فقه جزا و سیاست جنائی

 تأملات فقهی نوین و گسترده در فقه جزا در دو دهه گذشته و بخصوص در سالهای اخیر احتمالا تحولات بنیادینی را لااقل در شیوه‏های دادرسی وادله اثبات دعوی بدنبال خواهد داشت، اما آنچه باعث تردید و نگرانی نسبت به تحولات احتمالی آتی است این است که اگر این رویکرد نو همراه با اندیشه استخراج سیاست جنائی کلان و راهبردی از متون جزایی همراه نباشد نه در حوزه دینی از بار مشکلات دستگاه قضایی خواهد کاست، و نه پاسخگوی انتقادات برون دینی نسبت به فقه جزا از خاستگاه سیاست جنائی غرب است. لذا اندیشیدن به یک سیاست کلان جنائی، همراه با مواجهه با خاستگاه انتقادات برون دینی به مثابه سیاست جنائی بشرگرا و عقلانی با بزهکاری در تأملات فقهی نوین ضروری است.
از دید منتقدان، به نظر می‏رسد با بحث تمهیداتی مختصر، فوق ضرورت و اهداف نوشتار، روشن شده باشد اهدافی که می‏توان آن را در امور زیر مورد تأکید قرار داد:
1- ایجاد دغدغه کلان اندیشی در این رویکرد نو نسبت به فقه جزا القاء اندیشه ترسیم خطوط کلی تحولات احتمالی آتی در قوانین جزائی، و شیوه‏های دادرسی با بحث فقهی از سیاست جنائی اسلامی و امکان استخراج آن از متون جزائی :کتاب، سنت و فقه جزا امری ضروری است.
2- تأملی مختصر در سیاست جنائی غرب، اصول، اهداف علمی و راهبردی آن
3- نقد نتایج علمی تأملات فقهی نوین که با استناد به این جریانات فقهی از احتمال تحولات آتی در قوانین جزائی و بخصوص در شیوه‏های دادرسی کیفری سخن گفتیم و به دلایلی که در متن روشن خواهد شد، بحث مختصر معرفت شناسانه‏ای نیز نسبت به این جریانات خواهیم داشت.
جهت ورود در مباحث فوق، قبل از هرچیز به آشنایی اجمالی با معنا و مفهوم اصطلاح سیاست جنائی در غرب می‏پردازیم.
معنا و مفهوم سیاست جنائی در غرب
تأمل تاریخی در این امر که آیا طرح سیاست جنائی )به معنی واکنش عقلانی علیه بزهکاری در غرب)،‌ به «فوئرباخ » منتسب است که با این تعریف از سیاست جنائی )مجموعه شیوه‏های سرکوبگرانه که دولت با استفاده از آنها علیه جرم واکنش نشان می‏دهد) برای اولین بار این مفهوم را در اوائل قرن نوزدهم مطرح کرد، یا «بکاریا » که در قرن هیجدهم در عین بیگانگی با این مفهوم عملا رسالت عظیمی را درمبارزه با نظامهای جزائی انتقام، کفاره و مکافات علیه بزهکاری با توجیه عقلانی مجازاتها و تناسب منطقی آنها با جرائم )البته بدون دخالت دادن شخصیت بزهکار در واکنشهای علیه بزهکاری آن گونه که بعدها از مفهوم سیاست جنائی تداعی می‏شد( به عهده گرفت. و یا به «منتسکیو» سلف «بکاریا »که کتاب روح القوانین او در واقع رساله سیاست جنائی است. دارای ثمرات علمی محسوسی نیست، زیرا نتیجه مطالعات تاریخی در این زمینه هرچه که باشد تأثیری در این اتفاق و اجماع علمی ندارد که:
پیدایش این مفهوم به معنی آغاز عقلانیت مواجهه با بزهکاری غربی و نتیجه تلاشهای علمی دوره روشنگری در اروپا است، مواجهه‏ای که در عوض واکنش نسنجیده و سرکوب گرانه علیه بزهکاری و توجه به مقابله با عنصر بزه، در یک برخورد چند مبنایی و چند بعدی با پدیده مجرمانه در پی دخالت دادن ملاحظات مربوط به شخصیت بزهکار در این واکنش و رعایت جنبه‏های حمایتی نسبت به او در عین دفاع از جامعه است. و هدف آن سازمان بخشیدن عقلانی به واکنش ضد بزهکاری است.
گو اینکه اجماع و جزم علمی نسبت به امرفوق خاستگاه تردیدهای جدی نسبت به منطقی بودن طرح این سؤال که (نسبت فقه جزای اسلامی با این سیاست جنائی عقلانی واکنش علیه بزهکاری چیست؟( وانکار پاسخهای معقول در این زمینه از سوی منتقدان فقه جزای اسلامی است.
نگرش انتقادی برون دینی (تباین نسبت این دو مقوله)
از دید منتقدان فقه جزای اسلامی نسبت بین فقه جزای اسلامی و سیاست جنائی نسبت تباین است و این به دلیل:
اولا: تقدم تاریخی فقه جزای اسلامی و تأخر وجودی مباحث مربوط به سیاست جنائی است، گو اینکه موجودیت سیاست جنائی و تحولات تاریخی آن در دو سده گذشته زاییده بحثها و آموزه‏های حقوقی در دوره روشنفکری و بعد از آن در اروپاست.
آموزه‏های افرادی چون «منتسکیو»، «بکاریا»، «بنتام » و... بعد از آن انکار اثباتیونی چون »لومبروزو» «آنریکوفری»، و «گاروفالو» که راه را برای ارائه نظریه‏های دفاع اجتماعی افرادی چون «آدلف پرینس» وسپس آموزه‏های افراطی ضد حقوق کیفری «گرامانیکا» و سرانجام نظرات متعادل مکتب دفاع اجتماعی نوین در زمینه سیاست جنائی به سرکردگی «مارک آنسل» باز کردند، و همگی در پیدایش مفهوم و بینش خاصی نسبت به انسان و حقوق و آزادیهای او و تفکرات بشرگرائی در نظام کیفری مؤثر بوده و به تدریج واکنشهای معقول وسازمان یافته و حمایتی در غرب نسبت به بزهکار نقش داشته‏اند.
(بحث تفصیلی از آموزه‏های حقوق جزائی و جرم‏شناسی این افراد را در تحت عناوین سه‏گانه مکتب کلاسیک، تحققی و مکاتب دفاع اجتماعی درآینده مورد بحث قرار خواهیم داد.)
از دید منتقدان از نظر ماهوی نیز به جهت این همانی حقوق اسلام با مکاتب فطری و طبیعی قبل از سده‏های هفده و هیجده که در آن حاکمیت از آن خداوند و امر و نهی‏ها، ناشی از اراده او و فقه جزا به دلیل انسان‏شناسی فقیهانی که با اعتقاد به وجود رابطه عبد و مولائی، فرد را در موارد عصیان و عدم فرمانبرداری سزاوار قهر الهی و تطهیر از طریق اعمال مجازات می‏دانستند، دارای محتوای کفاره‏ای و تنبیهی و ترذیلی است.
از دید منتقدان فقه جزاء کلام حضرت امام )ره( در خصوص قتل یهودیان بنی قریظه: «برای خود آنها )بنی قریظه( نیز این قتل به صلاح بود و می‏توان گفت از رحمت کامله پیامبر خاتم )ص( قتل آنها است زیرا با بودن آنها در این عالم در هر روز برای خود عذابهای مختلف تهیه می‏کردند که تمام حیات اینجا به یک روز عذاب آنجا مقابله نمی‏کند.» به اندازه خطابه «سنت پل» به رومیان که: «اگر بد می‏کنی بترس زیرا بیهوده نیست که قدرت حاکمه شمشیر در دست دارد او در واقع خلیفه خداست» در تعارض و تضاد با آموزه‏های فلسفیفیلسوفانی چون «لاک»،«روسو»،«کانت»، «استینسر»، و... است که با آموزه‏های خود بنیانهای الهی و مذهبی حقوق فطری و طبیعی را فرو ریخته‏اند. گو اینکه نتوانستند ضرورت وجود قواعد برتر از اراده دولتها و حقوق موضوعه را ندیده بگیرند، اما بعد از نفی انتساب آن به اراده و عقل الهی، وجود آن را از راه داده‏های صرفا عقلی تأئید کردند«روسو» تأکید کرد )که بدون شک یک عدالت اجتماعی وجود دارد که از عقل سرچشمه می‏گیرد( و دیگران از آموزه‏های او الهام گرفتند و اینک در قرائت فیلسوفان غربی، حقوق طبیعی عبارت از:
»اصول و قواعدی که عامترین آن احساس مفهوم عدالتی است که از عقل سلیم انسان ناشی می‏شود و هدف آن حمایت از فرد و حقوق و آزادیهای اوست» این فردگرایی اصالت فردی فیلسوفان، الهام بخش آن گرایشهای حقوقی است که در قالب سیاست جنائی بشرگرا، امروز به انسانی کردن نظام کیفری و جرم زدایی توأم با کیفر زدایی می‏اندیشد و این سیاست جنائی خاستگاه تفکر انتقادی غرب نسبت به فقه جزای اسلامی است. ایشان با تفکیک بین گناه،‌ بزه، کفاره، کیفر و رعایت ملاحظات انسانی نسبت به بزهکار و تاکید شخصیت انسانی و فردی گرایی و نفی مجازاتهای دینی دست به کیفر زدایی زدند.
جریانات درون دینی علمی و فقهی در پاسخ به انتقادات فوق
نسبت به فقه جزا نگرش انتقادی برون دینی در ابتدا واکنشهای عالمان دینی را به دنبال داشت که به دلیل تعجیل در دفاع؛ از عمق و انسجام علمی کمتری برخودار بود، واکنشهایی که به صورت دفاعیات پراکنده، گاهی حکمت تشریع قوانین جزایی و زمانی فوائد و آثار اخلاقی و تربیتی اجرای آن را بیان می‏کرد و...
اما در طول دو دهه گذشته، به دلیل نهادینه شدن تفکر انتقادی در خارج و داخل و شتاب گیرندگی آن در سالهای اخیر، جریانات فکری منسجمی در حوزه دینی نسبت به فقه و جزا بوجود آمد که می‏توان آنها را به سه جریان عمده درون دینی تقسیم کرد.
این جریانات علی‏رغم اختلافات ماهوی و همچنین اختلاف در روش و مبانی در یک امر مشترکند، و آن اینکه در پاسخ به انتقادات با خاستگاه این تفکر انتقادی مواجهه نمی‏کنند، خاستگاهی که در قالب سیاست جنائی به قول سیاستگذاران جنائی امروز، خاصه «مارک آنسل» از یک سو واکنش معقول علیه نظام سنتی سرکوبی است و یک جنبش ضد کیفری و یا لااقل غیرکیفری محسوب می‏شود و از سوی دیگر علاقمند به تضمین حقوق فردی و حمایت از انسان و شکوفایی ارزشهای انسانی است. و یا به عبارت دیگر تأمین دفاع جامعه در برابر جرم، توأم با احترام به ارزشهای انسانی و اجتماعی است.
ما با این سه جریان درون دینی، دو مواجهه متفاوت خواهیم داشت:
1 - به جهت اختلاف مبانی معرفت درجه اول، جریان اول نسبت به متون جزائی از دو جریان بعدی ناچاریم روش و مبانی تفسیری آنها را از شریعت و متون دینی مورد ملاحظه اجمالی قرار دهیم.
خاصه اینکه بحثهای معرفت‏شناسی دینی درجه دوم، معتقد به عدم پاسخگویی منطقی و عقلانی معرفت‏های دینی بخصوص معارف فقهی و جزایی با پرسش‏ها و علائق ناشی از سنت تاریخی جامعه امروز است. و راهکار عملی را در تفکیک بین متون مقدس و شریعت از یک سو و معرفت دینی و فهم از شریعت از سوی دیگر و عدم تقدیس و تعبد نسبت به فهم‏های مقید و مشروط فقیهانی چون شیخ طوسی، علامه، و صاحب جواهر می‏داند و در یک عبارت خواستار تحول بنیادی مبانی معارف فقهی است.
گو اینکه صاحب جریان اول بر همین اساس و بر پایه مبانی هرمنوتیکی فلسفی خود در مواجهه با متون جزایی کتاب و سنت آن را حامل پیام خاصی برای سنت تاریخی جامعه امروز نمی‏بیند و فهم فقیهان گذشته در فقه جزا و سیاسات را، پاسخهای عقلانی به سنتهای تاریخی خاص خود آنان می‏داند.
نتیجه منطقی این نوع قرائت از متون فقهی تأکید بر تباین نسبت فقه جزا و سیاست جنائی است برخلاف دو جریان بعدی که با سنت تفقه از طریق علم اصول در صدد استنباط و استخراج پاسخ‏های توجیهی و خاص از متون فقهی جزائی هستند.
پس قبل از بحثهای فقهی برای پاسخگویی به پرسش فوق بحث مختصر معرفت شناسانه‏ای نسبت به جریانات فوق و در اعتبار علم اصول به عنوان منقح مبانی اجتهاد خواهیم داشت.
2 - بعد از مواجهه معرفت شناسانه با جریانات سه‏گانه درون دینی، در ضمن بحثهای فقهی برای پاسخگویی به پرسش فوق )نسبت فقه جزا و سیاست جنائی چیست؟) به چالشهای فقهی با جریانات مربوطه خواهیم پرداخت.
بعد از بیان اجمالی نحوه مواجهه خود با جریانات درون دینی در پاسخ به منتقدان فقه جزای اسلامی به بررسی جریانات مربوطه می‏پردازیم.
1- جریانی که منکر رسالت تشریح و قانونگذاری جزائی متون و نصوص دینی در کتاب و سنت در ابواب مربوط به حدود و قصاص و دیات است، و با انکار دلیل اجتهادی در سیاسات و جزا این امور را داخل در منطقه الفراغ می‏داند.
صاحب جریان اول در تشریح ادعای فوق اظهار می‏دارد:
»بخش عظیمی از فتاوا و نظریات فقهی باب سیاسات مربوط به حدود و دیات و قصاص، شهادت، قضاوت، بیعت و ولایت عامه و مانند اینهاست، پرسشی که در عصر حاضر در برابر فقیهان ما قرار دارد این است که این فتاوا و نظریات با اهداف عقلانی که در ابواب سیاسات عصر حاضر مطرح است چه نسبتی دارد و تا چه اندازه آنها را تأمین می‏کند؟
فقیهان ما که در باب سیاسات نیز می‏گویند فقه عبارت است از :عرضه واقعیت‏های اجتماعی و سیاسی موجود مسلمانان برکتاب و سنت و بدست آوردن احکام شرعی آن، قبلا باید معین کرده باشند، که واقعیت‏های عصر حاضر چه هستند. این واقعیت‏ها در پرسشهایی خود را نشان می‏دهند که در عصر حاضر برای جامعه‏های اسلامی مطرح است، دو نمونه عمده از این پرسشها را می‏توان در باب سیستم جزایی و سیستم حکومت مشاهده کرد. مثلا امروز پرسش اصلی ما در باب »جرم و مجازات« این است که با کدامین سیستم جزائی و قضایی می‏توان از وقوع و تکرار و شیوع جرم جلوگیری کرد و یا به وجدان اخلاقی جامعه پاسخ داد و عدالت را تأمین کرد؟ اینها پرسشهایی‏ هستند که در عصر حاضر از موضع ایده حاکمیت تمام عیار دولت و حفظ حقوق عمومی مطرح می‏شوند و در صدر اسلام وجود نداشته است «
مؤلف در قسمت دیگر از سخنان خود اینطور می‏گوید:
»این واقعیت ما را متوجه نصوصی می‏کند که مورد استناد آن فتواها و نظریات است. از خود می‏پرسیم آیا آن نصوص می‏خواستند پرسشهای عصرما را نیز پاسخ دهند. یا در مقام پاسخگویی به پرسشهای دیگری بوده‏اند که در عصر ورود آن نصوص مطرح بوده و به آن پرسشها با حفظ مصلحت شرعی و عقلائی مسلمانان پاسخ گفته‏اند»؟
این جریان با بررسی افق تاریخی، اوضاع اجتماعی و فرهنگی عصر نزول و مقایسه آن با تحولات بنیادین جامعه امروز معتقد است که نصوص مربوطه فقط پاسخ به پرسشهای زمان تحقق متن است و دلالت آن در همین حد است و امر و نهی‏های معین را در زمینه سیاسات و جزا برای عصر حاضر بیان نمی‏کند و لذا فقه جزا و فتواهای مستند به این نصوص از بستر عقلانی خارج است و اهداف عقلانی جامعه ما را برآورده نمی‏کند.
ما این جریان را از آن جهت درون دینی می‏نامیم که در حوزه دینی شکل گرفته، اما از آن‏جا که در فهم خود از متون دینی متکی به علم اصول و قواعد دلالت نمی‏باشد، جریانی التقاطی است. معرفت دینی و معارف درجه اول این جریان در باب فقه و تفسیر متون و نصوص مربوطه، متأثر از معرفت‏شناسی معاصر و هرمنوتیک فلسفی - گادامر - است که با تأمل فلسفی در ماهیت فهم و چگونگی فرایند تحقق آن برتاریخیت فهم تأکید می‏ورزد و عمل تفسیر را با ملاحظه اختلاف افق تاریخی متن و افق تاریخی مفسر برای یافتن پرسشهایی که در افق معنایی مفسر و با توجه به سنت تاریخی او شکل می‏گیرد، انجام می‏دهد.
هرمنوتیک فلسفی بر آن است که مخاطب و مفسر هیچگاه به فهم نهایی متن دست نمی‏یابند و تفسیرها قابل اتصاف به صحت و عدم صحت نیستند، مخاطب فقط با توجه به پیش فرضهای ناشی از سنت خاص خود متن را به صدا درمی‏آورد و پاسخ پرسشها و علائق خود را از آن می‏یابد. لذا فهم نهایی و مقدس و ثابت از متن وجود ندارد.
بنابراین صاحب این جریان تقید علمی و تعبد درونی نسبت به آموزه‏های فقهی جزائی فقیهان گذشته در خود احساس نمی‏کند و همچون منتقدان فقه جزاء اسلامی، فقه جزا و فتاوای فقیهان را در سنت تاریخی جامعه امروز از بستر عقلائی خارج می‏داند.
2- جریان دوم متمایل به تعطیلی حدود، در زمان غیبت است و با حمایت از دلائل کسانی که اجرای حدود را از اختیارات امام معصوم (ع) می‏دانند، بدون اینکه منکر تشریع قانونگذاری جزایی و وجود دلیل اجتهادی در این زمینه شود، اجراء این احکام را از لوازم جامعه آرمانی می‏داند که افراد آن تحت مدیریت و هدایت انسان کامل در سلوک تکاملی و توحیدی هستند.
ایشان بعد از بررسی دلائل فقهی موافقین اجرای مجازات‏های اسلامی و قائلین به تعطیلی حدود در زمان غیبت می‏گویند:
»با قطع نظر از دلائل نقلیه‏ای که تحلیل آنها گذشت نکته‏ای به ذهن نگارنده این سطور می‏رسد که هر چند جنبه فقاهتی ندارد ولی خالی از اهمیت نمی‏باشد و آن این است که اسلام، مجموعه‏ای است دارای ابعاد مختلف، بعد اخلاقی، بعد اجتماعی، بعد مدیریت و از همه بالاتر دارای یک نظام شرعی و حقوقی است که اصطلاحا شریعت نامیده می‏شود. در میان ابعاد مختلف فوق انسجام و به هم پیوستگی کامل احساس می‏گردد. برای تربیت انسانها و متخلق ساختن آنان به اخلاق حسنه و تعالی و رقاء بشریت تمشیت‏های گوناگون معمول شده و برای پویندگان راه کمال همه گونه وسائل ملحوظ گردیده است، در کنار آن برای متخلفینی که به تربیت و تهذیب اخلاق آنان اتمام حجت کامل شده، مجازات‏ها و عقوبات شرعیه سخت پیش بینی گردیده است.
حال در فرض فقدان اجتماع جمیع شرائط که مهمترین آن به نظریه حقه شیعه اثنی عشریه، وجود انسانهای کامل در رأس مدیریت اجتماعی است که نقش مؤثر آن در تربیت جامعه مسلم و بدیهی است، احتمال اینکه اجرای عقوبات شرعیه با تردید مواجه گردد جدی می‏باشد.«
و سپس به بررسی نمونه‏های تاریخی از اجراء مجازات حدود توسط امیرالمؤمنین (ع) و نحوه تعامل امام (ع) با مخاطبین و مجرمین می‏پردازد و خود را در موقعیت و شرایط فرهنگی اجتماعی و ایمانی عصر صدور قرار می‏دهد و با تأمل در شرائط خاص امروز متمایل به قول قائلین به تعطیلی حدود در زمان غیبت می‏شود و آن را واجد توجیه اجتماعی می‏داند.
از نظر معرفت‏شناسی، مبانی این رویکرد صرف نظر از نتایج حاصله فقهی قابل تأمل است، این جریان در عین اینکه جریان کاملا درون عینی و متکی به سنت تفقه از طریق علم و قواعد دلالت است، به تفسیر روان شناختی و فرا زبانی متن پرداخته و ویژگیهای شخص صاحب متن و نحوه مواجعه او با مخاطبان و به طور کلی اوضاع تاریخی، اجتماعی و فرهنگی عصر پیدایش متن را مورد بازشناسی قرار می‏دهد. امری که )صرف نظر از انتقادات وارده( فی‏الجمله از جهات مثبت روش تفسیری رمانتیک است که »شلایر ماخر« علاوه بر تفسیر دستوری و زبانی آن را از لوازم تفسیر متن می‏دانست و در سنت فقهی شیعی نیز این نوع تعاملات شارع با مخاطبان در مقام اجرای احکام جزائی به مثابه فعل معصوم و سنت عملی، غالبا مستند فتاوای فقیهان بخصوص در فقه جزا قرار گرفته است. گو اینکه بعضی موارد نیز تحت عنوان قضایای واحده از آن اعراض شده است.
اگر در مجموعه روایی وسایل الشیعه، عنوان هر باب را فتوی و نظر فقهی مرحوم عاملی بدانیم، از موارد بسیار قابل تأمل ایشان تمسک به خبر ابی اسحاق الخفاف از یعقوبی از پدرش، در حکم به کراهت اجتماع افراد در وقت اجرای حد است، در این خبر آمده که اتی امیرالمؤمنین)ع( و هو بالبصره برجل یقام علیه الحد قال:« فلما قربوا و نظر فی وجوههم قال: فاقبل جماعه من الناس فقال امیرالمؤمنین)ع( یا قنبر انظر ما هذه الجماعه؟ قال رجل یقام علیه الحد قال: فلما قربوا و نظر فی وجوههم قال: لامرحبا بوجوه لاتری الا فی کل سوء، هولاء فضول الرجال امطهم عنی یا قنبر»
بر مبنای این خبر وقتی شخصی را برای اجرای حد خدمت امیرالمؤمنین )ع( می‏آورند جماعتی برای نظارت بر اجرای حد هجوم می‏آورند امیرالمؤمنین از علت این امر سؤال می‏کند قنبر می‏گوید برای نظارت بر اجرای حد آمده‏اند امیرالمؤمنین نگاه اکراه‏آمیزی به جماعت می‏نماید و با این عبارت (لامرحبا بوجوه لاتری الا فی کل سوء،... )کراهت خود را نسبت به افرادی که فقط بر سر امور ناخوشایند یافت می شوند ابراز می دارد. و سپس از قنبر می‏خواهد که آنها را از او دور کند.
چنانچه ملاحظه می‏شود این خبر تنها نقل یک نوع تعامل مبنی بر ملاحظات روانشناختی از سوی شارع نسبت به مخاطبان است.
به علاوه که صرفنظر از اشکالات مربوط به سند، متن خبر نیز با دلالت آیه... و «ولیشهد عذابهما طائفه من المؤمنین» در تعارض است و جمع بین خبر و آیه با حکم به کراهت حضور در وقت اجرای حد باتوجه به لحن غیرمسامحی آیه بسیار بعید است. چنانچه علامه و دیگران با توجه به ظاهر آیه آنرا حمل بر وجوب کرده‏اند اگر با تسامح و تساهل حکم شیخ طوسی در المبسوط را مبنی بر حمل آیه بر استحباب بپذیریم ولی حمل بر کراهت با توجه به خبر فوق از نظر اصولی بسیار قابل تأمل است. مگر اینکه با توجه به صحیحه محمدبن خالد و مرسله ابن ابی عمیر و خبر اصبغ بن نیابه و...
بگوییم منظور از افرادی که موضوع حکم کراهتی فوق می‏باشد، افرادی هستند که بعلت ارتکاب کبیره‏ای مشابه )از نظر جنس یا نوع( بر عهده آنان حد الهی می‏باشد.
با وجود این فقیهان از تمسک به این گونه تعاملات تاریخی شارع با مخاطبان که ناشی از ملاحظات روان شناختی خاص شارع نسبت به مخاطبان و درک شرائط و مصالح جامعه مسلمین و... است غفلت نکرده‏اند.
تأملات فقهی در آموزه‏های قدما و متأخرین بجز کتب مربوط به فقه روائی همچون المقنع و الهدایه مرحوم صدوق نشان می‏دهد که فقیهان هیچگاه در تفسیر و تفقّه نسبت به متن، لفظ مدار صرف نبودند و روش تفسیری کلاسیک که تقریبا تا قرن هیجدهم روش رایج تفسیر متون مقدس در اروپا است، بین آنان معمول نبوده است.
از طرفی دیگر نوآوریهای «شلایرماخر» در قرن هیجدهم و روش تفسیری عام او که مبتنی بر تأملات تاریخی اجتماعی، فرهنگی در شرائط عصر صدور و نوعی هم ادراکی نسبت به تعاملات شارع با مخاطبان، علاوه بر روش تفسیری دستوری مبتنی بر فقه اللغه و قواعد دلالت )و در سنت فقهی ما علم اصول است( در بین فقیهان ما در طول دوران تاریخی فقه تقریبا روشی شناخته شده است.
اتفاقا اعراض فقیهان در بعضی موارد از رویه عملی و قضائی شارع به مثابه قضایای واحده ناشی از همین سنت تفسیری و فقهی آنان است، نه به دلیل تأکید آنها بر لفظ مداری صرف در تفقه.
آنان به دلائلی مانند عدم علم به تفرّد شارع، عدم آشنایی با شرایط فرهنگی و مصالح اجتماعی خاص که برانگیزنده این نوع تعامل شارع با مخاطبان بوده از بعضی از این قضایای واحده اعراض کرده‏اند.
3- جریان سوم علاوه بر امام (ع) ، فقیهان جامع الشرائط را نیز مجاز به اجرای حدود و اعمال مجازات‏های شرعی می‏داند، اما با اختصاص دادن بعضی ادله مثل علم قاضی به امام معصوم )ع( و همچنین اختیار حاکم از امتناع اجراء حدود در مواردی که ولی امر تشخیص مصلحت در تعطیلی حدود می‏دهد مثل موارد تزاحم با مفسده مهمتر یا موارد عدم تحقق اهداف عقلانی مترتب بر مجازات‏ها که از جمله آنها، پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح بزهکار است و یا عدم تجانس و تناسب زمینه‏های اجتماعی و فرهنگی جامعه با اعمال مجازات‏های شرعی که علاوه بر اهداف فوق حامل پیامهای اخلاقی و تربیتی نیز می‏باشد.
از مشکلات اجرای مجازات‏ها و انتقادهای وارده که به ظاهر ناشی از عدم تطابق آن با اهداف سازمان یافته سیاست جناحی است می‏کاهد.
در مورد تعطیلی موقت مجازات‏های اسلامی صاحب جریان فوق می‏گوید:
»آیا حاکم شرع یا ولی امر می‏تواند در غیر موارد پیشین در صورت وجود مصلحت از اجراء حد امتناع کند چه این حد از حقوق الهی باشد یا از حقوق آدمیان یا اینکه ناگزیر باید در همه حالتها حد را اجرا کرد؟ می‏توان گفت در حدودی که حق خداوند یا آدمیان باشد حاکم می‏تواند در یکی از این سه حالت از اجراء حد امتناع کند.
1ـ حالت تزاحم: هرگاه حاکم تشخیص دهد که اجراء حد مفسده و ضروری را در پی دارد که هرگز شارع به آن راضی نخواهد بود، زیان‏هایی چون: رویگرداندن مردم از اصل اسلام، رخ گشودن ناتوانی و سستی در حکومت...
2- اینکه اجرای حد شرعی باعث از بین رفتن هدف و غرض آن گردد. بی‏اشکال می‏دانیم که حدود خداوندی بازدارنده‏هایی هستند که مقصود از آنها اصلاح بزهکار و بازداشتن او و دیگران از چنین کارهایی است تا به سرانجام گناه بیندشند، حال اگر اجرای حد سبب فساد بزهکار و دوری بیش از پیش او از دین شده و او بدین سبب از اسلام برگشته و به دشمنان و مخالفان می‏پیوندند، در این موارد گفته می‏شود که حاکم می‏تواند از اجراء حد جلوگیری کرده و یا آن را به تأخیر اندازد.
3- در مواردی که اجراء حدود ناممکن یا دشوار باشد، هرچند این دشواری از آن روی باشد که مردم نیازمند به اجرای آرام و گام به گام احکام اسلامی در میان جامعه باشند و نتوان همه احکام را به یکباره بر آن اجرا کرد.«
و در مورد عدم امکان تمسک به اطلاق آیات و روایات جزائی برای اثبات حجیت علم قاضی در اجراء حدود و مجازات‏های اسلامی چنین می‏گوید:
»شرائط اجرای مجازات و حق اجرای مجازات و یا چگونگی اثبات جرم علیه متهم از جمله مسائلی است که از قلمرو دلالت آن آیات و روایات، خارج می‏باشد. بنابراین امکان استناد به اطلاق آن ادله در جهت نفی هرگونه شرطی برای اجرای احکام مانند شرط بینه یا سوگند برای اثبات آن جرائم وجود ندارد.«
دلالت مطابقی این رویکرد از یک سو و محدود کردن ادله اثبات جرائم و ازسوی دیگر و تعطیل موقت مجازات‏های شرعی بنا بر مصالحی است که ناشی از تحولات بنیادین اجتماعی و فرهنگی جوامع اسلامی می‏باشد و دلالت التزامی دو رویکرد اخیر به نحوی عقب نشینی علمی در برابر منتقدان غربی است.
از نظر روش شناختی، جریان سوم علاوه بر دارا بودن مزایای علمی رویکرد دوم به نحو بسیار غنی‏تر که از خصوصیات تتبعات فقهی و ژرف اندیشی صاحب این جریان است، ترتیب منطقی را به لحاظ تقدم و تأخر تاریخی متون در تحقیقات فقهی از نظر دور نمی‏دارد.
رعایت این امر در بحثها و آموزه‏های فقهی صاحب این جریان به این دلیل است که مؤثر در تحقق معقول و منطقی فهم فقهی و انسجام علمی نتایج حاصله است.
گو اینکه متن همواره در سنتهای تاریخی مختلف در دیالوگ و گفتگو با مخاطبان است. فاصله زمانی که هرمنوتیک رمانتیک »شلایر ماخر« از طریق بازسازی ذهنیت صاحب متن و مخاطبان و تأملات روانشناختی و فرهنگی و تاریخی عصر صدور و... قائل به پر شدن آن است و هرمنوتیک فلسفی »گادامر« فقط سعی در نزدیکی افق‏های تاریخی متن و مخاطبان دارد. و به دلیل مقید و مشروط بودن افق معنایی مخاطب به زمینه‏های تاریخی او فهم کامل متن را ممکن نمی‏دانند - زیرا در این سنت فلسفی متن به مثابه بنایی کهن و صامت و منفعل در فاصله دور و بیگانه‏ساز از مخاطبان قرار دارد و مخاطب به دلیل تقیّدش به زمینه‏های تاریخی خاص خود به فهم غیرمشرب و خالص متن دست نمی‏یابد – مورد افکار فقیهان است.
در سنت فقهی فقیهان متن به مثابه تمثلات وحیانی صاحب آن، پس از القاء به مخاطب در عین حیات استقلالی از ذهنیت انحصاری و الهی صاحب آن قائم به اندیشه و ذهن علی البدل انسانی فقیهان و مخاطبان است.
لذا مشروط و مقید بودن فهم مخاطب و فقیه به زمینه‏های تاریخی خاص، به عدم مفاهمه نمی‏انجامد تا مادامیکه متن بتواند خود را از طریق آموزه‏های فقهی فقیهان به مخاطب برساند. در سنت فقهی فقیهان متن صامت و منفعل نیست، بلکه در دیالوگ گفتگوی دائمی با مخاطبان است و مخاطب و فقیه، آنگاه به مفاهمه با متن دست می‏یابند که به این دیالوگ تاریخی متن در سنتهای مختلف گوش فرا میدهند و این سرّ دقیقه‏ای است که فقیه در عین حال که معتقد نیست به آموزه‏های فقیهانی چون شیخ طوسی، محقق، علامه و صاحب جواهر و شیخ انصاری و...
آخرین و کاملترین دیالوگ‏های تاریخی، متن است، در عین حال سخت پایبند فهم متن از طریق این آموزه‏ها است. گو اینکه ضرورت رجوع استقلالی متن به عنوان کتاب و سنت به مثابه مصادر تشریع و منابع نخستین استخراج پاسخهای مناسب و نو برای پرسشها و علائق ناشی از سنت تاریخی خاص خود را از یاد نمی‏برد و معتقد است متن در عین قائم بودن به ذهن علی‏البدل مخاطبین در آموزه‏های فقهی استحاله نمی‏شود و هویت استقلالی خود را برای دیالوگ‏های نو در سنتهای تاریخی مختلف حفظ می‏کند.
و این امری است که صاحب جریان سوم به شدت پایبند آن است و بر مبنای همین امر در تعامل فعال با متن و با آموزه‏های فقهی فقیهان از تحولات آتی به خصوص در ادله اثبات دعوی و شیوه‏های دادرسی خبر می‏دهد و این خصیصه نوآوران فقهی و اصولی در بین قدما و متأخرین همچون ابن جنید و ابن عقیل در فقه، شیخ طوسی در فقه و اصول، مرحوم وحید بهبهانی در اصول و شیخ انصاری در فقه و اصول است. اما مزیت افزون صاحب جریان سوم که در ضمن معرفت‏شناسی این جریان به آن دست می‏یابیم، اینکه مؤلف گرانقدر در ضمن آموزه‏های خود به مخاطبین القاء می‏کند که فقیه و مخاطب در فهم متن از طریق آموزه‏های فقهی فقیهان به نحو قابل ملاحظه ای دچار طفره قهقرایی نشود و فرایند منطقی شکل‏گیری دیالوگ‏های تاریخی متن را نادیده نگیرد.
همانگونه که در متون روایی قبل از تأمل در متن، بررسی سند به خصوصی از نظر رعایت ترتیب طبقاتی رجال ضروری است. و اخلال در این امر علی‏رغم وثاقت و عدالت روات، متن را از اعتبار می‏اندازد، تأمل در متون و آموزه‏های فقهی نیز به مثابه دیالوگ‏های تاریخی و منسجم و منطقی متن مستلزم رعایت این ترتیب طبقاتی است.
آیا در تأملات فقهی ابتدا، استناد به کلام صاحب جواهر که از طبقه 33عالمان و فقیهان است و بعد از آن بررسی آموزه‏های علامه که متعلق به فقیهان طبقه 18و سپس تتبع در آراء شیخ طوسی از طبقه 12فقیهان و محدثان و بعد از آن طفره تاریخی به نظرات صاحب بلغه از فقیهان طبقه 36و غیره... هرچند از سر تأمل و ژرف اندیشی، ما را به استخراج پاسخهای صحیح فقهی خواهد رساند؟
آیا این جز تبدیل دیالوگ‏های منطقی متن به اصوات نامفهوم و غیرقابل دریافت است؟
این امری است که امروزه در تأملات فقهی مورد مداقه قرار نمی‏گیرد و صاحب جریان سوم به سعی در پرهیز از آن دارد و در پی نسب شناسی تاریخی حکم است.
علاوه بر آن شناخت شرائط و سنتهای تاریخی مختلف به مثابه زمینه ظهور دیالوگ‏های متن و آموزه‏های فقهی فقیهان، مخاطب و فقیه را در درک رسالت خود در قبال جغرافیای زمانی جامعه و شناخت پرسشها و علائق خاص آن و انتظارات منطقی و معقولش از متن کمک خواهد کرد.
درک علت بالندگی و بسط آموزه‏های فقهی شیخ مفید از طبقه 11عالمان و فقیهان نسبت به فقه روایی شیخ صدوق و دیگران بدون شناخت شرائط خاص ناشی از گشایش حاصل از عقاید شیعی آل بویه که زمینه‏های بالندگی فقهی و کلامی این فقیه بزرگوار را فراهم آوردند، ممکن نیست.
امری که شیخ طوسی فقیه فرصت‏شناس را به بسط بی‏بدیل فقه شیعی و مواجهه با فقه اهل سنت و پاسخگویی با طعنهای تاریخی و مباهاتها و فخرفروشی‏های ناشی از قیاس‏گرایی و استحسان‏شناسی متجدد مآبانه اهل سنت که به تفریع فروع متعدد و گستردگی فقه عامه می‏انجامید واداشت.
و با تأکید بر حجیت خبر واحد به بسط مصادر تشریع شیعی پرداخت و به فقیهان شیعی که از شدت تعبد به سنت، غالبا جز به خبر متواتر، وقعی نمی‏نهادند، جرأت و قدرت تفریع فروع بیشتر آموخت و در نهایت با ظهور المبسوط در مقابل المبسوط سرخسی و الخلاف )در فقه مقارن( رسالت خود را به نهایت رساند.
همچنانکه توجه به ظهور سلجوقیان که با احساس خطر از حاکمیت عنقریب فقه امامیه به واسطه قدرت بی‏بدیل آل بویه از یک طرف و فاطمیون و حمدانیان از طرف دیگر، با هدف احیای سلطه رو به اضمحلال حکومت مرکزی در درک علل رکود علمی بعد از شیخ و تثبیت عصر مقلده بی‏تأثیر نیست.
چنانکه ظهور آموزه‏های فقهی محقق و سیدبن طاوس و... خاصه اندیشه منضبط و حکومتی علامه و آموزه‏های قاعده‏مند او با شناخت سنت تاریخی خاص ناشی از تمایلات شیعی مغولان و خاصه محمد خدابنده، فقیه و مخاطب را در درک سنت تاریخی خود و رسالت ناشی از این سنت برای پاسخگویی به پرسشها و علائق خاص جامعه امروز یاری می‏کند.
و بالاخره تأمل در آموزه‏های فقهی عالمان و فقیهانی از طبقه 27و 28و 29همچون صاحب معالم و صاحب مدارک و.. شیخ بهایی، مولی محمد تقی مجلسی و ملامحمدباقر مجلسی با توجه به زمینه‏های خاص ناشی از حاکمیت اولین حکومت شیعی انتظار معقول نوآوری در فقه و بخصوص در فقه جزا را توجیه می‏کند.
این رسالتی است که صاحب جریان سوم به شدت تأکید بر آن دارد وعلاوه بر تألیفات خود در القائات شفاهی به مخاطبان نیز بر ضرورت آن پای می‏فشارد.
البته در معرفت‏شناسی این جریان فقهی جزائی با خلل محسوسی در معرفت فقهی این جریان مواجه می‏شویم و آن جای خالی تأمل و تحقیق در متون فقهی اهل سنت است،که ضرورت آن به دو دلیل معقول و منطقی است:
اولا: متون و نصوص روایی شیعی در درون سنت تاریخی فرهنگی و سیاسی خاص جامعه عصر صدور که به خصوص در سیاسات و جزائیات تحت حاکمیت فقه اهل سنت است، شکل می‏گیرد و غالبا این متون بخصوص در جزائیات در تضارب و یا تعامل منفی با فقه اهل سنت است.
نمونه‏ای از تضارب متون روایی جزائی با فقه اهل سنت در اخبار و روایات مربوط به قسامه ظهور می‏یابد. نحوه دلالت روایات و تأکید آنها بر تثبیت قسامه )که برطبق نظر مشهور از احکام امضایی است( به مثابه حکم تأسیسی با عبارت »ان الله حکم فی دمائکم بغیر ماحکم فی اموالکم، حکم فی اموالکم ان البینه … علی المدعی و الیمین علی من انکر و حکم فی دمائکم ان البینه علی من الدعی علیه و الیمین علی من ادّعی
در صحیحه ابی بصیر و توجیه حکم و تعلیل موجود در صحیحه عبدالله بن سنان با عبارت «… اما انه حق ولولا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضا... و أنما القسامه حوط یحاط به الناس« و یا در ممدوحه و یا مرسله دیگر از زراره با عبارت «انما جعلت القسامه لیغلظ بها فی الرجل المعروف بالشّر المتهم«
یک نوع تضارب شدی)در فرصت پیش آمده تاریخی ناشی از اضمحلال حاکمیت اموی و عدم استحکام سلطه عباسی(با شیوه‏های دیکاستریونی اموی عمربن عبدالعزیز است به گفته ابوقلابه در یکی از مجالس رسمی خود قسامه را به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی به شور عام و نظرسنجی می گذارد و هنگامی‏که نوبت به ابوقلابه می‏رسد با روش قیاسی خاص خود عمربن عبدالعزیز را متقاعد به عدم کفایت و کارایی دادرسی از طریق قسامه می‏کند، و پس از آن خلیفه خطاب به قضات می‏نویسد، هرگاه دو شاهد عادل بر قتل شهادت دادند قصاص انجام گیرد و با پنجاه سوگند نه.
البته این تضارب نه به معنای مخالفت دموکراسی بلکه ستیز سقراطی با عوامز دگی است که از شدت اعتیاد به شور حتی اعمال مجازات و مرگ و اعدام و... را در دیکاستریون متشکل از دهقانان و بازاریان و... به شور عام می‏گذاشتند و از قضا رأی عوام به قتل سقراط پاسخی به نطقهای انقلابی او برضد این عوام زدگی پرطمطراق بود. نطق هایی که در عین حال مخالفت با عوام زدگی، اثری از حمایت از حزب اقلیت اولیگارش و یا طبقه فرهیخته آرسیتوکرات در آن نبود.
پس آیا می‏توان بدون تأمل در زمینه‏های تاریخی پیدایش متون روایی خاصه متون جزایی و باتأمل تجریدی در متون فوق و بررسی لحن تأسیس گونه عبارات فوق در میزان اعتبار قسامه و بررسی ابعاد آن به چالشهای فقهی پرداخت و حکم به تأسیسی بودن قسامه کرد، یا همچون صاحب جواهر باتوجه به خبر ابی بصیر که در آن آمده »سئلت اباعبداللَّه )ع( عن القسامه این کان بدؤها فقال کان من قبل رسول اللَّه)ص ) با تأمل در عبارت )من قبل( که قابل قرائت به فتح و کسر است تردید در تأسیسی یا امضاییبودن قسامه کرد.
ثانیا: در ضمن اخبار و روایات فراوان، معصوم )ع( در تعامل منفی و تقیه‏ای با فقه حاکم اهل سنت است و این امر مورد اتفاق فقیهان اعم از قدما و متأخرین است. اما تشخیص مصادیق این تعامل منفی و روایات تقیه‏ای به میزان بسیار بالایی با احاطه بر فقه اهل سنت و شناخت زمینه‏های تاریخی عصر صدور میسر است. که صاحب جریان سوم در عین احاطه کامل فقهی با ابعاد این امر به عللی که بر ما پوشیده است با فقه اهل سنت مواجهه نمی‏کند.
نتایج حاصله از بحث معرفت‏شناسی در جریانات فقهی جزائی فوق خاصه جریان سوم در امور زیر خلاصه می‏شود:
1- تأکید بر سنت تفقه از طریق علم اصول و قواعد دلالت
2- ضرورت تأمل در آموزه‏های فقهی فقیهان به مثابه دیالوگ‏های تاریخی متن و رعایت تقدم و تأخر فرایند شکل‏گیری این دیالوگ‏ها
3- ضرورت شناخت سنتهای تاریخی مختلفی که متن از عصر صدور وسپس همراه با آموزه‏های فقهی فقیهان به صورت گزاره‏های دینی در گذر از آن بوده و همچنین تفسیر روانشناختی از تفرد صاحب متن و تعامل او با مخاطبان
4- خروج طبیعی جریان اول که در تفسیر متون و نصوص مربوطه صرفا متأثر از معرفت‏شناسی معاصر و هرمنوتیک فلسفی است.
در پایان یادآور می‏شویم که پس از بحثهای معرفت‏شناسی با تمحض در مباحث فقهی به منظور بررسی نسبت فقه جزا با سیاست جنائی در ضمن به چالشهای فقهی با دو جریان فوق خواهیم پرداخت.
تأثیرات علمی و عملی رویکردهای فوق و نقد آن
واکنشها به همین رویکردهای علمی درون دینی ختم نمی‏شود، بلکه بحثها و آموزه‏های فقهی جزائی جدید )صرف نظر از جریان اول( به خصوص جریان سوم هم از نظر روش‏شناسی و هم از نظر محتوای علمی علاوه بر تأثیر بر تحقیقات فقهی و حقوقی افقهای تازه‏ای را در عمل گشوده‏اند. و نشانه آغاز فصل نوین در نظام کیفری ما هستند و از تحولات بنیادین قانونگذاری و قضائی خبر می‏دهند، اما سمت سوی این تحولات چه خواهد بود؟ اینکه آیا اصلاحات اساسی قوانین جزائی و تثبیت اصل احکام مربوط به حدود و قصاص و دیات خواهد انجامید یا دگرگونی‏های ماهوی قوانین و جزائی آیین‏دادرسی کیفری را به دنبال خواهد داشت، از نظر ما تفاوتی ندارد.
آنچه مهم است اینکه فقیهان ما با این پرسش )نسبت فقه جزا با سیاست جنائی عقلانی واکنشی علیه بزهکاری)مواجهه کنند. باید دانست که اعتقاد به تباین این نسبت خاستگاه تمام انتقادات برون دینی است و رویکردهای علمی ما و اندیشه اصلاح قوانین جزائی بدون مواجهه با آن و بدون دغدغه طرح یک سیاست جنائی که ترسیم کننده خطوط کلی اصلاحات و تحولات آتی می‏باشد از بار مشکلات دستگاه قضایی و ایرادات نظام کیفری و در نتیجه انتقادات منتقدان ما نخواهد کاست.
ما در مواجهه با این پرسش درخواهیم یافت که در اتخاذ سیاست جنائی راهبردی و کارا و جهت دهنده از کجا باید الهام گرفت.
اگر از روی تعصب و با پیش فرض‏ها و پیش داوریهای فقهی و کلامی و بدون تحقیق تأملی نو و همه جانبه در متون دینی و فقهی و مطالعات تطبیقی در سیاست جنائی دوسده گذشته غربیان با نفی غیرعلمی دیگران به اثبات غیراصولی خود برسیم، علاوه براینکه از مشکلات خود نکاسته‏ایم از سنت فقهی اسلاف خود نیز دور افتاده‏ایم، اسلافی چون شیخ انصاری که قبل از بیان مبانی علمی دیدگاه‏های فقهی خود در مسأله، ابتدا با اندیشه‏های مخالف مواجهه می‏کردو بعد از سعی در توجیه منطقی و مدلل سازی این آرا، به رد علمی آنها می‏پرداخت و بدین وسیله بر استحکام آموزه‏های خود می‏افزود.
و شاید هم ما نیز چون منتقدان سنتی خود در عمل به نوعی، به اعتقاد تباین نسبت این دو مقوله )فقه جزا # سیاست جنائی( رسیده‏ایم و عدم مواجهه با این پرسش در واقع یک تغافل تاریخی مصلحتی است که ناشی از احساس نیاز به سیاست جنائی واکنش عقلائی است که تعامل انسان با بزهکار را به قانونگذاران و قضات ما در ابعاد قانونگذاری و قضائی بیاموزد، تعاملی که در حین دفاع از اجتماع به تضمین حقوق و آزادی‏های فردی بزهکار و حمایت از کرامت الهی و اخلاقی و شکوفایی ارزشهای انسانی او در یک کلام بشر گرایی نظام کیفری بیانجامد و اندیشه کیفرزدایی قانونگذاری و قضایی را القاء کند، و اختصاص این مفاهیم و اصول راهبردی به آموزه‏های حقوق سیاست‏گذاران جنائی غرب بخصوص در دهه‏های اخیر به مکتب دفاع اجتماعی نوین و تعارض آن با جزمیت و قاطعیت مفاهیمی چون قاعده لاتأخیر فی الحد، لاکفاله فی حد، لا یشفعنّ احدّ فی حدّ، اعتبار علم قاضی کریمه « لا تأخذ کم بهما رأفه»و از یک طرف، اکراه در مواجهه علمی با متون جزا و از سوی دیگر گریز از این جزمیت را با راهکارهایی چون اختصاص اختیار اجرای حدود به امام )ع( یا تعطیلی موقت و مصلحتی مجازات‏ها را القاء می‏کند.
اما ما نه آن روش غیرمضبوط را صحه می‏گذاریم و نه این تغافل مصلحتی را می‏پسندیم بلکه از سر تأمل و با رویکردی نو، به متون و نصوص دینی و فقه جزا رو خواهیم آورد و با دقت علمی که میراث سنتی و تاریخی فقیهان ما در جدلهای فقهی و علمی است با پرسش فوق مواجهه خواهیم کرد، و صرف نظر از اینکه در این مواجهه علمی به چه نتیجه‏ای برسیم، معتقدیم که در نهایت ابواب تازه و افقهای جدید به روی تحقیقات فقهی در زمینه فقه جزا گشوده‏ایم وترس از مواجهه با این پرسش را از دیگران سلب کرده‏ایم.
به نظر می‏رسد که این آغازی نو برای فقه جزا است، البته برخلاف مبانی هرمنوتیک منتقدان به قرائت رسمی از دین، با روش تفقه از طریق علم اصول و قواعد دلالت که روش مرسوم فقیهان در تتبعهات فقهی است بحث خواهیم کرد.
و با توجه به اینکه در سیاست جنائی بحث از تعامل با بزهکار و توجه به کرامت انسانی و حمایت از حقوق فردی او و در نهایت دغدغه کیفرزدایی به خصوص در بعد قضایی در میان است تفسیر روانشناختی متن و ملاحظات فرا زبانی در آن و بررسی تعاملات صاحب متن با مخاطبان برای احاطه بر سلوک قضائی شارع ضروری است چنانچه جریان دوم و سوم از اهمیت این امر غافل نبوده‏اند.
بررسی نسبت فقه جزای اسلامی با سیاست جنائی
اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‏ها
1- خاستگاه این اصل در مکاتب حقوقی مختلف:
گرچه در طول تاریخ همواره احساس نامفهوم و گنگی از اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‏ها راهنمای مصلحانی همچون »سولون« بوده که در اندیشه اصلاح هرج و مرج‏های حقوق و قضائی و تحقق عدالت بودند.
اما از وقتی که انسان به طور جدی به تعقل و تفکر در زمینه واکنش علیه بزهکاری پرداخت این اصل در اندیشه آگاه او به عنوان راهکار تحقق این تفکر، عینیت و تشخص یافت، و عملا در قرن 18با انتشار رساله جرائم و مجازات‏ها در آموزه‏های »بکاریا« که ملهم از اندیشه‏های سلف خود »منتسکیو« است، این اصل هویت خارجی پیدا کرد و سپس دیگران حتی اثباتیون بحثها و آموزه‏های خود را در زمینه سیاست جنائی به نحوی مستقیم یا غیر مستقیم به این اصل اختصاص دادند.
ما نیز طبق این سنت تاریخی در پاسخ به پرسش نخستین و بررسی فقه جزا با سیاست جنائی از این اصل آغاز می‏کنیم.
ولی قبل از اینکه به بحثهای صرفا فقهی بپردازیم خاستگاه این اصل را در مکاتب مختلف حقوقی به صورت فشرده مورد بررسی قرار دهیم که در عین حال خاستگاه علمی تطورات و تحولات تاریخی این اصل طی دو قرن گذشته نیز می‏باشد، و در ضمن در تأملات فقهی برای یافتن پاسخ پرسش فوق ضروری است.
اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‏ها در مکاتب مختلف:
الف: مکتب کلاسیک - در سنت »بکاریایی« و مکتب کلاسیک خاستگاه این اصل دو امر زیر است:
1- ممانعت از خودسری قضات و خودکامگی آنان در اعمال کیفر نسبت به بزهکاران. »منتسکیو« در تأکید بر ضرورت وجود قانون می‏گوید:در »لاسدمون« یک عیب جمهوری این بود که افورها )قضات اسپارت( خودسرانه قضاوت می‏نمودند بدون اینکه قوانین برای راهنمایی آنها وجود داشته باشد... در حکومت‏های استبدادی که قانون وجود ندارد فکر و میل قاضی خودش قانون می‏باشد.
«بکاریا» خود در این زمینه می‏گوید :(تنها بر پایه قوانین می‏توان کیفرهای متناسب با جرائم را تعیین کرد و این اختیار خاص تنها به قانونگذار که نماینده جامعه‏ای است که براساس یک قرارداد اجتماعی تشکیل یافته است تعلق دارد. قاضی )که خود عضو جامعه است( نمی‏تواند درباره چند و چون کیفر عضو دیگر همین جامعه، عادلانه تصمیم بگیرد. بنابراین یک قاضی نمی‏تواند به نشانه حمیت و مصلحت اجتماعی کیفر یک شهروند بزهکار را افزایش دهد)
2- ضرورت دفاع از امنیت اجتماع و پیشگیری ازوقوع جرم و توجه به نقش بازدارندگی مجازاتها
- البته با رعایت تناسب منطقی بین مجازات‏ها و جرائم
«بکاریا« برخلاف »گروسیوس« که به جنبه سزادهی مجازات می‏اندیشید و نه همچون »هابز« که در تعیین میزان مجازات به اصل سودمندی نظر داشت معتقد بود که یکی از موانع ارتکاب جرم گریزناپذیری کیفرها است و در جای دیگر می‏گفت: اگر مردم دریابند که می‏توان از سر تقصیراتشان گذشت و مجازات نتیجه ضروری اعمالشان نیست امید فریبنده رهایی از کیفر در نهادشان پرورش می‏یابد).
بنابراین از متفرعات اصل قانون بودن جرائم و مجازات‏ها در آموزه‏های او حتمیت مجازات‏ها است، در آموزه‏های او قاضی فقط وظیفه احراز مجرمیت متهم و انطباق و اعمال مجازات‏های مقرره را بر او دارد. و از هرگونه تفسیر موسعی که به بهبودی وضع بزهکار بیانجامد و اصل مزبور را از حتمیت بیاندازد ممنوع است.
لذا آموزه‏های او عاری از اندیشه حکیمان متقدم بر او همچون »ولتر« است که در ضمن دفاع از حقوق متهم گذشت و اغماض را به قضات القاء می‏کردند.
»بنتام« گرچه اندیشه حتمیت کیفر و سرعت اجرای آن را مورد ملاحظه قرار می‏دهد او معتقد است که (مناسب است مقداری آزادی عمل به قضات داده شود واین نه به منظور تشدید مجازات بلکه برای کاهش آن در مواردی است که گمان می‏رود یک فرد نسبت به فرد دیگر دارای خطر یا مسئولیت کمتری است.
چنانچه ملاحظه می‏شود آثار انعطاف و عدول از اصل حتمیت مجازات‏ها که از متفرعات اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‏ها در آموزه‏های »بکاریا« است در اندیشه‏های »بنتام« و در مکتب کلاسیک به تدریج ظهور می‏کند.
ب: مکتب تحققی -
پایه‏ گذاران مکتب تحققی در اروپا در ابتدا »لومبروزو« پزشک نظامی ایتالیایی و مدیر تیمارستان پاوی و استاد پزشک قانونی در »تودین« است که مطالعات خود را به بررسی خصوصیات جسمانی و فیزیکی بزهکاران اختصاص می‏دهد، بخصوص با مطالعات جمجمه های مجرمین بسیاری، قائل به وجود وجوه مشترک خاص در جمجمه بزهکاران است.
سپس »آنریکوفزی« حقوق دان و جامعه شناس ایتالیایی کار خود را با مطالعه بر روی آمارهای جنائی فرانسه آغاز می‏کند، نتیجه تحقیقات و مطالعات این پزشک و حقوقدان به ترتیب دو رشته، انسان‏شناسی جنائی و جامعه شناسی جنائی را بوجود می‏آورد.
و بعد از او »گاروفالو« از قضات ایتالیایی تحقیقات خود را در تکمیل کار »لومبرزو« و »انریکوفری« در کتابی به نام جرم شناسی ارائه می‏دهد. این افراد واکنشهای اجتماعی نسبت به بزهکار را در تدابیر تأمینی و اقدامات پیشگیرانه جستجو می کنند و مخالف با اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‏ها هستند که جزمیت آن، از نظر آنان با آزادی قضات در اتخاذ تصمیم مقتضی نسبت به حالتهای خطرناک در تعارض است دادن آنان اختیارات بیشتر به قضات را برای مبارزه به حالتهای خطرناک و بالقوه مجرمانه را پیشنهاد می‏کنند و معتقدند که سرکوبی باید به عنوان عامل پیشگیرانه اعمال شود. یعنی تنبیه یک حالت خطرناک ساده و یک رفتار جرم زا که احتمالا می تواند منجر به خساراتی برای جامعه گردد و به هر حال نامعقول نیست که مجرمانه تلقی گردد.
آنان حتی با اصل کلاسیک تناسب بین کمیت کیفر و کمیت بزه مخالفت می‏کنند. از نظر آنان اقدامات پیشگیرانه نباید دارای مدت معین باشد زیرا تنها با توقف حالت خطرناک است که مدت اجرای این تدابیر خاتمه می‏یابد.
و بالاخره طرفداران این مکتب اصولا مخالف با بکارگیری واژه‏هایی چون مجازات و کیفر که دارای ذهنیت سزادهی و تنبیهی است می‏باشند و از مفاهیم راهبردی چون تدابیر تأمینی، اقدامات پیشگیرانه و ...استفاده می‏کنند.
لذا از نظر آنان چون در واکنشهای اجتماعی علیه بزهکاری مسأله سزادهی و تنبیه مطرح نیست اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‏ها که متفرع بر این مفاهیم است منتفی می‏باشد.
ج - مکاتب دفاع اجتماعی
در مکاتب دفاع اجتماعی، خاصه مکتب دفاع اجتماعی نوین، خاستگاه اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‏ها فقط امر اول است، لذا رویکرد اثباتیون را در مورد اختیارات قضات در ممانعت از حالت خطرناک بزهکاران احتمالی و تدابیر تأمینی در این خصوص را برنمی‏تابند. و همچنین حتمیت مجازات به عنوان راهکار تأمین دفاع اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم از نظر آنان مردود است.
در اندیشه آنان علاوه بر دفاع اجتماعی توجه به شخصیت بزهکار جهت بازسازی اجتماعی او ضروری است
لذا با توجه به شخصیت بزهکار تدبیر قابل اجرا نسبت به مجرم باید از نظر شکل متنوع باشد، تا به قاضی اجازه دهد که در هر مورد خاص مناسب‏ترین آنها را انتخاب کند )اصل فردی کردن مجازات) حتی تحقیق درباره شخصیت بزهکار در طول مرحله تحقیقات )تقطیع محاکمه کیفری( لازم است. و این امر، همکاری متخصصین دیگر در امور پزشکی و روانشناسی و روانپزشکی و جامعه‏شناسی و... ایجاد می‏کند. لذا در آموزه‏های آنان حقوق کیفری نه ابزار منحصر به فرد و نه بهترین ابزار برای مبارزه با بزهکاری است )کیفرزدایی) سرانجام اشکال مختلف جرم زدایی در مکتب دفاع اجتماعی نوین از شیوه‏های واکنش عقلانی علیه بزهکاری است. البته تمایل »مارک آنسل« به کیفرزدایی بیش از جرم زدایی درقالب مفهوم دقیق این واژه است.
بنابراین مکاتب دفاع اجتماعی بخصوص دفاع اجتماعی نوین، در عین پایبندی به اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها با خاستگاه اولیه آن و تأکید بر ضرورت این اصل، راه‏حلهای دفاع اجتماعی را در اعمال ضمانت اجرای کیفری و مداخله مراجع قضایی جستجو نمی‏کند. بلکه جنبش وسیع کیفر زدایی در قالب سیاست جنائی امروزی با حذف مجازات مرگ متمایل به حذف یا محدود کردن مجازات سالب آزادی و در اندیشه انتخاب جایگزین مناسب برای آن است.
از طرف دیگر با دفاع از فردی کردن مجازات‏ها متمایل به افزایش نقش قاضی و اعطای اختیارات وسیع به قضات در سازگار کردن کمی و کیفی واکنشهای اجتماعی با شخصیت بزهکار است. لذا در سیاست جنائی امروزی اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‏ها با حفظ خاستگاه اولین خود روند انعطافی خاصی در جهت کیفرزدایی و فردی کردن مجازات‏ها به منظور حمایت از کرامت انسانی شخصیت بزهکار و بازسازی اجتماعی او در پیش دارد، و در مقابل، مسئله حتمیت مجازات‏ها که متفرع بر خاستگاه دوم اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‏ها در سنت بکاریایی است به تدریج از اعتبار علمی ساقط می‏شود.