این گواهی را سه ماه از تاریخ ابلاغ قرار داده است. وفق ماده واحدة‌ فوق الذکر گواهی صادره از مراجع قضائی در خصوص عدم امکان سازش بین زن و شوهر چنانچه ظرف مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ به دفتر ثبت طلاق تسلیم نشود از اعتبار ساقط می‏گردد. در صورتی که ظرف مهلت مذکور، گواهی صادره به دفترخانه تسلیم شود، سردفتر بایستی به طرفین اعلام نماید تا جهت اجرای صیغه طلاق در دفترخانه حاضر شوند و این اخطاریه بایستی دوبار برای زوجین ارسال شود و در صورت عدم حضور طرفین به شرح ذیل عمل خواهد شد:
الف)چنانچه زوجه از حضور در دفترخانه امتناع نماید، زوج صیغة طلاق را جاری ساخته و پس از ثبت در دفترخانه، واقعة ثبت طلاق توسط سردفتر به اطلاع زوجه رسانده می‏شود.
ب) در صورت امتناع زوج از حضور در دفترخانه مراتب توسط دفترخانه به دادگاه صادرکنندة گواهی عدم امکان سازش اعلام می‏شود. دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار نموده و در صورت امتناع زوج از حضور، دادگاه خود با رعایت جهات شرعی صیغة طلاق را جاری و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر می‏نماید.
بخش دوم: اجرت المثل ایام زناشویی و نحله
«نحله» و «اجرت المثل ایام زناشویی» دو تأسیس حقوقی است که قانون اصلاح مقررات طلاق برای اولین بار در حقوق ایران ابداع نموده و در جهت حفظ حقوق زوجه در هنگام طلاق و با شرایطی خاص، زوج را مکلف به تأدیه آن در حق زوجه نموده است. در این بخش ابتدا به تعریف مفهوم و مبنای اصطلاحات فوق و سپس شرایط الزام زوج به پرداخت آن و چگونگی تعیین میزان آن پرداخته و در انتها رویة قضایی محاکم را در برخورد با این دو تأسیس بررسی خواهیم کرد.
1- تعریف: اجرت به معنای دستمزد، کرایه، مزدکار و اجرت المثل در لغت به معنای اجاره بها است. در تعریف و مفهوم حقوقی آن باید گفت:‌ «اگر کسی از مال دیگری منتفع گردد و عین مال باقی باشد و برای مدتی که منتفع شده بین طرفین، مال الاجاره‏ای معین نشده باشد آنچه که بابت اجرت منافع استیفاء شده باید به صاحب مال مزبور، بدهد، اجرت المثل نامیده می‏شود. خواه استیفاء مزبور با اذن مالک باشد خواه بدون اذن او»[23] تعریف فوق از اجرت‏المثل تنها به انتفاع از مال دیگری اشاره نموده درحالیکه چه بسا فردی از کار فیزیکی یا فکر دیگری منتفع گردد و آنچه موضوع بحث ماست بهره مندی زوج از نیروی کار زوجه در ایام زناشویی است. لذا نظر به اینکه کار نیز نوعی مال است،[24]خدمات و کار انسان نیز دارای ارزش مالی و قابل مبادله با پول بوده و استیفاء از کار دیگری نیز مستحق اجرت المثل می‏باشد، تعریف دیگری که از اجرت المثل می‏توان نمود این است که: «اجرت المثل در برابر اجرت‏المسمی است و به مزدی که معمولاً مردم در برابر انجام دادن کاری به عامل می‏پردازند و از آن نام برده نشده و معین نگردیده باشد؛ گفته می‏شود.»[25]
«نحله» به کسر نون از یک سوء به معنی مذهب و دیانت[26] و از سوی دیگر به معنای «دادن مهریة زن بدون عوض و طلب»[27]می‏باشد. «نحل» به ضم نون به معنای «مهریة زن و عطیه که از مال، به کسی دهند یا خاص کنند برای کسی».[28]نحله را مرادف عطیه و هبه نیز آورده و در تعریف آن گفته شده «بخشش و عطای مجانی و رایگان است».[29]قرآن کریم در آیة 4 سورة مبارکة نساء لفظ «نحله» را در کنار «صدقات» به کار برده و در مجموع از آن به پرداخت مهر زنان با طیب خاطر و رضایت تعبیر گردیده است. مرحوم علامه طباطبایی در تفسیر نحله چنین فرموده اند: «نحله به معنای عطیه ای است مجانی که در مقابل ثمن قرار نگرفته است.»[30]
2- مبنا: اصل و فرض حقوقی «عدم تبرع» از مبانی اجرت المثل می‏باشد. با این توضیح که هر گاه شخصی مال خود را به دیگری تسلیم نمود یا دیگری را از منافع کار خویش بهره مند کرد، چنین چیزی بخشش محسوب نمی‏شود، بلکه از آنجا که فرض بر عدم تبرع است باید به قصد واقعی فرد یعنی «قصد تملیک» و «قصد تبرع» مراجعه نمود. آقای دکتر کاتوزیان در عنصر ارادی عقد هبه چنین می‏گوید: «برای تحقق بخشش کافی نیست که مالی از دارایی شخصی بدون عوض به دارایی دیگری منتقل شده باشد، در مفهوم «تملیک مجانی» قصد بخشیدن و احسان نیز ملحوظ است. تملیک عملی ارادی است و وصف آن نیز تابع نیت و انگیزة تملیک کننده است که سرانجام به تراضی منتهی می‏شود و مبنای آن قرار می‏گیرد.»[31]مادة 336 قانون مدنی در مورد فرض عدم تبرع چنین مقرر می‏دارد: «هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد عامل مستحق عمل خود خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته باشد.» مادة 265 قانون مدنی نیز با بیان فرض عدم تبرع چنین مقرر داشته است: «هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون اینکه مقروض آن چیز باشد می‏تواند استرداد کند.» از آنجا که کار نیز مال محسوب می‏شود، هر گاه شخصی کاری برای دیگری انجام دهد که در عرف دارای اجرتی باشد و معلوم شود که او قصد تبرع نداشته است، کسی که از خدمت و کار بهره مند شده، بایستی اجرت عمل انجام شده را بپردازد و از این جهت مدیون می‏باشد.
ممکن است به این فرض چنین پاسخ داده ‏شود که، هر چند فرض «عدم تبرع» است و زنی که در منزل زوج به خانه داری و نگهداری و تربیت کودکان می‏پردازد مستحق اجرت المثل است و از این لحاظ دینی بر ذمة زوج مستقر گردیده، اما از آنجا که این بسیار بعید است که طلبکاری سالها با مدیون خویش زندگی مشترک داشته باشد و طلب خود را مطالبه نکند لذا حتی اگر قصد زوجه از انجام خانه داری قصد تبرع نباشد با عدم مطالبة دستمزد خویش چنین مستفاد می‏گردد که ذمة شوهر خویش را از این جهت ابراء نموده است.
در پاسخ باید گفت: هر چند ابراء عقد نبوده و نوعی ایقاع است اما اولاً: از آنجا که «ابراء مدیون عملی است رایگان و به زیان طلبکار، لذا هیچگاه نباید آن را مفروض دانست.»[32]در واقع ابراء «احسانی بر خلاف اصل که همانا بقای دین است، می‏باشد.»[33] ثانیاً: نیاز به اراده ای محکم و قوی داشته و از طرفی لزوم اختیار ابراء کننده باید مدنظر قرار گیرد و از طرفی دیگر این اراده تا وقتی به منصة ظهور نرسیده و بروز خارجی پیدا نکرده فاقد اثر است و هر چند که اعلام اراده ضمنی باشد باید اعلام شود. همچنین نظر بر اینکه عرف جامعة ما زن را مؤظف به انجام امور خانه می‏شناسد، چه بسا عدم مطالبة اجرت‏المثل خانه داری توسط زوجه به وجود پیش ذهنی در جامعه و یا ترس از ایجاد تشنج در روابط خانوادگی باشد.
لذا در خصوص مبنای اجرت المثل می‏توان گفت قواعد مسلم حقوقی از جمله: «منع دارا شدن غیر عادلانه»، «هیچ کاری بدون اجرت نمی‏باشد» و فرض «عدم تبرع» همگی دلیلی بر لزوم قرار دادن اجرتی بابت کار زوجه بوده تا بدین وسیله از غیر عادلانه شدن روابط مالی زوجین جلوگیری به عمل آورده و موجب ورود بی دلیل سرمایة کار زوجه در دارایی زوج نگردد.[34]
در مبنای نحله به آیات متعددی که خداوند تعالی در آن «رها نمودن زنان را با احسان مقرر‏کرده» می‏توان مراجعه کرد، آنجا که می‏فرماید: «طلاقی که شوهر در آن رجوع تواند کرد دو مرتبه است پس آنگاه که زن را طلاق داد، یا به خوشی و سازگاری به او رجوع کند یا او را به نیکی رها سازد.»[35] در جای دیگر می‏فرماید: «هر گاه زنان را طلاق دادید تا نزدیکی پایان عده او را به سازگاری در خانه نگهدارید یا به نیکی رها سازید.»[36]حتی در زمانی که عقد ازدواج بدون تعیین مهریه منعقد گردیده و مرد عزم طلاق زن را قبل از وقوع نزدیکی می‏کند خداوند تعالی نیکی به زن را در جهت تعیین بهره ای شایسته برای او که سزاوار مقام نیکوکاران است تأیید نموده است.[37]
3- شرایط پرداخت اجرت المثل و نحله
شرایط لازم برای تعیین اجرت المثل و یا نحله در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق به شرح ذیل است:
3-1) درخواست طلاق از ناحیة زوجه باشد: مطابق تبصرة 6 ماده واحده یکی از شرایط لازم برای تعیین اجرت المثل یا نحله برای زوجه توسط دادگاه این است که زوجه متقاضی طلاق نبوده و با آن موافق نباشد. بنابراین در طلاقهای توافقی و یا طلاقهایی که به درخواست زوجه است تعیین اجرت المثل و نحله فاقد وجهة قانونی است. توضیح اینکه اگر درخواست کنندة طلاق زوجه یا زوجین باشند در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبة حق‏الزحمه کارهایی که شرعاً به عهدة وی نبوده، دو فرض در تبصرة 6 ماده واحده در نظر گرفته شده است. فرض اول وقتی است که در خصوص حق‏الزحمه بین زوجین در ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم دیگری توافقی نشده باشد، در این صورت دادگاه سعی می‏کند از طریق توافق نسبت به تأمین خواستة زوجه اقدام نماید. آنچه صدر تبصرة 6 ماده واحده در موارد فوق (وقوع طلاق توافقی یا طلاق به درخواست زوجه) بر عهدة دادگاه گذاشته، صدور حکم، مبنی بر محکومیت زوج به پرداخت حق الزحمة ایام زناشویی زوجه نمی‏باشد، بلکه صرفاً به توافق رساندن زوجین در خصوص اجرت المثل است و چنانچه توافقی فیمابین زوجین حاصل نگردید نه دادگاه اختیاری به تعیین اجرت المثل دارد و نه زوجه حقی در مطالبة آن. فرض دیگری که درعمل بسیار نادر است نیز، از نظر قانونگذار دور نمانده و آن وقتی است که فیمابین زوجین در ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم دیگری در خصوص حق الزحمة زوجه توافقی شده باشد در این صورت دادگاه طبق توافق فوق نسبت به تعیین اجرت المثل ایام زناشویی اقدام می‏نماید.
3-2) وقوع طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد. قسمت اخیر تبصره 6 ماده واحده با جعل شرط فوق، زوج را از پرداخت اجرت‏المثل به زوجه ای که به واسطة سوء اخلاق و رفتار، زوج را مجبور به درخواست طلاق نموده، معاف کرده است. در توضیح عبارت «تخلف زن از وظایف همسری و سوء اخلاق و رفتار» باید گفت: اصطلاحاً «تخلف زن از وظایف همسری» باید در محدودة وظایفی که شرع و قانون برای زوجه معین نموده، تفسیر گردد. بنابراین چنانچه عرف انجام یا ترک امری را توسط زوجه جزو وظایف همسری به شمار آورد نباید به واسطة تخلف از آن، زوجه را از حق دریافت اجرت المثل و نحله منع کرد. مثلاً: چنانچه زن برای دادن شیر به نوزاد مشترک مطالبة دستمزد نماید این امر هر چند در نظر عرف جامعه ناشایست بوده، اما مطالبه‏ای شرعی و قانونی است و از وظایف زوجه، شیردادن فرزند نیست، لذا از مصادیق تخلف از وظایف همسری نمی‏باشد. از طرف دیگر هر گاه زوجه با اشتغال به شغلی که منافی حیثیت و شئونات خانوادگی است زوج را به سوی طلاق سوق دهد شمول چنین عملی در مفهوم عبارت «تخلف از انجام وظایف همسری» وجاهت قانونی دارد. اما اصطلاح «سوء اخلاق و رفتار» امری نسبی است و مفهوم آن با توجه به فرهنگ جوامع مختلف و حتی فرهنگ داخلی خانواده های مختلف که در یک جامعه زندگی می‏کنند متفاوت است، لذا تعیین مصادیق آن امری مشکل بوده و قانونگذار می‏بایست در تعریف و تمثیل یا احصاء آن اقدام نماید. در خصوص تأثیر زوجه در سوق زوج به طلاق این نکته قابل ذکر است که تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی بایستی به طریق قانونی و صحیح احراز گردد، در غیر این صورت با توسل به «اصل عدم» و «اصل برائت» باید زن را در وقوع طلاق بی‏تأثیر دانست. مثلاً هرگاه زوجه به حکم دادگاه ملزم به تمکین شده باشد و با امتناع زوجه حکم اجرا نشود و یا زوجه به واسطة فحاشی و توهین نسبت به زوج، ضرب و شتم زوج، سرقت از منزل زوج، برقراری رابطة نامشروع با دیگری محکوم شده باشد، اینها همگی می‏تواند دلیلی بر تخلف وی از انجام وظایف زناشویی (در مثال اول) یا سوء رفتار وی (در مابقی مثالها) بوده و وی را از مطالبة اجرت المثل و نحله محروم سازد.
3-3) وقوع طلاق: صدر تبصره 6 ماده واحده، زمان مطالبة اجرت المثل یا نحله توسط زوجه را «پس از طلاق» دانسته است اما از طرف دیگر تبصرة 3 ماده واحدة فوق، اجرای صیغة طلاق و ثبت آن در دفتر را، موکول به تأدیه حقوق شرعی و قانونی زوجه (اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه و غیر آن) دانسته و تصریح نموده که تأدیه این حقوق به صورت نقد باشد. چنانچه نحله و اجرت المثل را جزو حقوق شرعی و قانونی زوجه در تبصره 3 ماده واحده قرار دهیم، نتیجه این می‏شود که زوجه نیازمند انجام تشریفاتی در جهت مطالبه آن نبوده و در ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش نسبت به آن نیز اتخاذ تصمیم می‏نماید. اما در صورتی که مطابق تبصره 6 عمل نمائیم، زوجه پس از وقوع طلاق باید آن را مطالبه کند لذا مانند هر دعوی حقوقی, مستلزم تقدیم دادخواست, ابطال تمبر بابت هزینه دادرسی, تعیین وقت رسیدگی, احضار خوانده (زوج) و دیگر تشریفات جهت صدور حکم بوده و پس از صدور حکم و قطعیت آن نیز جهت اجرای آن بایستی مانند محکومیتهای حقوقی دیگر اجرائیه توسط دادگاه صادر شده, به محکوم علیه ابلاغ گردد و پس از انقضای مهلت ده روز مندرج در اجرائیه به اجرا در آید.
تعارض تبصره 3 و 6 ماده واحده، موضوع استفساریه از مجمع تشخیص مصلحت نظام گردید و مجمع تشخیص مصلحت نظام با تصویب ماده واحده مورخ 3 /6/ 1373 در رفع تعارض فوق چنین مقرر نمود: «منظور از کلمه پس از طلاق در ابتدای تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مورخ 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام، پس از احراز عدم امکان سازش توسط دادگاه است، بنابراین طبق موارد مذکور در بند 3 عمل خواهد شد».
3-4) جایگاه اجرت المثل و نحله: مقنن برای تعیین حق الزحمه کارهایی که شرعاً به عهده زوجه نمی‏باشد، دو فرض را در نظر گرفته، در یک حالت زوجه را مستحق اجرت‏المثل و در حالت دیگر مستحق نحله دانسته است که در اینجا شرایط مختص هر یک را مورد بررسی قرار خواهیم داد:
الف) اجرت المثل: بند (الف) تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق با به کار بردن اصطلاح اجرت المثل چنین مقرر داشته است: (چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‏نماید.) مطابق مقرره فوق شرایط لازم که مختص اجرت المثل است عبارتند از: 1) اثبات اینکه زوجه به دستور زوج کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده، انجام داده است. 2) اثبات عدم قصد تبرع. نظر بر اینکه بار اثبات بر دوش مدعی است، زوجه‏ای که مطالبه اجرت المثل را می‏نماید باید اولاً صدور دستور از ناحیه زوج جهت انجام کارهای خانه را اثبات نماید، ثانیاً ثابت کند که در انجام کارهای خانه قصد تبرع به زوج را نداشته است. بارکردن چنین تکلیفی بر زوجه از سویی تکلیف مالایطاق و از سوی دیگر خلاف اصل است، زیرا در محدوده خانواده صرفاً این زوجین هستند که حضور دارند و نیز، این فرض محال است که زوج در حضور دیگران خطاب به زن دستوری کلی دال بر انجام کلیه امور منزل، در کل ایام زناشویی صادر نماید، بنابراین اثبات امر اول مشکل است و چون فرض حقوقی «عدم تبرع» مورد پذیرش کل سیستم های حقوقی از جمله شرع مقدس اسلام است، لذا اصل را بر فرض تبرع نهادن و تکلیف نمودن زوجه به اثبات عدم وجود قصد تبرع، خلاف فرض کلی بوده و اصولاً (عدم) قابل اثبات نیست[38] و نافی را نفی کافی است لذا بهتر است گفته شود آنچه دادگاه باید احراز نماید وجود قصد تبرع است که آن هم توسط زوج که مدعی خلاف اصل و مدعی امری وجودی است باید اثبات شود.
تعیین اجرت المثل با اثبات و احراز صدور دستور زوج و قصد عدم تبرع زوجه, چنان است که فیمابین زوج و زوجه عقدی ضمنی مبنی بر اجازه کار زوجه منعقد گردیده بدون اینکه اجرت زوجه تعیین شده باشد «اجرت‏المسمی» لذا دادگاه بدون در نظر گرفتن وضعیت مالی زوج، اجرت المثل کارهایی راکه زوجه انجام داده است معین می‏نماید و چنانچه لازم ببیند می‏تواند از کارشناس برای تعیین اجرت المثل بهره گیرد.
ب)نحله: بند (ب) تبصره 6 ماده واحده در مورد نحله چنین مقرر داشته است «در غیر مورد بند (الف) با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می‏کند». بنابراین در مواردی که شرایط بند الف (اثبات صدور دستور انجام امور خانه توسط زوج و اثبات قصد عدم تبرع زوجه در انجام کارهای محوله) موجود نباشد، دادگاه مطابق مفهوم نحله (یعنی عطیه ای مجانی از ناحیه زوج) مبلغی را تعیین می‏نماید.
5- رویه عملی محاکم در تعیین اجرت المثل و نحله
امروزه تعیین نحله در هنگام صدور گواهی عدم امکان سازش به درخواست زوجه، رویه عملی محاکم خانواده می‏باشد. در طلاق به درخواست زوجه اولاً: در بیشتر مواقع زوجه حاضر می‏شود که با بخشش کلیه حقوق خویش, خود را از بند زندگی خانوادگی رهانیده؛ ثانیاً: در صورت درخواست حق الزحمه زندگی زناشویی یا باید در خصوص پرداخت و میزان آن با زوج به توافق برسند که عملاً چنین چیزی ممکن نیست و یا اینکه پرداخت حق الزحمه ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم قید شده باشد، که چنین فرضی در عمل محال است، لذا تعیین حق‏الزحمه از سوی زوجین تحقق پیدا نمی‏کند.
در طلاقهای توافقی نیز با توجه به اینکه زوجین خود در خصوص حقوق مالی خویش یا گذشت از آن توافق می‏نمایند, دادگاه از دخالت در چگونگی توافق خودداری می‏کند، لذا مطالبه حق الزحمه ایام زناشویی پیش نخواهد آمد، چرا که چنین مطالبه ای در محضر دادگاه نشان دهنده عدم توافق زوجین نسبت به شرایط ذکر شده در توافقنامه می‏باشد. بنابراین آنچه عملاً محاکم با آن روبه رو هستند مطالبات زوجاتی است که شوهرانشان بدون رضایت آنها قصد جدایی از آنان را دارند و در این حالات نیز با توجه به اینکه اثبات دو شرط مندرج در بند (الف) از تبصره 6 ماده واحده برای زوجه تقریباً محال است لذا این دادگاه است که خود راساً با توجه به وضعیت مالی زوج، مبالغی را که به طور متوسط دویست الی پانصد هزار تومان در سال می‏باشد تعیین می‏نمایند.
نتیجه: «محبوب ترین مباحات به سوی خداوند تعالی نکاح است و مبغوض‏ترین مباحات نزد او طلاق است»[39] و شاید به این جهت است که خداوند تعالی شرایط زیادی در اجرای صیغه طلاق تشریع فرموده و چهار رکن به شرح ذیل برای آن در نظر گرفته است:
1- صیغه طلاق ¬¬2-- مطلِّق (طلاق دهنده) 3- مطلَّقـه (طــلاق داده شده) 4- اشهاد «گواه گرفتن بر صیغه طلاق» و بر هر رکن نیز شرایطی قرار داده است. «طلاق باید با صیغه طلاق در حضور حداقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنود، واقع شود.»[40]«صیغه طلاق از ناحیه شارع رسیده و شاهدان طلاق باید مرد باشند و عادل».[41] «طلاق دهنده باید بالغ, عاقل, قاصد و مختار باشد».[42]«مطلقه بایستی در حالت عادت ماهیانه یا نفاس نباشد. حتی وقوع طلاق باید در طهر غیر مواقعه باشد».[43]
اسلام برای انعقاد نکاح وجود عدالین یا حتی طهر زن را لازم ندانسته چرا که نمی‏خواهد موجب تاخیر وقوع محبوب‏ترین مباحات شود. اما به تاخیر انداختن عملی مبغوض چون طلاق، اگر موجب تضییع حق نباشد، امری مباح است و مقنن در سال 1371 با تصویب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، شاید رکن پنجمی‏ برای وقوع طلاق در نظر گرفته است. رکنی که صرفاً موجب تاخیر وقوع طلاق می‏گردد، نه تحدید حق طلاق برای زوج یا زوجین راضی به طلاق. قرار دادن این رکن می‏تواند از وقوع طلاقهای توافقی که به علت خشم های زودگذر و لجاجتهای طرفین رخ می‏دهد جلوگیری نماید. همچنین چه بسا زنانی که به علت اضطرار, تهدید زوج و ترس از او به اکراه و نه به اختیار, با طلاق توافق کرده و بدین ترتیب بدون اخذ حقوق حقه خویش به گسستن قید زندگی زناشویی سر تسلیم فرود آورد.
از طرفی محدود کردن زوج خواهان طلاق به تادیه کلیه حقوق شرعی و قانونی زوجه (از جمله مهریه, نفقه ایام عده, جهیزیه و غیره) نیز مانعی است در به تاخیر انداختن طلاق. چه بسا زوج نتواند کلیه حقوق زوجه را تامین نماید و بدین ترتیب از تصمیم طلاق منصرف شود. البته مقنن راهی را برای زوج معسر از پرداخت حقوق زوجه در نظر گرفته است و آن اثبات اعسار خویش در دادگاه است که بایستی با تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات آن صورت پذیرد. تبصره 3 ماده واحده، صدور حکم قطعی اعسار شوهر را از موارد اجرای صیغه طلاق بدون پرداخت حقوق زوجه برشمرده و بدین ترتیب راه را برای اجرای طلاق زوجی که مصّر به جدایی است بازگذارده است.
حکمیت در روابط زوجین نیز همانگونه که قانون برگرفته از شرع مقرر نموده است می‏تواند تا حدی از پاشیده شدن زندگی خانوادگی جلوگیری به عمل آورد. به شرط آنکه با همان اوصافی برگزار گردد که شرع و قانون برای آن در نظر گرفته است. فلسفة وجودی داوری در روابط زوجین، دخالت خویشاوندان دلسوز در به تفاهم رساندن زوجین و انصراف آنان از وقوع طلاق است. خویشاوندان با زندگی زوجین، اخلاق و سلوک آنها آشنایی داشته و به علت وابستگی های عاطفی به زوجین، رغبت زیادی به آشتی دادن آنها دارند و این خصوصیتی است که افراد غریبه از آن برخوردار نیستند. برای به تفاهم رساندن زوجین بایست با خصوصیات اخلاقی و روانی و مشکلات موجود در زندگی آنان آشنایی داشت و به همین جهت است که قرآن کریم انتخاب داور را از میان «اهل» یعنی خویشاوندان لازم شمرده است. اما آنچه متأسفانه در عمل مشاهده می‏گردد نادیده گرفتن مقررات مربوط به داوری و تبدیل آن به دستمایه ای برای سودجویان است. آئین نامة اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، دادگاه را حتی الامکان ملزم به تعیین داور از بین خویشاوندان نموده است. تعیین داور توسط دادگاه در آخرین مرحله و در صورتی قابل اجراست که زوجین توانایی در معرفی داور، حتی از غیر خویشاوند نیز نداشته باشند. از وظایف دادگاه، تشکیل جلسة توجیهی برای داوران و از وظایف داوران تشکیل حداقل دو جلسه و با حضور زوجین و سعی و اهتمام در رفع اختلاف و اصلاح ذات البین است. عدم اصرار دادگاهها به تعیین داور از میان خویشاوندان در برخی موارد موجب وقوع طلاقهای نسنجیده ای می‏گردد که شاید کوچکترین دخالت بستگان زوجین، مانع از اجرای آن می‏گردید. اینجانب به کرات دیده‏ام زوجین جوان و بی تجربه ای را که بدون اطلاع بستگان نزدیک و حتی والدین خویش گواهی عدم امکان سازش از دادگاهها اخذا نموده اند تا با غرور خام جوانی خویش به دیگری ثابت نمایند در عدم میل باطنی به زندگی مشترک پیش هستند، غافل از ورطه های هولناک که در جامعة روبه رشد از لحاظ جمعیت ناهنجاریهای اجتماعی در انتظار افراد فاقد کانون زندگی مشترک است.
در خصوص تشکیل جلسات توجیهی نیز باید گفت: اولاً وجود جلسة توجیهی و گوشزد نمودن وظایف داوران توسط دادگاه که می‏تواند نقش مهمی در انجام صحیح وظیفه داوری داشته باشد در بیشتر موارد اجرا نگردیده و بسیاری از داوران بدون اینکه تصور صحیحی از نقش خویش به عنوان داور داشته باشند خود را شاهدی می‏دانند که بایستی بر وقوع طلاق ناظر باشند ثانیاً دادگاهها به علت کثرت پرونده ها تقریباً نظارتی بر برقراری جلسات با حضور زوجین و داوران نداشته، عدم توجه به مقررات داوری مندرج در قانون باعث می‏شود آنچه هدف شارع و مقنن از تأسیس نهاد داوری بوده، حاصل نگردد. در عمل آنجا که زوجین در طلاق توافقی داورانی از اهل خویش به دادگاه معرفی می‏نمایند حضور داوران صرفاً برای هر چه سریعتر انجام شدن طلاق است. رویة عمل دادگاههای خانواده بر اجرای یک روزة طلاق توافقی و صدور گواهی عدم امکان سازش در عرض نیم ساعت و شاید هم کمتر است. زوجین آمادة طلاق چند خط به عنوان توافقنامه می‏نویسند و چنانچه از قبل آگاهی بر لزوم داور نداشته باشند دو نفر را که شاید حتی نامشان را هم ندانند از راهروهای دادگاه خانواده پیدا می‏کنند و با امضای متنی که حکایت از عدم موفقیت داوران در اصلاح ذات البین دارد وظیفة داوری خود را به انجام می‏رسانند. اینجانب دیده‏ام افرادی را که به عنوان داوران حرفه‏ای در راهروهای دادگاههای خانواده برای انجام امر داوری با دریافت مبلغی، آشکارا و پنهان فعالیت می‏کنند و چه بسا زوجین متقاضی طلاق دست به دامان متقاضیان طلاق دیگری شده اند که در شعب دیگر دادگاههای خانواده پرونده داشته و در حال جدایی از یکدیگرند در حالیکه داور باید شخصی باشد که خود از زندگی خانوادگی موفقی برخوردار بوده و با استفاده از تجربة موفق خود در زندگی زناشویی سعی در اعطای یافته های خویش به زوجین در جهت حل اختلاف آنها بنماید.
تشکیل جلسة توجیهی داوران، نظارت دادگاه بر تشکیل حداقل دو جلسه توسط داوران، شرایط داوران و وظیفة آنان در جهت رفع اختلاف، صرفاً در مواد قانونی محصور هستند و تنها شرطی از شرایط شش گانة ذکر شده در مادة 4 قانون برای داوران که توسط دادگاه احراز می‏شود داشتن چهل سال تمام است زیرا روگرفت شناسنامة‌ داور بایستی به عنوان مدارک موجود در پرونده بایگانی شود. شاید بتوان گفت انبوهی پرونده های طلاق، عدم اختصاص شعب کافی در مجتمع قضایی خانواده و بالاخره مشغلة زیاد قضات از علل عدم نظارت بر اجرای کامل آئین نامه اجرایی می‏باشد. اما آنچه بیش از موارد ذکر شده در بالا موجب تأسف است سودجویی مالی عده ای از امر داوری است که با استناد به مادة 8 آئین نامة اجرایی آن را مجاز می‏دانند. تعیین حق الزحمه برای داوران در صورت مطالبة آنان توسط دادگاه موضوع مادة 8 می‏باشد و با توجه به تکالیف و وظایفی که آئین نامه اجرایی برای داوران در نظر گرفته، امری معقول و منطقی است اما آنچه در عمل دیده می‏شود این است که بسیاری از داورها حتی با زوجین متقاضی طلاق مواجه نمی‏شوند و برخی از آنان که موارد ارجاع داوری به آنها زیاد است فرم از پیش تنظیم شده ای را دارند که جای نام زوجین در آن خالی است یا حتی اصلاً جایی برای نام زوجین در فرم وجود ندارد و از آنها صرفاً با عنوان «زوجین» یاد می‏کنند. غافل از اینکه،‌ شتاب آنان در امضای فرم از پیش تنظیم شدة داوری، به از هم پاشیدن شدن خانواده ای منجر می‏شود، آنجا که خداوند تعالی تعیین داور را برای حل اختلاف زوجین تجویز می‏فرماید قصد و ارادة اصلاح را برای داوران لازم دانسته و توفیق آنها در اصلاح ذات البین را مؤکول به ارادة اصلاح نموده است. پس چگونه می‏توان احسان خداوند را بر توفیق شخصی دانست که عنوان «حکم» را اختیار نموده بدون اینکه حتی تمایلی به اصلاح ذات البین داشته و تنها هدف وی استفاده مال و برخورداری از دستمزد داوری است؟ لذا به جرأت می‏توان گفت آنچه که قرآن کریم در مورد حکمیت فرموده است و در آئین‏نامه اجرایی موضوع بحث، با دقت گنجانده شده در عمل جایگاهی ندارد. نظر بر اینکه یکی از وظایف و اختیارات محوله به قوه قضائیه در اصل 156 قانون اساسی نظارت بر حسن اجرای قوانین می‏باشد لذا اعمال این نظارت بر قوانین مربوط به خانواده نقش مهمی‏در جلوگیری از وقوع بسیاری از وقایع طلاق دارد. طلاقهایی که آثار سوء آن نه فقط به زوجین و یا حتی فرزندان خانواده برمی‏گردد، بلکه متوجه جامعه‏ای است که هر لحظه با رها شدن زنی بی سرپرست، فرزندانی بدون پای بست به کانون خانواده و نظارت پدر و مادر, روزبه روز در منجلاب فقر, فساد و فحشا فرو می‏رود . کارشناسان اجتماعی یکی از عوامل موثر در بزهکاری و ارتکاب جرم را عوامل خانوادگی، شامل محیط متشنج و ناآرام خانواده, طلاق, فقر مادی و فرهنگی ذکر کرده‏اند و طبق بررسیهای انجام شده بر روی نوجوانان بزهکار در کانون اصلاح و تربیت تهران به این نتیجه رسیده‏‏اند که خانواده اولین بستر برای گرایش نوجوانان به بزهکاری و طلاق مهمترین عامل بروز آسیبهای اجتماعی, خودکشی, فرار کودکان از منازل, اعتیاد, فحشاء و ابتذال در جامعه است. آیا «افزایش 25/11 درصد آمار طلاق در 6 ماهه اول سال 80 نسبت به سال 79 و کاهش 96/2 درصدی آمار ازدواج در همان دوره زمانی»[44]زنگ خطری برای بازنگری در جهت شناخت علل این افزایش و کاهش نیست؟
همچنانکه به تفصیل بیان شد یکی از خصوصیات قانون اصلاح مقررات طلاق, توجه به وضع معیشت زنان مطلقه و برقراری حق اجرت المثل و نحله است. قابل ذکر است که تبصره 6 ماده واحده مذکور، مورد تأیید شورای محترم نگهبان قرار نگرفته و وفق اصل 112 قانون اساسی با طرح در مجمع تشخیص مصلحت نظام و از طریق مجمع فوق به تصویب رسیده است. در باب اجرت المثل نظر بر اینکه وفق صدر تبصره 6 ماده واحده و بند (الف) آن، یا قرار دادی فیمابین زوجین در خصوص خانه‏داری موجود است و یا اینکه با احراز دستور زوج مبنی بر انجام کارهای منزل و عدم وجود قصد تبرع, زوجه مستحق اجرت المثل، وفق مقررات قانون مدنی در باب اجاره اشخاص می‏گردد، لذا جای بحث در مقبولیت و مشروعیت اجرت المثل در فقه و قانون نمی‏باشد اما آنچه جای بحث است موضوع بند (ب) ماده واحده یعنی «نحله» است. قانونگذار مبنای نحلــه را بـخشش دانستــه و مقــرر داشتــه: «. . . دادگاه مبلغی را از باب بخشش «نحله» برای زوجه تعیین ‏نماید.» در صورتی که بخشش رایگان اموال که موضوع عقد هبه است نیاز به قصد تبرع و احسان و قصد تملیک مجانی از طرف صاحب مال دارد و در بند (ب) از تبصره6، این دادگاه است که با توجه به وضع مالی زوج و سنوات نآآتتننننیهنیزناشویی مبلغی را از باب بخشش تعیین می‏نماید. این خلاف ذات عقد و تداعی کننده مثل عامیانه (بخشیدن از کیسه خلیفه) است.
اما از آنجا که عقد نکاح دارای اثر مهم فردی و اجتماعی است و جنبه عمومی‏ آن به قانگذار اجازه می‏دهد قواعد آمره‏ای را بر آن حاکم سازد که خارج از اراده طرفین است لذا چنانچه مقنن از باب جنبه آمره و مصلحت عمومی, مرد متمکن را مجبور سازد که در هنگام طلاق زوجه‏ای که هیچگونه تخلفی از وظایف همسری به جای نیاورده و صرفاً میل مرد بدون هیچ دلیلی بر طلاق او قرار گرفته است از اموال خویش چیزی را به زن بدهد خارج از اختیار قانونگذار نمی‏باشد و همچنین شاید بتوان مبلغ فوق را از باب ضرر و زیان معنوی از زوج طلب نمود زیرا زنی که سالهای جوانی خود را با مردی گذرانیده و در طول ایام زناشویی کلیه وظایف خود را به نحو احسن به جای آورده و سوء رفتاری نداشته، چنانچه یکباره با بی‏وفایی زوج مواجه شود و بدون هیچ دلیلی مطلقه گردد از لحاظ روحی و معنوی متضرر خواهد گردید و مرد نیز از باب تسبیب متحمل جبران ضرر می‏باشد. همچنین ضرر مادی زن مطلقه از آن جهت که از حمایت مردی در تأمین مخارج وی محروم می‏گردد قابل تصور است و شاید از باب از دست دادن منافع ممکن الحصول که با تداوم عقد زناشویی از آن متمکن می‏گردید بتوان زن را مستحق دریافت مبلغی به عنوان جبران خسارت مادی دانست. البته چنانچه قانونگذار چنین امری (نحله) را به عنوان شرطی در ضمن عقد نکاح می‏گنجانید مشروعیت آن نیز از شبهه خالی می‏گردید هر چند مزایای چنین شرطی شامل حال زنانی که تاریخ عقد آنها قبل از درج شرط فوق در نکاحیه بود نمی‏گردید.
نتیجه آنکه حمایت مالی از زن در هنگام طلاق, هنگامی که وی مسبب طلاق نبوده است خصوصاً در مواردی که زن به شغل خانه داری اشتغال داشته و فاقد درآمد مستقل برای امرار معاش است، امری منطقی و معقول است اما این حمایت بایستی دارای مبنای محکم، شرعی و قانونی باشد و پیدا کردن راهکارهای آن در جهت تقویت مفهوم این حمایتها از وظایف مقنن می‏باشد.
فهرست منابع:
1. نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلدهای10و 11، موسسه المرتضی العالمیة، بیروت، لبنان، 1412- 1992.
2. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، ایقاع، نشریلدا، چاپ اول، 1370.
3. محقق داماد، سید مصطفی، حقوق خانواده ( نکاح و انحلال آن)، چاپ وزارت ارشاد اسلامی، چاپ دوم، 1367
4. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده.
5. محقق حلی، شرایع الاسلام، ترجمه ابوالقاسم بن احمد یزدی، جلد 2، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ چهارم، 1364.
6. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوقی، نشرگنج دانش، چاپ چهارم،1368.
7. استاد علامه طباطبایی(ره)، تفسیر المیزان، دفتر انتشارات اسلامی، جلد چهارم، 1363.
8. عمید، حسن، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، 1362.
9. سیاح، احمد، فرهنگ بزرگ جامع نوین(المنجد)، جلد دوم، انتشارات اسلام.
10. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق اموال، انتشارات مشعل آزادی، چاپ اول، 1356.
11. فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1378.
12. کاتوزیان، ناصر،حقوق مدنی(مشارکتها،صلح و عطایا)، نشر اقبال، چاپ اول، 1363.
13. کاتوزیان، ناصر، دورة مقدماتی حقوق مدنی ـ اعمال حقوقی(قرارداد ـ ایقاع)، شرکت انتشارات، چاپ دوم، 1371.
14. ولایی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، نشر نی، چاپ اول، 1374.
15. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ( ضمان قهری -‌ مسئولیت مدنی)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1369.


 
پی نوشتها:


[1] - نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 10، ص 418.
[2] - البته مشهور فقها معتقدند که تقدم ایجاب بر قبول ضرورتی نداشته و با توجه به حیاء زن بر اعلام اولیة پیشنهاد ازدواج به مرد، تقدم قبول مرد را بر ایجاب زن موجب ورود خدشه ای بر صحت عقد نکاح ندانسته اند (نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج10، ص 424.
3- طلاق،1.
[4] - بقره، 226.
[5] ـ احزاب،49 .
محقق حلی، شرایع الاسلام، ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی، جلد 2، ص752.
6- خامنه ای،‌آیت الله سید محمد، حقوق متقابل زنان و مردان، کتاب نقد17، زمستان79، ص21.
7- روزنامه انتخاب، یکشنبه 26/12/80، ص7.
8- مادة‌ 1133 قانون مدنی.
[9] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، ایقاع، ص9.
[10] - همان، ص10.
[11] - محقق حلی، شرایع الاسلام، ترجمه ابوالقاسم بن احمد یزدی، ج دوم، ص751 ؛فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، ص334 .
[12] - محقق داماد، سید مصطفی، حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن، ص379،(محمد جعفر لنگرودی طلاق را عبارت از «ازالة قید نکاح (رابطه نکاح)به یاری صیغه مخصوص» تعریف نموده اند که تعریف فوق با توجه به اینکه شامل عقد موقت هم می‏گردد لذا تعریف مانعی نمی‏باشد.) جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، ص230.
[13] - دلیل بر قاعدة فوق آن است که خداوند تعالی در قرآن کریم طلاق را به زوج نسبت داده است آنجا که می‏فرماید:«فان طلقها فلا تحل له»(بقره، 231) همچنین روایت از پیامبر می‏باشد که «الطلاق لمن اخذ بالساق»(محقق حلی،شرایع الاسلام، ج2،صص753 و 760) لازم به ذکر است که نص «الطلاق لمن اخذ بالساق» فقط در محور قاعدة لاضرر قابل کار برد است و بس، که در مقالات آتی در خصوص آن بحث خواهد شد.
[14] - ماده 48 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی: «شروع رسیدگی در دادگاه، مستلزم تقدیم دادخواست می‏باشد.. . .»
[15] - مانند مواد 108 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در خصوص تأمین خواسته، ماده 139 در خصوص تأمین دلیل و . . .»
[16] - مواد 67 الی 83 ق. آ. د. د. ع وا. م
[17] - مواد 84 الی 92 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی.
[18] - البته قانونگذار در جهت تعدیل اختیار زوج بر طلاق، راهکاری از نظر دخالت ثالثین (داوران)در امر به سازش رساندن طرفین و ممنوعیت زوج از اینکه رأساً در دفترخانه حضور یافته و صیغه طلاق را جاری سازد اندیشیده که در این بخش به تفصیل خواهد آمد.
[19] - در مورد داور و نقش آن در صدور گواهی عدم امکان سازش در همین مقاله به تفصیل سخن خواهد رفت.
[20] - محقق حلی، شرایع الاسلام، ترجمه ابوالقاسم بن احمد یزدی، ج دوم، ص 788.
[21] - نساء، 35.
[22] - ماده 5 آئین نامه اجرایی: پس از معرفی و انتخاب داوران، دادگاه بلافاصله در وقت فوق العاده جلسة توجیهی تشکیل داده و وظایف آنان را گوشزد و ارشادات لازم را خواهد نمود.
[23] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوقی، ص 10و 11.
[24] -جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق اموال، ص 44.
[25] - فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، ص 267.
[26] - عمید، حسن، فرهنگ عمید، ص 1177.
[27] - فرهنگ بزرگ جامع نوین، ترجمة المنجد، ج دوم، ص 1644.
[28] - همان.
[29] - فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، ص384.
[30] - مرحوم علامه طباطبایی( ره)، تفسیر المیزان، ج چهارم، ص 269.
[31] - کاتوزیان، ناصر، مشارکتها، صلح و عطایا، ص 347.
[32] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، ایقاع، ص372 .
[33] - کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی‌، قرارداد، ایقاع، ص511.
[34] - خداوند تعالی منع نموده مادر را که از نگهداری طفل به زیان افتد و رواداشته مادر برای شیر دادن فرزند، حقوقی متعارف در نظر گیرند (حتی بدون مطالبة او) سورة‌مبارکة بقره، آیة 233.
[35] - «الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان» بقره ، 229.
[36] - «و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف» بقره، 231.
[37] - بقره، 236.
[38] - (اصل، عدم هر چیز است تا وجودش ثابت گردد.) ولایی, عیسی, فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول, ص99.
[39] - محقق حلی، شرایع الاسلام، ترجمه ابوالقاسم بن احمد یزدی، ج دوم، ص751.
[40] - ماده 1134قانون مدنی.
[41] - سوره طلاق, آیه 2, «و اشهدوا ذوی عدل فیکم».
[42] - ماده 1136 قانون مدنی.
[43] - لازم به ذکر است که مشابه قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در سال 1346 باعنوان قانون حمایت خانواده مورد تصویب قرار گرفته بود و مطابق آن انجام طلاقهای به درخواست زوج یا طلاقهای توافقی می‏بایست با مراجعه به دادگاه و صدور گواهی عدم امکان سازش باشد.
44 - روزنامه انتخاب, سه شنبه 20آذر 1380, شماره 769, ص7.