فقه جزا و سیاست جنایی

در بخش نخست، با بررسی انتقادات وارده به فقه جزا، بیان شد که از دید منتقدان فقه جزای اسلامی به دو دلیل تاریخی و فلسفی بین فقه جزا و سیاست جنایی، به معنای سیاست مبتنی بر عقلانیت مواجه با بزهکاری، با توجه به ملاحظه شخصیت بزهکار و رعایت جنبه‏های حمایتی او به لحاظ منطقی، نسبت تباین برقرار است. در یک نگاه سطحی، بنظر‏ می‏رسد که این دو موضوع در دو جهت کاملاً مقابل هم قرار دارند. ما به منظور رد علمی این اتهامات و تبیین سیاست جنایی اسلام، از اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها شروع کردیم و خاستگاههای این اصل را در مکاتب و جنبشهای جزایی و غیر جزایی، مورد بررسی قرار دادیم.
نمودی از اشکالات وارده
خانم «دلماس مارتی» استاد حقوق جزا در فرانسه در یک تقسیم بندی مبتنی بر مبانی ایدئولوژیکی سیاست جنایی، انتقاد به سیاست جنایی اسلامی را بر روی همین اصل متمرکز‏ می‏کند. ایشان سیاست جنایی اسلامی را در قالب اصول گرایی مذهبی یا انتگریسم(Antegrism‏) در کنار جریان فاشیستی و در زیر مجموعه یک جریان فکری و ایدئولوژیک توتالیتاریسم(‏(Totalitarism یا انباشته طلبی قرار‏ می‏دهد. به نظر ایشان، با توجه به اختیارات بی قید و شرط حاکم از یکسو و وجود قیاس و تعزیرات در حقوق اسلامی از سوی دیگر، جایی برای اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها نیست. از نظر ایشان «انتگریسم» دارای ساختار، متمرکز است. خلیفه، مظهر ارادة الهی است و همه چیز در قدرت مطلقة او خلاصه‏ می‏شود. همچنانکه فاشیسم با شعار «همه چیز در دولت، هیچ چیز خارج از دولت، هیچ چیز در مقابل دولت» صریحاً برتری دولت بر قانون را مورد تأیید قرار‏ می‏دهد.[1] ما در این بخش و بخشهای آتی اهداف زیر را دنبال خواهیم کرد:
1- ضمن بررسی جایگاه این اصل، در فقه جزای اسلامی و خاستگاههای آن، به تبیین سیاست جنایی اسلام و جایگاه ایدئولوژیکی آن خواهیم پرداخت.
2- اصول راهبردی دیگر این سیاست را، که تعیین کنندة خطوط اصلاحات آتی است؛ مورد ارزیابی قرار خواهیم داد.
3- در انتها ضمن یک بحث جنبی، شیوه‏‏های ‏ تفسیر متون جزایی را با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و میزان تناسب منطقی آن را با شیوه‏‏های ‏ تفسیری، تأویلی هرمنیوتیکی مورد بررسی قرار خواهیم داد.
1- بررسی جایگاه اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در فقه اسلامی
برای تبیین اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در فقه جزای اسلامی، لازم است در 3 مقولة مرتبط به هم که در طول تاریخ فقه اسلامی متأثر از یکدیگراند، به تحقیق و تأمل فقهی پرداخت تا درک منطقی و صحیحی از جایگاه این اصل در مجموعه فقه جزای اسلامی بدست آید:
الف) جایگاه این اصل در روایات؛
ب ) اصل قانونی بودن در فقه اهل سنت؛
ج ) اصل قانونی بودن در فقه امامیه.
الف – جایگاه اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در روایات
از آنجا که امروزه موج نوگرایی در فقه اسلامی، هم از طرف متخصصین و هم منتقدین موجب گردیده که ایشان بر مبنای یک غفلت ورزی مصلحتی یا به دلیل عدم اطلاع کافی از اهمیت «سند حدیث» نوآوریهای خود را بر متونی استوار کنند که اعتبار آن از دیدگاه رجالی مردود یا مورد تردید است، لذا در این گفتار نسبت به بررسی روایات و احادیث معصومین(ع) برای تبیین اصل قانونی بودن، به تفکیک موضوع‏ می‏پردازیم:
1 – بررسی روایات به اعتبار اسناد آن
2 – بررسی روایات به اعتبار دلالت آن
بررسی روایت اول:
در میان فقیهان، مرسوم بوده است که در ابتدای کتاب قضا، به لحاظ اهمیت جایگاه دادرسی و تحذیر از تصدی غیر واجدین شرایط و مخصوصاً قضات از قضاوت به غیر علم به مرفوعة محمد بن خالد برقی استناد کرده اند.
در این روایت محمد بن خالد برقی از امام صادق (ع) نقل‏ می‏کند که: «القضاة‌ اربعه، ثلاثة فی‏النار و واحد فی الجنه، رجل قضی بجور و هو یعلم، فهو فی النار، و رجل قضی بجور و هو لایعلم، فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هولایعلم، فهو فی النار و رجل قضی بالحق و هو یعلم، فهو فی‏الجنة».[2]
قضات چهار دسته هستند که سه دسته آنها در دوزخ و یکدسته در بهشت مأوی دارند:
1- آن قاضی که به ستم حکم‏ می‏کند و دانسته مرتکب این عمل‏ می‏شود، جایگاهش جهنم است.
2- آنکه به ستم قضاوت‏ می‏کند و حکم را نمی‏داند، جایش در آتش است.
3- آنکه به حق قضاوت‏ می‏کند ولی مبنای قضاوتش علم به احکام نیست، جایگاهش، آتش است.
4- آنکه به حق قضاوت‏ می‏کند در حالیکه قضاوت او بر مبنای علم به احکام است. چنین فردی به بهشت‏ می‏رود.
الف) بررسی سند و اعتبار حدیث
این روایت را مرحوم کلینی از تعدادی اصحاب وایشان از احمد بن محمد بن خالد برقی و او از پدرش مرفوعه و او نیز از امام صادق (ع) نقل‏ می‏کند.
ضعف روایت از ناحیه رفع آن است اما عمل مشهور، جبران کنندة ضعف خبر است و از این ناحیه قدحی و ایرادی به حدیث وارد نیست.
ب) ارزیابی مفاد و دلالت حدیث
در این روایت معصوم (ع) قضات را به چهار دسته تقسیم کرده اند.
1 – قضاتی که با علم به منابع احکام، مقررات شرعیه، اصول و مبانی استخراج و استنباط، حکم به صدور احکام واهی و غیر مستند،می نمایند.
بی شک این عمل از مصادیق خودسری های قضات، در امر دادرسی است که منشأ آن تمایل ذاتی قضات به تفسیر و تأویلات قیاسی و تسری حکم از موارد منصوص به غیر منصوص است که مربوط به اختلاف شیوه‏‏های ‏ اجتهادی امامیه و اهل سنت، یا تأثیر عوامل خارجی، اعم از سیاسی، حکومتی، اجتماعی و یا شخصی است؛ که قاضی را به نادیده گرفتن مستندات واقعی حکم و استخراج غیر اصولی آن ترغیب‏ می‏کند. در هر صورت از نظر معصوم(ع)، قاضی به دلیل صدور آگاهانه حکم غیر معتبر و غیر مستند، شدیداً مورد مؤاخذه است. و دلالت التزامی این کلام، همان عدم اعتبار شرعی حکم قاضی به دلیل عدول از اصل قانونی بودن جرم و مجازات است.
2 و 3 – احکام صادره از جانب گروه دوم وسوم (یعنی کسی که نادانسته حکم کند وحکمش بر اساس جور باشد یا نادانسته حکم کند ولی حکمش به حق باشد) به دلیل عدم علم به احکام و مقررات شرعیه از اعتبار ساقط است، حتی اگر بطور اتفاقی قاضی در صدور حکم مصیب (مطابق با واقع) عمل کند. چنانچه اعتبار حکم صادره، به میزان استحکام مقدمات، مبانی اصولی و منطقی آن است که این امر ضرورتاً علم وافی و آشنایی دقیق قاضی را، نسبت به منابع و مستندات‏ می‏طلبد.
4 – از نظر شارع، تنها قضاتی صلاحیت رسیدگی به دعاوی و فصل خصومت بین اصحاب دعوی و صدور حکم را دارند که عالم به منابع احکام و اوامر و نواهی شارع هستند و در دادرسی به حق و بر طبق مقدمات، اصول و ضوابط مقرره، اقدام به صدور حکم مقتضی‏ می‏نمایند. دلالت التزامی این مطلب، تأکید و ابرام بر اصل قانونی بودن و رد صلاحیت قضاتی است که یا فاقد علم وافی هستند و یا التزام عملی به اصل قانونی بودن ندارند.
بررسی روایت دوم:
«من حکم فی در همین بغیر ما انزل الله عزوجل، ممن له سوط او عصا فهو کافر بما انزل الله علی محمد(ص)».[3] کسانیکه ] حاکمان[ دارای قدرت اجرایی (فرمان زدن تازیانه و یا عصا) هستند، هرگاه در دو درهم به غیر آنچه خداوند فرموده، حکم کنند،‌ کافر‏ می‏باشند.
الف) بررسی اعتبار سند روایت:
این خبر را «حکم بن ایمن الحناط» (الخیاط) از ابی بصیر و او از امام باقر(ع) و او از ابن ابی یعفور و او نیز از امام صادق(ع) نقل‏ می‏کند.
اشکال سند این روایت، به لحاظ وجود ابراهیم بن هاشم، صباح الارزق و حکم الحناط (الخیاط) است که در سلسلة رجال این خبر‏ می‏باشند. صرف نظر از ابراهیم بن هاشم، ضعف سند از جهت صباح و حکم که از مهملین و غیر موثقین هستند، غیر قابل اغماض است. اما در عین حال ادله ای در دست است که با اعتماد به آن، به رغم ضعف سند، وثوق به صدور خبر از جانب معصوم (ع) حاصل‏ می‏گردد، زیرا:
اولا: منطوق روایت، مؤید مفهوم روایاتی است که به تواتر معنوی در ذم قضات جور و اهل رأی و مقاییس و عدم نفوذ و اعتبار احکام صادره از جانب آنها وارد شده و بر ضرورت صدور حکم منطبق با نص کتاب، سنت و یا اعتبار اصل قانونی بودن دلالت‏ می‏کنند.
ثانیاً: این روایت از طرق دیگری نیز نقل شده که در مجموع ظن به صدور از معصوم(ع) حاصل‏ می‏شود. چنانچه مضمون همین روایت در ممدوحة ابی بصیر با اندکی اختلاف عبارت، موجود است.
و حتی به لحاظ راویان آن اگر «محمد بن حمران نهدی و اعین» یکی باشند، نامبرده از ثقات است و از ناحیه «ابراهیم بن هاشم» (همچنانکه شیخ مفید و علامه بر این اعتقادند) ایرادی بر سند وارد نیست.
ثالثاً: مرحوم کلینی این روایت را با سندی دیگر به این صورت نقل‏ می‏کند: (من حکم فی در همین بحکم جور ثم جبر علیه، کان من اهل هذه الایة «من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون» فقلت کیف یجبر علیه؟ فقال یکون له سوط و سجن فیحکم علیه، فان رضی بحکمه و الا ضربه بسوط و حبسه فی سجنه.)[4] هر گاه کسی در دو درهم به ستم، حکم نماید و سپس بر اجرای آن حکم اجبار ورزد، از مصادیق آیة (من لم یحکم. . .)‏ می‏باشد، سپس پرسیدم: چگونه حاکم اجبار‏ می‏کند؟ حضرت فرمودند: کسی که (حاکم) قدرت بر فرمان تازیانه زدن یا زندان کردن دارد، متهمی را که راضی بر حکم او نشده به شلاق و یا زندان محکوم‏ می‏کند.
علاوه بر آنکه شیخ صدوق همین خبر را نیز با اسناد خود از ابی بصیر با عبارتی دیگر که دارای مضمون واحدی است، نقل‏ می‏کند.
عیاشی نیز در تفسیر خود مطلب را به این صورت آورده: «من حکم فی در همین بغیر ما انزل الله فقد کفر و من حکم فی در همین فأخطا کفر.»[5]
لازم به ذکر است که عیاشی قائل است بر اینکه این روایت به لحاظ متن دارای اضطراب است.
در نهایت از مجموعه قراین فوق بعلاوه مطابقت این اخبار با روح فقه امامیه که از خصیصه‏‏های ‏ بارز آن تأکید بر تمرکز عملیات اجتهادی بر متن کتاب و سنت قطعیه، عدم جواز عمل به رأی و قیاس است، وثوق به صدور خبر از معصوم (ع) حاصل‏ می‏شود.
ب) ارزیابی مفاد و دلالت روایت
خبر عیاشی بدلیل اضطراب در متن قابل استناد نمی باشد. زیرا عبارت اول خبر در ذم قضاتی است که به رأی و مقاییس و با تفسیر موسع از متون شرعیه و عدم رعایت استناد حکم بر نص صریح شرعی به دادرسی و فصل خصومات‏ می‏پردازند. صرف نظر از عبارت دوم خبر، عبارت اول مثبت مدعی‏ می‏باشد، زیرا لازمة عدم اعتبار شرعی احکام قیاسی و غیر مستند، به نص صریح، اعتبار اصل قانونی بودن از نظر شارع است. اما در عبارت دوم (و من حکم فی در همین فاخطا کفر) اگر واو، واو وصل و عطف باشد، وهنی به متن وارد نمی شود، چون معنای عبارت در واقع اینطور‏ می‏شود «ومن حکم فی در همین بغیر ما انزل الله فاخطا کفر» یعنی: اگر قاضی در دعوای قضایی حکمی غیر مستند و غیر منطبق با متون شرعی (کتاب و سنت) صادر کند به آنچه خداوند نازل فرموده کفر ورزیده است. دلالت مفهومی و التزامی این خبر همان التزام به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها است. اما اگر واو، واو استیناف و کلام جدای از قبل باشد، خطا در صدور حکم از جانب قاضی، ناشی از علل و عوامل متعددی است، از جمله: مشتبه شدن امر بر قاضی به دلیل اقرار غیر مطابق با واقع از سوی متهم، یا شهادت شهود غیر عادل، یا شهادت زور و کذب، یا نظر غیر صائب کارشناسی در موارد تعیین حدود جرم، یا تعیین مقدار خسارت وارده، یا ارش(ما به التفاوت جنس معیب با صحیح) … یا ناشی از خطای قاضی در استنباط و استخراج حکم از منابع اولیه و ادلة شرعیه، یا خطا در تطبیق کبریات بر جزئیات و مصادیق خارجیه،‏ می‏باشد که در هیچکدام از موارد فوق قدحی به قاضی وارد نیست. نهایت اینکه اگر قبل از اجرای حکم، خود قاضی یا قاضی دیگر متوجه خطا در صدور حکم شود قاضی موظف به نقض حکم خود‏ می‏باشد. و اگر بعد از اجرای حکم، کشف خطا شود، اگر این خطا ناشی از مشتبه شدن امر بر قاضی از سوی دیگران، مثل: شهود، یا کارشناسان است، بدلیل اینکه افراد مذکور باعث اشتباه قاضی، در صدور حکم و در نتیجه سبب وارد شدن خسارت بر محکوم علیه شده اند، مسئول جبران خسارت‏ می‏باشند[6] و اگر خطا ناشی از استنباط غیر صائب قاضی باشد،‌ بیت‏المال موظف به جبران خسارت و یا پرداخت دیه و یا …‏ می‏باشد. [7]
بنابراین استناد اصلی ما در متن روایت اول، خبر (حکم الحناط) و در روایت دوم (مرفوعه ابن مسکان) است که در خبر (مرفوعه ابن مسکان) که به نقل از کلینی بیان شد، معصوم(ع) در جواب سائل از عبارت (ثم جبر علیه. . . .) فرمودند: (یکون له سوط و سجن فیحکم علیه فان رضی بحکمه و الا ضربه بسوطه و حبسه فی سجنه.)
منظور امام(ع) بیان قدرت حاکم یا مجموعة دستگاه حاکمه است که قدرت قاضی بعنوان عضو و یا زیر مجموعه نظام، از قدرت حکومت ناشی‏ می‏شود و این قدرت در جهت اجرای احکام خودسرانه و غیر مستند بکار گرفته نمی‏شود.
امام (ع) شدیداً این قدرت را محدود و قاضی را مقید به اصل قانونی بودن جرم و مجازات‏ می‏کند و در صورت عدول از این اصل با عباراتی مانند: «فهو کافر بما انزل الله»، «فهو کافر بالله العظیم»، «فقد کفر بالله تعالی» به تخویف حاکم‏ می‏پردازد و او را در مقابل این نظام قانونمند، قرار‏ می‏دهند.
خاستگاه اول اصل قانونی بودن جرم و مجازاتها که ممانعت از خودسری قضات و اختیارات بی‏قید و شرط آنان در اعمال کیفر نسبت به بزهکاران است، به خوبی در این روایات و خبر «مرفوعه محمد بن خالد برقی» مشهود است و قاضی شدیداً در عدول از اصل قانونی بودن از سوی شارع، مورد تهدید و تخویف است و این نقطة مقابل تصور افرادی از قبیل خانم «دلماس مارتی» از سیاست جنایی اسلام در قالب «انتگریسم» مبتنی بر ایدئولوژی توانمند و اقتدارگر (توتالیتاریسم) است. سیاستی که در آن، همه چیز از جمله اصل قانونی بودن، در مقابل قدرت مطلقه حاکم و ارادة استیلای مطلق او بی‏معناست. به نظر‏ می‏رسد، مستندات خانم «دلماس مارتی» بیش از آنکه برگرفته از منابع فقه اسلامی کتاب و سنت باشد معطوف به استقرای تاریخی در نظامهای مذهبی در دوران حاکمیت کلیسا بر اروپا و یا حکومتهای مذهبی امویان، عباسیان و عثمانیان در نظام اسلامی است.
روایت سوم:
امیرالمؤمنین(ع) در قسمتی از نامة خود به مالک اشتر، اموری را در مورد نصب قضات متذکر‏ می‏شوند و‏ می‏فرمایند: «ثم اختر للحکم بین الناس افضل رعیتک فی نفسک ممن لاتضیق به الامور و. . . . لایکتفی بادنی فهم دون اقصاه و اوقفهم فی الشبهات و اخذهم بالحجج».[8] از میان مردم، برترین فرد نزد خود را برای قضاوت انتخاب کن، کسانی که مراجعة فراوان، آنها را به ستوه نیاورد و در شناخت مطالب با تحقیقی اندک رضایت ندهد، و در شبهات از همه با احتیاط تر عمل کند، و بر مبنای دلیل قاطع و حجت شرعی حکم نماید.
مصطلحات در کلام امیرالمؤمنین(ع)
فرازهای مورد استناد در کلام امیرالمؤمنین(ع)، سه عبارت آخر است که در آن عبارات نیز تأمل بر سه کلمه: فهم، شبه و حجت ضروری است.
فهم، شناخت و یا علم، در عبارت نخست، اعم از علم به موضوع و حکم است. (البته علم به معنای اصطلاحی در فقه که اعم از علم و ظن معتبر است).
کلمه الشبهات، جمع محلی به الف و لام است و مفید عموم و شامل شبهات حکمیه و موضوعیه‏ می‏شود. در کلمه الحجج نیز بدلیل فوق (جمع محلی به الف و لام) معنای عام مورد نظر است، که شامل حجت و دلیل شرعی است و بینه و حجت (شهادت شهود و . . .. ) در مقام دعوی را نیز در برمی گیرد. شبهة استعمال لفظ در بیش از یک معنا نیز، بعد از اثبات امکان وقوعی و عدم محذور مانع عقلی، وارد نیست.
در هر صورت با توجه به موضوع مورد بحث(یعنی اصل قانونی بودن جرم و مجازات) وارد مباحث موضوعی مربوطه مانند: شرایط اعتبار شهادت شهود، عدم اعتبار اقرار مأخوذ به اکراه و اجبار و . . . نمی شویم و فقط به آن قسمت از مفاد و مدلول اصطلاحات و عبارات استناد خواهیم کرد که مرتبط با مدعی و مثبت اعتبار اصل قانونی بودن‏ می‏باشد. از نظر امیرمؤمنان (ع) ملاک در انتصاب و گزینش قضات، دارا بودن مراتب اعلی علم به احکام شرعی و پایبند بودن به حجت و دلیل شرعی در صدور حکم است که با عبارت (اخذهم بالحجج) و با بیان افعل تفضیل بر مطلوبیت فزایندة آن تأکید‏ می‏فرمایند. پایبندی به حجت و دلیل شرعی در صدور حکم، عبارت اخری (متمم) اصل قانونی بودن است و از مبانی و اصول راهبردی سیاست جنایی اسلام است که امیرالمؤمنین (ع) رعایت دقیق آن را از سوی قضات یادآور‏ می‏شوند. سیاستی که شدیداً از تمایلات و ارادة استیلای مطلق قاضی، پیشگیری می‏کند و حیطه اختیارات او را در صدور حکم روشن‏ می‏نماید. مضاف بر اینکه حضرت با عبارت «اوقفهم عندالشبهات» قاضی و دادرس را الزام[9] به احتیاط و توقف در صدور حکم در موارد نبود حجت و دلیل شرعی‏ می‏کند، یعنی: هنگامی که قاضی در اتخاذ تصمیم دچار تردید‏ می‏گردد و ممکن است متمایل به عدول از اصل قانونی بودن و اعمال قیاس و تسری حکم از موارد معلوم به امر مجهول شود، شریعت باو هشدار لازم را‏ می‏دهد و او را از اجتهاد به رأی منع‏ می‏نماید. در تمام موارد شبهات حکمیه (اعم از بدویه و یا مقرون به علم اجمالی) توقف قاضی از صدور حکم، مطلوب شارع است. اینک با تفکیک بین شبهات بدویه و مقرون به علم اجمالی، ضرورت توقف، احتیاط و نتیجة منطقی حاصله را بررسی‏ می‏کنیم.
1- شبهات بدویه حکمیه
شبهات بدویه، در مقابل شبهات مقرون به علم اجمالی است و منظور مواردی است که ابتدا شخص با حکمی مواجه‏ می‏شود و به دلیل نبود دلیل، نص معتبر بر حکم یا اجمال نص یا وجود تعارض و . . . . برای شخص نسبت به آن حکم تردید حاصل‏ می‏شود. در اینگونه موارد، اصولیین شیعه چه از نظر عقلی و چه شرعی اصل برائت جاری‏ می‏کنند. مستند عقلی اصل برائت از نظر اصولیین، قاعدة قبح عقاب بلابیان است و مستند شرعی و روایی آن حدیث رفع و قاعده شرعیه عدم البیان‏ می‏باشد.
لذا‏ می‏توان گفت: اصل قانونی بودن جرم و مجازات، بیان حقوقی و قضایی از قاعدة عقلیه «قبح عقاب بلا بیان» است، اگر چه از نظر اصولیین قدر متیقن از قاعده قبح عقاب بلا بیان، عقاب اخروی است ولی گسترة اصل قانونی بودن، مجازاتهای دنیوی را هم در برمی گیرد. بر مبنای این اصل، همچنانکه در تکالیف شخصیه در شبهات بدویه، اصل بر برائت مکلف است، در امور قضایی هم در مواردی که بر ممنوعیت عمل انجام شده از سوی مجرم، نص قانونی وجود ندارد، برائت و آزادی از مجازات بر مبنای اصل قانونی بودن، امری مسلم است. لیکن موضوعی که در علم اصول بعنوان یکی از مبانی اجتهاد و مقدمة استنباط احکام شرعیه است و نیز در مبانی و مقدمات استنتاج منطقی حکم، در اصول کاربردی و قضایی باید مورد توجه قرار گیرد، توجه به لوازم عقلی اصل برائت و اصل قانونی بودن در حوزة قضا است.
از لوازم عقلی و منطقی اصل برائت و آزادی عمل فرد، در مقابل مقام و دستگاه قضا، توقف و احتیاط قاضی، ممنوعیت او از تفسیر موسع، تأویل متن بر مبنای قیاسات غیر منطقی، تسری عناوین مجرمانه نسبت به رفتارهای احتمالاً خطرناک و اعمال مجازاتهای خودسرانه است. یعنی در واقع اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها، در برگیرندة دو اصل برائت نسبت به فرد، و احتیاط و توقف نسبت به قاضی است.
در شبهات بدویه (که نص قانون به دلیل عدم، یا اجمال و یا تعارض نصوصی به صراحت بر ممنوعیت عمل مجرم دلالت نمی کند) به همان اندازه که فرد برخوردار از آزادی عمل و برائت است، قاضی مکلف و ملزم به احتیاط و توقف است. یعنی: به همان میزان که گستره عمل فردی مکلف، در شبهات بدویه، به برائت تأکید‏ می‏شود، باید به قضات در شبهات بدویه ای که ناشی از عدم نص شرعی معتبر یا اجمال یا تعارض نصوص است، بر مبنای آموزة الهی امیرالمومنین(ع)، اصل احتیاط را آموخت. و این امر ضرورت ورود مباحث کاربردی و قضایی را به حیطه علم اصول محض و یا اصول فردی مربوط به رابطه عبد و مولی مبرهن‏ می‏سازد. در هر حال با ورود مباحث مربوط به اصول کاربردی و قضایی به حوزة علم اصول، اصول راهبردی سیاست جنایی اسلام، به قضاتی که رسالت عملی تحقق اصول و اهداف این سیاست را برعهده دارند؛ قابل تعلیم خواهد بود.
2 - شبهات مقرون به علم اجمالی
در شبهات مقرون به علم اجمالی، به دلیل عدم تردید در اصل تکلیف فردی، جای قاعده قبح عقاب بلابیان و اصل برائت نیست. بلکه از موارد کاربرد اصل احتیاط بر مبنای قاعدة دفع ضرر محتمل، است. قاضی نیز در این موارد ملزم به اصل احتیاط‏ می‏باشد. اما نکته در خور تأمل، توجه به اختلاف مبانی اصولی احتیاط در تکالیف فردیه و رسیدگیهای قضایی است. در تکالیف فردیه، مکلف به حکم قاعده دفع ضرر محتمل، ملزم به احتیاط و جمع بین هر دو تکلیف و عمل به موردی است که بیشترین الزام شرعی را برای او ایجاد‏ می‏کند. در مقام قضا و رسیدگیهای قضایی قاضی نیز مکلف به احتیاط است، اما احتیاط نسبت به او، به معنی اخذ به موردی است که مستلزم کمترین الزام قانونی برای فرد و متضمن بیشترین آزادی عملی برای وی‏ می‏باشد. و این امر به وضوح از عموم و اطلاق کلام امیرالمؤمنین(ع)با عبارت موجز و رسای «اوقفهم عند الشبهات» قابل استفاده است. به حکم عموم و اطلاق این عبارت، چه در شبهات بدویه و چه در شبهات مقرون به علم اجمالی، اصل عملی نسبت به قاضی و دستگاه قضایی احتیاط است. لذا در تمام موارد شبهه، به دلیل صراحت عبارت «اوقفهم عند الشبهات» مطلوبیت توقف و احتیاط قاضی در نزد شارع مسلم است و این معنای حاکمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و آزادی عمل فرد و برائت او در قبال دستگاه قضایی است.
نتیجة منطقی توازن این اصول، بین وظایف قاضی و وظایف فرد:
اولاً: تحقق یک فرایند دیالیکتیکی است که حاکی از بکارگیری اطلاقی، مقرون به احتیاط مطلوب، در کلام علی(ع) است و ناشی از رویکرد قضایی و کاربردی به علم اصول فقه، خاصه اصول و قواعد عملیه است. به عنوان مثال: در حالی که بر مبنای اصل 48 ق.م .ا در موارد تکرار جرم، قاضی مجاز به تشدید مجازات است، (هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد، دادگاه‏ می‏تواند در صورت لزوم، مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید.) اما به دلیل تعارض در ماده فوق و تبصرة آن که مقرر‏ می‏دارد: (هر گاه حین صدور حکم محکومیت های سابق مجرم معلوم نباشد و بعداً معلوم شود، دادستان مراتب را به دادگاه صادر کنندة حکم اعلام‏ می‏کند. در این صورت اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز دانست،‏ می‏تواند طبق مقررات این ماده اقدام نماید.) قاضی موظف به احتیاط و عدم اعمال تشدید مجازات در موارد تکرار مبتنی بر محکومیت‏های سابق است و این اصل کاملاً موافق با روح حقوق و فقه جزا است که در عمل برائت و آزادی عمل فرد را تضمین‏ می‏کند در حالی که در تکالیف فردیه احتیاط به معنی جمع بین تکلیفین و یا اخذ به موارد مشکوک است. لازم به ذکر است که، تعارض در ماده و تبصرة آن از اینجا ناشی‏ می‏شود که ماده ملاک تشدید مجازات،‌ را تکرار، بر اجرای حکم قبلی و تبصرة آن صرف محکومیت سابق و ارتکاب جرم بعد از آن،‏ می‏داند.
بنابراین‏ می‏بینیم در این نوع قانونگذاری، مجازاتها بشدت به نفع متهم و در جهت حمایت از حقوق و آزادیهای فردی او شکل‏ می‏گیرد و در قالب سیاست جنایی، قاضی را در جهت حفظ و تداوم اصل قانونی بودن جرم و مجازات محدود و مقید‏ می‏سازد.
ثانیاً: در نتیجة این تفکیک مبانی، فرد در حالی که نسبت به رابطة عبد و مولایی خود، بعنوان مکلف و بر طبق قاعدة دفع ضرر محتمل، در سلوک توحیدی و تکاملی خود به حکم عقل و ارشاد شرع در تعبد و احتیاط متزاید است؛ در مقابل دستگاه قضایی و قوای حاکمه به حکم همین ادلة احتیاط،‌ از مصونیت و آزادی عمل برخوردار است.
درست در تفکیک بین همین دو مقوله است که کرامت الهی، انسانی فرد و حمایت از حقوق و آزادیهای او شاید با قرائت سومی از حقوق طبیعی و فطری[10] در نظام مذهبی غیر تام گرا و اقتدارگر بر پایه سیاست جنایی مبتنی بر اصل قانونی بودن جرم و مجازات معنا و مفهوم‏ می‏یابد.
ثالثاً: با این تفکیک مبانی، گستره و کاربرد تخییر در تعارض نصوص، در شبهات مقرون به علم اجمالی که بسیاری از اصولیین قائل به تخییر فردند، محدود‏ می‏شود، زیرا به همان اندازه که تخییر در تکالیف فردیه امری معقول و منطقی و مطابق با اصول آزادی و حق انتخاب و کرامت انسانی است، در رسیدگیهای قضایی به خودسری و خودکامگی قضات منتهی‏ می‏شود؛ و این امر به شدت در تعارض با خاستگاه اولیه اصل قانونی بودن جرم و مجازات است و عبارت اعجاز وار «اوقفهم عند الشبهات» با هیچ تأویلی آن را بر نمی تابد. نکته دیگر اینکه: مرحوم عاملی، علی رغم سیرة اخباریون و اصولیون که کاربرد عملی ادلة توقف و احتیاط را در راهکارهای مربوط به تکالیف فردیه محصور‏ می‏کنند،‌ادله مربوط به احتیاط را در اوایل کتاب قضا با ایجاد بابی مستقل که متضمن فتوای فقهی ایشان نیز‏ می‏باشد، تحت عنوان «وجوب التوقف و الاحتیاط فی القضاء و الفتوی»[11]آورده اند.
امری که اگر از سوی اصولیین مورد تأمل واقع‏ می‏شد، مباحث اصولی را در بخش اصول عملیه از تمرکز بر «انائین مشتبهین» و حکم تکلیفی «واجدی المنی[12]در ثوب مشترک» و شبهة« عبائیه»[13]به مقولات عینی دیگری تسری‏ می‏داد، امری که در صورت تحقق، هم اصول را از احصارهای فردگرایی و تفکر تجریدی محض خارج‏ می‏کرد و هم امروز مشکل عدم برخورداری از سیاست جنایی کلان، منسجم و مشکلات قضایی ناشی از فقدان اصول راهبردی این سیاست، دستگاه قضایی را رنج نمی داد.
البته اصولین بعضاً بصورت غیر منسجم به بعضی مسائل مربوط به سیاست جنایی در ضمن مباحث اصولی مربوط به احتیاط اشاره کرده اند. مثلاً شیخ انصاری نسبت به آثار وضعی، در امری مثل اجرای حدود در صورت ارتکاب «مشتبهه الخمریه»، عدم تحقق موضوع را ثابت نمی‏داند.[14] در حالیکه اصولیین بالاتفاق در ارتکاب «مشتبهه الخمریه» بقول مرحوم آیت الله خویی، به دلیل تمامیت بیان و تنجز امر، مکلف را مستحق عقاب‏ می‏دانند.[15]
روایت 4:
ملاک و میزانی که امیرالمؤمنین(ع) در فرمان خود به مالک اشتر در نصب قضات متذکر‏ می‏شوند، از سوی امام صادق(ع) در نصب عام فقیهان و عالمان به احکام، به عنوان شرط مشروعیت و نفوذ احکام صادره، از سوی ایشان ملاک انتصاب واقع شده است.
شیخ صدوق به اسناد خود از داود بن حصین خبر را به این صورت نقل‏ می‏کند: «. . . . فی رجلین اتفقا علی عدلین جعلاهما بینهما فی حکم وقع بینهما فیه خلاف فرضیا بالعدلین، فاختلف العدلان بینهما، عن قول ایهما الحکم؟ قال: ینظر الی افقههما و اعلمهما با احادیثنا و اورعهما فینفذ حکمه، ولا یلتفت الی الاخر.»[16] دو نفر در مورد حکمی، به دو حاکم عادل رجوع‏ می‏کنند و از آنها داوری‏ می‏خواهند،‌ حال اگر نظر آن دو حاکم یکسان نباشد،‌ کدام نظر را باید ملاک حکم قرار دهند؟ حضرت فرمودند: حکم کسی را که به احادیث ما فقیه تر، عالم تر و با تقواتر است بپذیرند و به حکم دیگری توجهی نکنید.
مرحوم کلینی از داود بن حصین از عمر بن حنظله نقل‏ می‏کند که حضرت فرمودند:
«الحکم ما حکم به اعدلهما و افقههما و اصدقهما فی الحدیث و اورعهما و لایلتفت الی ما حکم به الاخر…..» امام (ع)‏ می‏فرمایند: حکم آن کسی را که در نقل حدیث عادل تر، فقیه تر، صادق تر و با تقواتر است، بپذیرند و به حکم دیگری توجهی نکنند.
در دنباله روایت، حضرت در مورد تساوی صفات قضات و تعارض بین نصوص و مقررات مستند حکم و عدم وجود مرحّج‏ می‏فرمایند:« اذا کان ذلک فأرجئه حتی تلقی امامک فان الوقوف عند الشبهات خیر من الاقتحام فی الهلکات.»[17] هرگاه وضع بدینگونه شد، کار را متوقف کن تا امامت را ملاقات کنی زیراوقوف به هنگام وجود شبهات بهتر از افتادن در مواضع هلاکت است.
مرحوم کلینی با همین سند، خبر را در منع رجوع به قضات جور و نصب فقیهان و عالمان به احکام الهی، در مقام حکم و قضا نقل‏ می‏کند. در این خبر حضرت‏ می‏فرمایند:« …ینظر ان من کان منکم ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا فلیرضوا به حکما فانی قد جعلته علیکم حاکما.»[18]در بدست آوردن حکم دقت نمایند و حکم را از کسی بگیرند که احادیث ما را نقل‏ می‏کنند و نسبت به حلال و حرام ما نظر دارند و احکام ما را‏ می‏شناسند پس راضی به داوری او شوند که من چنین فردی را بر شما حاکم قرار دادم.
الف) بررسی سند و اعتبار حدیث
در روایتی که مرحوم صدوق آن را نقل‏ می‏کند ایراد سند حدیث از جانب «حکم بن مسکین» است که در طریق اسناد شیخ به «داود بن حصین»‏ می‏رسد. و همچنین از جانب خود «داود بن حصین» نیز‏ می‏باشد. ضعف «حکم بن مسکین» به جهت عدم توثیق او از سوی اصحاب است. اما «داود بن حصین» از جانب نجاشی توثیق شده، ولی شیخ او را واقفی‏ می‏داند. ولی ظاهراً در تعارض خود شیخ و نجاشی به دلیل ضابطه مند تر بودن نجاشی نسبت به شیخ، تقدم با قول نجاشی است. مضافاً بر اینکه «مامقانی» عدم تعرض نجاشی به مذهب شیخ را قرینة امامی بودن او‏ می‏داند. چون ایشان متعرض مذهب روات غیر امامی می‏شوند.
ضعف سند دوم، به دلیل عدم توثیق «عمر بن حنظله» از سوی اصحاب است. گر چه از سوی بعضی از فقیهان سعی شده که وثاقت او را از طریق خبر «یزید بن خلیفه» و یا واقع شدن او در طریق «صفوان بن یحیی» ثابت کنند و لیکن بعد از اینکه اصحاب خبر او را تلقی به قبول کرده‏اند حتی بر فرض عدم وثاقت او، وثوق به صدور خبر از معصوم(ع) حاصل است.
ب) ارزیابی مفاد و دلالت اخبار فوق
هر سه روایت که ظاهراً سه تعبیر متفاوت از یک خبر است (مخصوصاً با منتهی شدن طرق به «داود بن حصین) عمده دلیل قائلین به اعتبار اجتهاد مطلق در نفوذ حکم قاضی است.
آنچه در تحدید مفاد خبر قابل تأمل است اینکه معصوم(ع) در خبر اول و دوم با عبارت «ولایلتفت الی الاخر»، افراد را امر به عدم انقیاد به حکم قاضی‏ می‏کند که نسبت به قاضی دیگر، از علم و احاطة کمتری بر منابع احکام الهی برای استنباط و استخراج حکم برخوردار است. در خبر دوم بر فرض برخورداری قاضی از علم و احاطة کامل بر طرق استنباط، در صورت عدم استناد قاضی به متن صریح و بلا معارض قانونی و شرعی به دلالت منطوقی عبارت «اذا کان ذلک فارجئه حتی تلقی امامک فان الوقوف عند الشبهات خیر من الاقتحام فی الهلکات» عدم التزام اصحاب دعوی به حکم غیر مستند و غیر معتبر قاضی ضروری است و دلالت التزامی آن عدم نفوذ حکم غیر منطبق با متن قطعی و بلا معارض است و این امر عبارت اخری (متمم) اعتبار اصل قانونی بودن جرم و مجازات است.
در خبر سوم با عبارت «ینظران من کان منکم قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا فلیرضوا به حکماً فانی قد جعلته علیکم حاکما». انتصاب فقیه، اعتبار و نفوذ حکم او را منوط به برخورداری از علم و اجتهاد مطلق‏ می‏کند.[19]امری که به ضرورت عقل و منطق شرع از مطلوبیت آلی و وجوب مقدمی نسبت به صدور حکم و حل قضیه مطروحه از طریق استنباط و استخراج حکم از منابع و مقررات شرعیه، برخوردار است.
به عبارت دیگر اجتهاد مطلق از مطلوبیت ذاتی در نزد شراع برخوردار نیست، بلکه امر مقدمی برای تقید مطلق قاضی به اصل «قانونی بودن جرم و مجازات » است. لذا به ضرورت منطقی و اصولی، تجزی در اجتهاد شرط کافی در احراز مقام قضاوت نیست، زیرا به دلیل عدم علم وافی و عدم احاطة کامل بر منابع و طرق استنباط احکام، قاضی در معرض تعدی از «اصل قانونی بودن جرم و مجازات» است. لذا به نظر‏ می‏رسد از پیشروترین دیدگاهها دربیان تحدید حدود، دلالت روایت فوق در مقابل خبرابن خدیجه (که عمدة دلیل نقلی قائلین به کفایت تجزی در اجتهاد و بعضاً دلیل قائلین به عدم اعتبار اجتهاد است) دیدگاهی است که با تأکید بر لزوم اجتهاد مطلق، در احراز مقام قضا، در نهایت به یک جمع عرضی و معقول بین مقبولة «عمر بن حنظله» و «خبر ابن خدیجه» نائل‏ می‏آید و آن اینکه علاوه بر اجتهاد مطلق علم به رویة قضایی، کیفیت دادرسی و صدور حکم از سوی معصومین(ع) در تصدی مقام قضا، منطقی است[20] و این امر دال بر مطلوبیت فزاینده ضرورت التزام قاضی به اصل قانونی بودن جرم و مجازات درنزد شارع است.
البته در صورت فراهم آمدن امر مقدمی اجتهاد و تحقق التزام عملی و تقید مطلق حاکم به اصل «قانونی بودن» که در عبارات اخبار با کلماتی، مانند: «افقهیت و اعدلیت و اصدقیت و اورعیت» مورد تأکید واقع شده، طی یک فرایند دیالیکتیکی اصولی دیگر، قدرت مطلقة او را برخاسته از شدت تقید فقیه نسبت به امور مذکور‏ می‏داند.
در این سیاست جنایی، انقیاد و التزام قاضی به قانون، مخصوصاً با تعبیر به «اورعیت» که حاکی از مطلوبیت فزاینده مراتب احتیاط قاضی، در صورت عدم وجود نص صریح و بلا معارض قانونی است، بوضوح آشکار است و این به معنی برتری و حاکمیت قانون بر دولت است، که با دولت برتر از قانون فاشیستی و اختیارات بی قید و شرط و قدرت مطلقه خلیفه به عنوان مظهر ارادة الهی در قالب انتگریسم که جایی برای اصول قانونی بودن نمی گذارد، وجه شباهتی ندارد.
دیدگاه اهل سنت در قانونی بودن جرایم و مجازاتها
«ماوردی» در کتاب «الحاوی الکبیر در شرح مختصر المزنی» در فقه شافعیه، بعد از یک بحث کاربردی نسبتاً طولانی در وظایف قاضی بعد از تصدی مقام قضا، به بیان شروط معتبر در مفتی‏ می‏پردازد و از جملة این شروط اجتهاد را نام‏ می‏برد. سپس در تبیین حدود اجتهاد علم به پنج چیز را لازم‏ می‏داند که عبارتند از : کتاب، سنت، اجماع، قیاس و علم به قواعد دلالت مباحث الفاظ و زبان عربی.
از نظر ماوردی،‌ کتاب، سنت، اجماع و قیاس، از اصول و مصادر تشریع اسلامی است که‏ می‏توانند مستند حکم مفتی یا قاضی واقع شوند و امر پنجم نیز از ابزار فهم مصادر تشریع اسلامی است. سپس ایشان در ضمن کتاب القضا به یک بحث نیمه اصولی در کتاب، سنت، اجماع و قیاس‏ می‏پردازد.
تأکید ماوردی به ضرورت استناد حکم به مصادر تشریع اسلامی اعتبار اصل قانونی بودن جرم و مجازات را در نزد فقیهان شافعی محرز‏ می‏دارد.
نقد اصل «قانونی بودن جرم و مجازات» بر پایه قیاس
قرار دادن قیاس در کنار مصادر دیگر تشریع (کتاب و سنت) به معنی نفی اصل «قانونی بودن» و ناهماهنگی اجزا با این کبرای کلی است. گو اینکه منظور از قیاس در آموزه‏‏های ‏ شافعی و دیگر مذاهب اهل سنت، مصدر قانونی مستقل در عرض کتاب و سنت نیست، بلکه نوعی شیوة تفسیر متن کتاب و سنت است، که اختیار تفسیر موسع و استنباط حکم در موارد مشابه را از مورد منصوص به قاضی‏ می‏دهد. لذا «ماوردی» در بیان وجه تفسیری قیاس در شرح عبارت شافعی (ان معنی الاجتهاد معنی القیاس)‏ می‏گوید: این شباهت فقط از آن نظر است که هر کدام طریقی برای توصل به حکمی است که منصوص در متن کتاب و سنت نمی باشد.[21]سپس قیاس را به قیاس «معنی» و قیاس «شبه» تقسیم‏ می‏کند و در بیان وجه دوم از تفاوت این دو‏ می‏گوید: قیاس «معنی» به لحاظ یک اصل و یک موضوع مبنای شباهت قرار‏ می‏گیرد و حکم همان امر، به دومی سرایت‏ می‏کند اما قیاس «شبه» با امور زیادی مشابهت دارد و حکمِ امری، به موضوع دوم سرایت‏ می‏کند که شباهت بیشتری با آن داشته باشد.
«ابن قدامه» حنبلی نیز، بعد از استناد به آیات و روایات، در اثبات ضرورت شرط اجتهاد در قاضی بر مبنای قیاس الویت، اینطور استدلال‏ می‏کند: «الحکم آکد من الفتیا لانه فتیا و الزام ثم المفتی لایجوز ان یکون عامیاً مقلداً فالحکم اولی.»[22]یعنی اگر در افتاء، اجتهاد را شرط بدانیم در قضاوت که هم افتاء و هم الزام است، بطریق اولی اجتهاد شرط‏ می‏باشد. سپس در بیان شرایط اجتهاد، معرفت به شش امر را ضروری‏ می‏داند، که از جملة‌ آنها قیاس است، و سپس در ضرورت علم و معرفت به اعمال قیاسی‏ می‏گوید:« …. اما معرفة استنباط القیاس و هو احد ادلة الاحکام.»[23]
ایشان قیاس را در عرض کتاب و سنت به مثابه یکی از ادله احکام، جزو‌ مستندات قاضی در استخراج و صدور حکم به حساب آورده است.
«شمس الدین سرخسی» از فقیهان حنفیه، در بیان ضرورت اعمال قیاس در صدور حکم از سوی قاضی‏ می‏گوید: «فالقاضی مأمور بان یجتهد رأیه فیما لانص فیه و هو دلیلنا علی جواز العمل بالقیاس فیما لانص فیه فاجتهاد الرأی هو القیاس برد حکم الحادثه الی اشباهها مما هو منصوص.»[24]قاضی مأمور است اجتهاد برأی نماید در مواردی که نصی وجود ندارد. و این دلیل جواز عمل ما به قیاس است در آنچه نصی به آن (موضوع) موجود نیست.و مراد از اجتهاد به رأی همان قیاس است، به این صورت که حکم حادثه مورد نظر را به موارد مشابه آن که دارای نص است؛ تسری‏ می‏دهیم.
دادن اختیارات وسیع تفسیری به قاضی در فقه اهل سنت، برای تسری حکم از موارد منصوص به امور غیر منصوص، در تعارض با خاستگاه اول اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که با دادن اختیارات بی قید وشرط به قاضی در صدور احکام خودسرانه و غیر مستند مخالف‏ می‏باشد. هر چند مدعی باشیم که إعمال قیاس ضابطه مند و دارای قید و شرطی است. زیرا عدول از قانون فی نفسه خطرناک است؛ هر چند این عدول از سرحسابگری و قانونمندی صورت گیرد. لذا شاید خانم «دلماس مارتی» در این قسمت از استنباط حقوقی خود، محق باشد که وجود قیاس در فقه اسلامی را منافی با اصل قانونی بودن‏ می‏داند.
«بکاریا» نیز در تأکید بر خاستگاه اول اصل قانونی بودن (یعنی ممانعت از خودسری قضات)‏ می‏گوید: «در بارة هر جرم، قاضی باید به تشکیل یک قیاس کامل (قیاس منطقی) مبادرت کند. که برای این قیاس قانون کلی ] کبری[ و صغرای آن باید مطابقت یا مغایرت عمل با قانون باشد و نتیجه هم، برائت یا کیفر متهم است. وقتی قاضی مجبور شد یا خواست به قیاس دومی (قیاس حقوقی) دست بزند، روزنة شک و تردید گشوده خواهد شد. هیچ چیز خطرناک تر از این اصل متبع و عام نیست که روح قانون باید به مشورت خوانده شود.[25]
مقابله ائمه معصومین (ع) با قیاس در دفاع از اصل «قانونی بودن جرم و مجازات»
امام صادق(ع) بدلیل خطرناکی اعمال قیاس در دادرسی و اختیارات وسیع قاضی در صدور حکم و تعارض آن با اصول سیاست جنایی عقلانی و مواجهه با بزهکاری، مکرر در برخورد با «ابو حنیفه»، «ابن شبرمه» قاضی کوفه و «ابن ابی لیلی» به احتجاج علیه روش قیاسی وی در استنباط احکام و مذمت در افتای به رأی و قیاس می‏پردازند. احتجاجاتی که در روایات فراوان از جمله خبر «معاویه بن میسره»[26] و خبر «احمد بن علی»[27] و مرسلة «یشب بن انس»[28] و مرفوعه «عیسی بن عبدالله»[29] و خبر «ریان بن صلت»[30] به وفور شاهد آن هستیم.
در خبر «معاویه بن میسره»، ابن شبرمه به امام صادق (ع)‏ می‏گوید: یا اباعبدالله (ع)! انا نقضی بالعراق، فنقضی بالکتاب و السنة ثم ترد علینا المسأله فنجهد فیها بالرأی. . .. «ای اباعبدالله ما در سرزمین عراق بر اساس کتاب و سنت قضاوت‏ می‏کنیم اما اگر حکمی را دوباره به ما برگردانند ما اجتهاد به رای‏ می‏کنیم. . .» تا آنجا که حضرت‏ می‏فرمایند: «لو علم ابن شبرمه من این هلک الناس مادام بالقیاس و العمل بها. . . .» یعنی هلاکت ناشی از عدول اصل قانونی بودن در مقام دادرسی را هشدار‏ می‏دهند.امام (ع) در جای دیگر نیز‏ می‏فرمایند: «یعذب الله اللسان بعذاب لایعذب به شیئاً من الجوارح، فیقول: رب عذبتنی بعذاب لم تعذب به شیئاً فیقال له خرجت عنک کلمة فبلغت مشارق الارض و مغاربها فسفک بها الدم الحرام و وانتهب بها المال الحرام و انتهک بها الفرج الحرام، و عزّتی لا عذنبکّ بعذاب لا اعذّب به شیئاً من الجوارح….»[31]خداوند زبان را به عقوبتی دچار‏ می‏سازد که هیچ عضوی را به مانند آن عذاب نمی‏‏کند. اینجاست که زبان‏ می‏گوید: خدایا! مرا به بلیه ای دچار ساختی که هیچ کس به مثل آن عذاب نشده. پس گفته‏ می‏شود: زیرا از تو کلامی صادر شده که همه مشارق و مغارب زمین را فراگرفته و بواسطة آن خونها ریخته و مالهای حرام پذیرفته شد و فرجهای حرام منتهک گردیده به عزتم که تو را به عقوبتی مبتلا‏ می‏کنم که هیچ یک از جوارح بدان مبتلا نشده اند.
از نظر امام (ع) عدول از اصل قانونی بودن، عدم مصونیت افراد در مقابل دستگاه قضایی و قوای حاکمه و ملازم با تعدی به آزادیها و حقوق انسانی فرد از جمله حق حیات و حقوق مالی و یا تعرض به حیثیت و کرامت الهی انسان است. لذا معصوم (ع) تعبیرات و لحنی غیر قابل اغماض‏ می‏فرمایند: «لعن الله اصحاب القیاس فأنهم غیّروا کتاب الله و سنته رسوله».[32]و در مرسله «ابن ابی عمیر» با این بیان: «. . .. من حکم برأیه بین اثنین فقد کفر و من فسرّ برأیه آیة من کتاب الله فقد کفر. . .»[33] کسی که بین دو نفر حکم به رأی خود نماید همانا کافر گردیده و نیز کسی که نسبت به آیه ای تفسیر رأی نماید او هم کافر است. بر ضرورت و اعتبار اصل قانونی بودن ابرام و تأکید‏ می‏کنند. اصلی که فقیهان شیعی به تبع ائمه، خود برای پایداری و حفظ آن تاوان تاریخی سختی پرداخته اند. انزوای علمی، تاریخی، طعن ها و ناسازگاری های بسیار عامه و . .. کمترین بهایی بود که در اعتبار این اصل، دفاع از حقوق و کرامت الهی انسان و ستیز با اختیارات و خودسریهای قضات در دادرسیها و صدور احکام، خاصه احکام کیفری باید پرداخته‏ می‏شد.
البته ابوحنیفه قیاس را در مجازات حدود، جائز نمی داند.[34] دلیل ابوحنیفه در عدم اعمال قیاس در حدود، استحکام قاعده «الحدود تدرء بالشبهات» است. از نظر ایشان، چون قیاس، دلیل ظنی و توأم با نوعی تردید و شبهه است، به حکم قاعدة «الحدود تدرء بالشبهات»،‌ نمی توان با استناد به آن، اجرای حدود کرد.
همچنین ایشان قیاس در سبب را جائز نمی‏داند، لذا بر خلاف شافعی و مالک که قتل با ابزار سنگین و غالباً کشنده را مثل: چوب و سنگ قیاس به قتل با سلاح کرده اند و از موارد قتل عمد به حساب آورده اند، آن را موجب قصاص ندانسته و از نوع قتل شبه عمد‏ می‏داند. [35]اما در دادرسیهای کیفری دیگر، افرادی مانند: احمد[36] و شافعی[37] اعمال قیاس در طریق اثبات جرم و اعمال مجازات لازم می‏دانند.
تطبیق روش اصولی شیعه با دیگر نظرات
در پایان، تطبیق فرمان امیرالمؤمنین (ع) به مالک اشتر در امر نصب قضات و تأمل در عباراتی مانند. . .. اوقفهم عند الشبهات. .. . و اخذهم بالحجج با نامة خلیفة دوم به ابوموسی اشعری، قاضی منصوب وی به بصره، برای دریافت درک روح سیاست جنایی و عقلانی اسلامی در مجموعه روایی شیعی و اصول راهبردی آن برای فقیهان امامی و عامی امری ضروری است.
خلیفة دوم در نامة خود به ابوموسی اشعری قاضی منصوب خود به بصره‏ می‏نویسد: «ثم الفهم فیما اولی الیک مماورد علیک ممالیس فی القران و لاسنة ثم قاس الامور عند ذلک و اعرف الامثال ثم اعمد فیما تری الی أحبّها الی الله و اشبهها بالحق.[38]سپس در فهم و شناخت نسبت به آنچه که بر تو عرضه‏ می‏شود، اگر حکم آن در قرآن و سنت نیست لازم است اولویت آن را در نظر بیاوری و به طریق قیاس حکم آن را صادر نمایی و امثال حکم را از این طریق بشناسی، سپس به گونه ای عمل کن که تو تصور‏ می‏کنی که در نزد خدا محبوبتر و شبیه تر به حق است.
ج – اعتبار اصل قانونی بودن در بین فقیهان شیعی
شدت اهتمام شارع بر اصل قانونی بودن و امر به تحفظ و استدامت بر آن در قضاوت و دادرسی، فقیهان امامیه را در طول تاریخ فقه به تحذیر و تخویف از تصدی مقام قضا و تعظیم منزلت آن واداشته است.
شیخ صدوق در «المقنع» کتاب قضا را با این عبارت شروع‏ می‏کند: «ایاک و القضاء فأجتنبه فان القضاء اشد المنازل فی الدین و لایفی به الانبی او وصی نبی».[39] بر حذر باش از اینکه امر قضا را آسان بگیری و پذیرا شوی زیرا قضاوت بالاترین جایگاهی است که شایسته آن پیامبر(ص) و یا جانشین پیامبر است.
بی شک علم صائب نبی و وصی به احکام، اوامر و نواهی الهی و مصونیت از خطا در تطبیق، ملاک شایستگی ایشان در احراز این منزلت رفیع است. لذا مرحوم صدوق در ادامة کلام‏ می‏فرماید: «اعلم من جلس للقضاء فان اصاب الحق فی الحکم فبالحری ان یسلم و ان اخطا، اخطا طریق الجنة.»[40] بدان اگر قاضی در جایگاه قضاوت قرار گیرد، اگر حکم به حق نماید به سلامت فایق آمده و اگر خطا کند، از طریق بهشت فاصله گرفته است.
ظاهر این رأی فقهی روایی که فتوایی برخاسته از نصوص روایی است، در تعارض با خبر نبوی مشهور است که در آن حضرت‏ می‏فرمایند: «اذا اجتهد الحاکم فاخطا، فله اجر»[41] زیرا ظاهر خبر نبوی، تحریص بر اجتهاد در احکام و تصدی مقام قضا و دادرسی است در حالیکه قول صدوق تحذیر از این امر و مطابق با مرسلة محمد بن خالد برقی است.
در این خبر(خالد)، امام صادق(ع) بصورت یک قضیة منفصله مانعة الخلو، احکام صادره از سوی قضات را به دو دسته تقسیم‏ می‏کنند و‏ می‏فرمایند: «الحکم حکمان حکم الله عزوجل و حکم اهل الجاهلیه فمن اخطا حکم الله حکم بحکم الجاهلیة.»[42] این تقسیم به حکم کریمه «افحکم الجاهلیة یبغون.»[43] تهدید و توعید قضات در صدور احکام خطأی است، که ظاهراً با خبر نبوی تعارض دارد.
با اینحال به نظر‏ می‏رسد که تعارض از طریق خبر ابی بصیر قابل رفع است. در این خبر ابی بصیر به امام صادق(ع) عرضه‏ می‏دارد: «ترد علینا اشیاء‌ لیس نعرفها فی کتاب الله و لا سنته. فننظرفیها؟ فقال لا اما انک ان اصبت لم توجر و ان اخطات کذبت علی الله.»[44] ابی بصیر به امام (ع)‏ می‏گوید: برای ما مسائلی پیش‏ می‏آید که از کتاب وسنت نمی توانیم بدان معرفت یابیم، پس آیا‏ می‏توان درباره آن نظری ارائه دهیم؟ امام‏ می‏فرمایند: نه آیا نمی دانی که اگر در حکم اصابه به واقع کنی، باز هم اجر ندارد و اگر خطا کنی دروغ به خدا بسته ای.
راوی از امام(ع) در بارة امکان استعمال رای و قیاس و جواز عدول از اصل قانونی بودن در غیر موارد منصوص در کتاب و سنت،‌یعنی از شیوة رایج دادرسی فقیهان و قضات عامه سئوال‏ می‏کند. در نتیجه نهی امام، ناظر به مبانی اجتهادی و شیوة قیاس اشیاء و صدور حکم از سوی فقیهان عامه است.
بنابراین آموزه‏‏های ‏ مرحوم صدوق در جهت تحکیم اصل قانونی بودن است. شیخ مفید نیز در «المقنعه» در تکمیل آموزه‏‏های ‏ فقهی مرحوم صدوق و در تحذیر از قضاوت به غیر علم به احکام الهی، از مطلوبیت علمی یاد‏ می‏کند که منبعث از اجتهاد فقیه و اعمال صحیح قواعد دلالت است و‏ می‏فرماید: وثوق به چنین توانایی در تصدی این مقام شرط است: «القضاء بین الناس درجه عالیه و شروط صعبه شدیده لاینبغی لاحد ان یتعرض له حتی یثق من نفسه بالقیام.»[45]قضاوت در بین مردم از درجه ای بالا و شرایطی سخت برخوردار است که تعرض بدان برای احدی شایسته نیست، نسبت به قیام و از عهده بر آمدن آن، مگر اینکه به خویشتن اعتماد داشته باشد.
قاضی ابن البراج در «المهذب» در بیان صفات قاضی و مآخذ علم وی‏ می‏گوید: «و القضا لاینعقد للقاضی اِلاّ ان یکون من اهل العلم و العدالة و الکمال و کونه عالماً بأن یکون عارفاً بالکتاب و السنة و الاجماع و الاختلاف و لسان العرب، و اما القیاس فلسنا نعتبرة لانّ استعماله فی الشریعة عندنا باطل.»[46] قضاوت از برای قاضی منعقد نمی شود مگر اینکه او از اهل علم و عدالت و کمال باشد و نسبت به شناخت کتاب، سنت، اجماع، اختلاف نظرات و زبان عرب عارف باشد. اما قیاس در نزد ما معتبر نیست زیرا استعمال آن نزد شیعه باطل است.
طرشتی نیز بدون تعرض به مسأله قیاس، کلام قاضی ابن البراج را در خصوص مآخذ علم قاضی تکرار‏ می‏کند. [47]
نکته مهم و در خور تأمل اینکه، پیش آمدن زمینه ها و سنت های تاریخی مختلف مثل به حکومت رسیدن سلجوقیان با تملایات شیعی که تا حدودی زمینه‏‏های ‏ عملی و کاربردی فقه امامیه را فراهم آوردند، فقیهان شیعی را وادار به عدول از اصل قانونی بودن برای حل معضلات ناشی از ضرورتهای عملی نکرد. بر خلاف عالمان و فقیهان عامه که از همان ابتدا ناگزیر از اعمال راهکارهای قیاس شدند. لذا مشاهده‏ می‏کنیم که علامه حلی با دید منضبط حکومتی در زمان محمد خدابنده بر تعهد علمی و فقهی خود در کتاب «قواعد الاحکام» بر اصل قانونی بودن تأکید‏ می‏ورزد و‏ می‏فرماید: «شرایط الاجتهاد المبیحه للقضا و الافتاء‌ من العلم و المعرفته تسعة اشیاء:الکتاب السنة و الاجماع و الخلاف و ادله العقل من الاستصحاب و البرائة الاصلیه....»[48] شرایط اجتهاد مجاز از برای امر قضا و صدور فتوی بر مبنای علم و معرفت نُه چیز است: کتاب، سنت، اجماع، مواضع اختلاف و ادلة عقل از اصول عملی اسصحاب و برائت. . . .»
در قرن دهم در سنت تاریخی خاص ناشی از حکومت مقتدر شیعی صفویان، محقق کرکی این فقیه بزرگوار، رسالت عملی تحقق عینی اصل قانونی بودن را به گواهی تاریخ به نهایت‏ می‏رساند و در این باب‏ می‏فرماید: .. . . از برای اوست ] حاکم[ در منع اهل فجور و فسق و بازداشت آنان ریشه کن ساختن قوانین بر پایه بدعت و سرکوبی آن . . . . و اجرای حدود و تعزیرات و . . . و بکارگیری تلاش جمیل و شایسته. . . .» «کان له فی منع الفجرة و الفسقة و زجرهم و قلع القوانین المبتدعه و قمعها. . . . و اجراء الحدود و التعزیرات و . . . . مساعی جمیلاً.»[49]
محقق کرکی در مورد عدم اعتبار قیاس‏ می‏فرماید:
«فلانه لایلزم من ثبوت التحریم فی هذالفرد المعین. . . . تعدیة الحکم الی ما اشبهه من المسائل فان ذلک عین القیاس و ادعاءه نفی القیاس عنه و اعتذاره بانه نبّه بجزئی من کلی علی حکم الکلی لایفید شیئاً لان تعریف القیاس صادق علیه.»[50] زیرا از ثبوت تحریم در یک فرد معین لازم نمی‏آید که حکم آن به موارد مشابه تسری داده شود، که این همان قیاس است و اگر کسی ادعا کند این امر قیاس نیست بلکه از باب تسری حکم کلی به جزیی است‏ می‏گوئیم این ادعا صادق نیست، زیرا تعریف قیاس بر آن منطبق است.
نتیجه :
نتیجة حاصله از بررسیهای مختصر فقهی، تا حدودی اثبات جایگاه استوار «اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها» در فقه جزای اسلامی و تبیین خاستگاه اول این اصل است. در این تأمل فقهی، اهتمام شدید شارع در ممانعت از خودسری و اختیارات بی قیدوشرط قضات در استعمال شیوه‏‏های ‏ قیاسی و تفسیر موسع از متون جزایی در جهت إعمال کیفر بزهکاران یا به عبارت دیگر سیاست جنایی غیر اقتدارگر و تام گرا بخوبی مشهود است.
اما دغدغة اصلی این سلسله مباحث که احتمالاً جهت دهندة اصلاحات آتی قوانین جزایی، خاصه در زمینة آیین دادرسی کیفری خواهد بود، بررسی خاستگاه دوم اصل قانونی بودن در نزد شارع و در سیاست جنایی اسلامی است.
آیا باتوجه به قطعیت اصل قانونی بودن و وجود قواعد و مفاهیم جزیی چون: لاتأخیر فی الحد، لاکفالة فی الحد، لایشفعن احد من الحد، ولکم فی القصاص حیاة یا اولی الالباب و . . ..، اعتبار علم قاضی، یا با توجه به فرمان امیرالمؤمنین(ع) به مالک اشتر. . .. آخذهم بالحجج و . . .. اصرمهم عند التضاح الحکم. . . .، تأکید بر حتمیت و گریز ناپذیری مجازاتها نیست؟
آیا خطوط اساسی در سیاست جنایی اسلامی نسبت به جستجوی راههای پیشگیری از وقوع جرم، و نقش بازدارنده بعضی از احکام و وجود راهکارهایی چون توبه در منع مجازات مجرم، همان توجه به شخصیت اجتماعی بزهکار نیست؟ و آیا در این اصول هیچ گونه تفسیر موسعی در جهت بهبود وضع بزهکار بر نمی‏تابد؟
آیا وجود تعزیرات در فقه جزای اسلامی، نوعی تمایل به کیفر زدایی و اعطای اختیارات وسیع به قضات در جهت سازگار کردن کمی و کیفی مجازاتها با شخصیت بزهکار است یا برعکس بقول خانم «دلماس مارتی» نوعی اقتدارگرایی مذهبی (انتگریسم) مبتنی بر جریان فکری توتالیتاریسم می‏باشد؟
ادامه تأملات فقهی در این زمینه در مباحث آتی خواهد آمد. انشاءالله
 
 
پی نوشتها:

 [1] - مجلة کانون وکلاـ شماره 11،‌ ص 175.
[2] - وسائل الشیعه، ج 11، باب4‌ از ابواب صفات القاضی، ح 6.
[3] - وسائل الشیعه، ج 11، باب5، از ابواب صفات القاضی، ح 2.
[4] - همان،‌ح 3 .
[5] - همان، ح 13.
[6] - مبانی تکملة المنهاج، جزء 1، ص152.
[7] - وسائل الشیعه، ج 19، باب7، از ابواب دعوی القتل و . . ، ح1.
[8] - نهج البلاغه، نامه 53.
[9] -تهذیب الاصول، امام خمینی، ج 1، ص 69..
[10] - ر.ک. به شماره قبل.
[11] - وسایل الشیعه، ج 18، باب6.
[12] - ر.ک. به اجود التقریرات و تهذیب الاصول، ج2.
[13] - مصباح الاصول، آیت الله خویی، ج 3، ص
[14] - فرائد الاصول، شیخ انصاری، ج 2.
[15] - ر.ک. به مصباح الاصول، ج 2.
[16] - من لایحضره الفقیه،وسائل الشیعه، ج18.
[17]- الکافی.
[18] - همان.
[19] - کتاب القضاء، آیت الله محمدرضا گلپایگانی، ج 1، ص.
[20] - الحاوی الکبیر، ماوردی، ج 16، ص118،همان.
[21] - همان.
[22] -المقنی، ج11، ص 383.
[23] - شمس الدین سرخسی، المبسوط، ج 16، ص 62.
[24] - جرائم و مجازاتها، بکاریا،ص 43.
[25] - وسایل الشیعه، ج 18، باب 6، از ابواب صفات القاضی،‌ ج 33.
[26] - همان.
[27] -همان.
[28] - همان.
[29] -همان.
[30] -همان
[31] - همان، ح 44
[32] - همان.
[33] -ر.ک. به تسهیل الوصول الی علم الاصول.
[34] - ر. ک. به فتح الغدیر.
[35] - ر. ک. به المسودة.
[36] - ر. ک. به نهایة السئول
[37] - ر.ک. به اعلام الموقعین.
[38] - المقنع.
[39] - همان.
[40] - وسایل الشیعه، ج 18، باب 15، از ابواب صفات القاضی، ح6
[41] - مائده، 50
[42] - کافی.
[43] - سلسة‌ الینابیع الفقیة، ج 23، ص
[44] - ر.ک. به مأخذ فوق، کتاب المهذب، قاضی ابن البراج.
[45] - ر.ک. به مأخذ فوق، کتاب صباح الشریعه، صهرشتی.
[46] - ر.ک. به مأخذ فوق، کتاب قواعد الاحکام، علامه حلی.
[47] - الکنی و الالقاب، شیخ عباس قمی، ج 3، ص 62.
[48] - رسائل الکرکی، کرکی، ج 1، ص 230.
[49] - تحریر الاحکام، علامه حلی، ص 179.
[50] - رسائل الکرکی، کرکی، ج 2، ص49.