بررسی حقوقی سن ازدواج و رشد دختران (مقاله علمی وزارت علوم)

ازدواج نهادی متناسب با سـرشـت انسانی و پاسخی به نیازهای عاطفی و جسمی انسان می‌باشـد. قـدمـت این نهاد و همزمانی آن با آغاز پیدایش بشر، مؤید فطری بودن آن است؛ با این وجود این نهاد همواره در طول تاریخ با تحـولات شرایط فرهنگی، اقتصادی، اجـتـماعی، سیاسی، حقوقی و تغییر در هنجـارها و ارزش‌هـای هر جامعه، دستخوش تـغـییر شده و نوع، کارکـرد، زمان شـکل‌گیری و آثـار حقوقی آن متفاوت بـوده؛ آن چنان که در خانواده‌هـای گسترده، ازدواج مبتنی بر تصمیم اعضای خانواده بوده[1] که با تضعیف ایـن الگو، انتخاب آزاد هـمسر در بـسـیاری جـوامع بـروز یافته است (ر.ک. شیـخـی، 1380: ص54). در جوامـع سنـتی، نســبت به جـوامع صنعتی، ازدواج عمومیت بیشتری داشته، استقلال مالی و اقتصادی زن، روند ازدواج و تشکـیل زندگـی مشترک را به تأخیر انداخـته، همچنین الزامات قانونی ادوار مختـلـف بـر سـن ازدواج تأثیر گذاشته اسـت (همان، صص 105 و 75).

از مهمترین عوامل تأثیـرگذار بـر نهاد ازدواج، وضعیت نظـام‌های حقوقـی جـوامـع مخـتـلـف اسـت؛ در بـیـشـتـر نـظـام‌هـای حـقـوقـی، بـرای آغـاز زنـدگـی مـشـتـرک، داشـتـن حـداقـلی از سـن پـیـش‌بـیـنـی شـده و ازدواج در سنین کمتر از آن یا به نحو اطلاق منع شده[2] یا مشروط به تحقق شرایطی شده است.[3]

در این نوشتار عناوین مرتبط با نکاح مانند بلوغ نکاح و رشد در فقه و نظام حقوقی ایران، ماده 1041ق.م. در خصوص سن نکاح و آثار و تبعات تعیین حداقلی از سن برای اقدام به ازدواج مورد بررسی قرار گرفته است.

1) بلوغ

در فقه اسلامی، بلوغ شرط صحت بسیاری از احکام و مقررات تکلیفی و وضعی می‌باشد. بلوغ رسیدن بـه مـرحلـه¬ای از سـن بوده که در طی آن دگرگونی‌هایی در اندام، احساسات و انـدیشـه¬هـای شـخـص پـدیـدار می¬شــود (مهریزی، 1376: صص 129-127). فقهای امامیه، تعریفی از بلوغ ارائه نکرده‌اند، اما برخی نشانه¬های طبیعی و خارجی از جمله رسیدن به سن خاصی را به عنوان علامت بلوغ شخص تعیین کرده و در بیان این معنی از دو واژه «بلوغ نکاح» و« بلوغ اشد» یاد نموده¬اند.

1-1) بلوغ نکاح

در قرآن کریم، هنگام بیان حکم آزمایش یتیمان جهت تسلیم اموال به آنها، از واژه «بلوغ نکاح» یاد شده است[4].

از ظاهر این آیه چنین بر¬می¬آید که ملاک بلوغ، رسیدن به حدی است که پسر یا دختر شایستگی نکاح را داشته باشند و آن هم به احتلام مرد و حیض زن تحقق می¬یابد (همان، ص211). در کتب تفسیری نیز بلوغ نکاح را رسیدن به سنی دانسته¬اند که استعداد و آمادگی ازدواج حاصل می¬شود (طوسی، 1409ق: ج3، ص 116؛ طبرسی، 1415ق: ج2، ص9).

مشهور فقها نیز معیار اهلیت نکاح، را بلوغ و عدم آن دانسته و به استناد برخی روایات[5] سن بلوغ را 9 سال تمام قمری برای دختر و 15 سال برای پسر دانسته‌‌اند (نجفی، 1394: ج 26، صص 39-38). حتی برخی بر آن ادعای اجماع نیز نموده¬اند[6] (طوسی، 1417ق: ج3، ص282). بنابراین فقهای امامیه رسیدن به بلوغ طبیعی را برای ازدواج شخص کافی دانسته¬اند. ایشان همچنین تزویج طفل پیش از رسیدن به سن بلوغ را از سوی ولی قهری، مورد پذیرش قرار داده و این حکم را مستند به روایات متعددی می¬دانند که در این خصوص و به ویژه در مقام بحث از وجود خیار فسخ نکاح برای طفل پس از رسیدن به سن بلوغ مطرح شده است[7]؛ همچنین برخی جواز چنین تزویجی را مستند به اجماع فقها نموده¬اند (ر.ک. محقق داماد، 1382: ص 48)؛ هرچند که با وجود روایات مزبور، اجماع مستند به این روایات، مدرکی بوده و فاقد حجیت است (ر.ک. ولایی، 1384: ص49).

فقهای امامیه به رغم جایز دانستن تزویج طفل از سوی ولی قهری، نزدیکی با چنین دختری را تا پیش از رسیدن به سن بلوغ ممنوع دانسته (طباطبایی¬یزدی، 1409ق: ج2، ص811؛ حکیم، 1404ق: ج14، ص80). بعضی نقض آن را موجب مسؤلیت مدنی شخص تلقی کرده و بروز هرگونه عیب را موجب حرمت ابدی می‌دانند (حکیم، 1404ق: ج14، ص80).

دیدگاه فقهای امامیه نسبت به ضامن بودن شخص در نتیجه ورود عیب، بیانگر امکان عقلایی معیوب شدن در کمتر از این سن است. از این تعلیل استفاده می‌شود که ملاک واقعی سن ازدواج، قابلیت جسمانی، برای چنین تمکینی است و کسب این قابلیت به لحاظ شرایط اقلیمی، زمانی و جسمی دختران متفاوت می‌باشد و این مسأله منجر به تفاوت¬های سنی برای دارا بودن چنین قابلیتی می‌شود (قاری سیدفاطمی، 1374: ش2، ص139).

سؤال‌های متعددی در رابطه با اختیار ولیّ در تزویج غیربالغ مطرح است. از جمله این که آیا اقدام ولیّ در ترویج طفل منوط به عدم مفسده است یا مشروط به وجود مصلحت؟ آیا فسخ نکاح از سوی طفل پس از بلوغ ممکن می‌باشد؟ و ... . اما نظر بر این که امروزه ازدواج طفل غیربالغ بسیار نادر است، لذا از بحث پیرامون آن خودداری می‌شود.

2-1) رشد

از دیگر مفاهیمی که با بلوغ نکاح ارتباط داشته و در عالم حقوق نیز منشأ آثار متعددی می¬باشد، رشد است.

1-2-1) رشد در فقه

در قرآن کریم، از واژه «بلوغ اَشُد»[8] استفاده شده است. مفسرین در تبیین معنی بلوغ اشد، دیدگاه واحدی نداشته و برخی آن را احتلام و بلوغ دانسته و عده¬ای به کمال عقل معنی نموده¬اند (طوسی، 1409ق: ج7، ص292)؛ در میان این تفاسیر حتی سن سی سال به عنوان سن بلوغ اشد نیز بیان شده است (همان، ج4، ص 318).

علامه طباطبایی بر این عقیده¬اند که بلوغ اشد هنگامی است که قوای بدنی استحکام یابد (طباطبایی، 1391ق: ج11، ص118؛ همان، ج14، ص344؛ همان، ج16، ص11؛ همان، ج19، ص201). صباوت از میان برود (طباطبایی، 1391ق: ج11، ص 118) و این همان بلوغ و رشدی است که در آیه ششم سوره نساء ذکر شده است؛ زمان شروع این حالت غالباً هجده سالگی است (همان، ج11، ص118؛ همان، ج16، صص16-14). در برخی از روایات نیز بلوغ اشد به احتلام (حر عاملی، 1414ق: ج13، ص141) و سیزده سالگی تعبیر شده ¬است (ر.ک. همان، ص431).

از مجموع آیات و روایات به دست می‌آید که بلوغ اشد دایره وسیعتری از بلوغ جنسی داشته و مجموعه¬ای از بلوغ عقلی، استحکام و کمال نیروهای جسمی را شامل می¬شود. به گونه¬ای که تصرفات مالی شخص با بلوغ اشد یا بلوغ نکاح و رشد، هر دو جایز می‌گردد (مهریزی،1376: صص 280 و164).

فقهای امامیه نیز با استفاده از بیان امام صادق(ع) که می‌فرمایند: «ایناس الرشد، حفظ المال» (حر عاملی، 1414ق: ج13، ص 433) واژه رشد را به توانایی در نگهداری اموال در معاملات و هدر ندادن آنها تعبیر نموده و معنی آن را در عرف روشن می¬دانند (نجفی،1394ق: ج26،ص 49). برخی بر این عقیده¬اند که این وضعیت در نتیجه بلوغ جسمی و نیز رشد حاصل می¬شود (خمینی، 1409ق: ج2، ص 13؛ شهید اول، 1415ق: ص 121؛ زین‌الدین، 1413ق: ج6، ص220؛ سیستانی، 1416ق: ج2، ص 297). در این مورد اختلافی میان فقهای امامیه وجود ندارد (نجفی، 1394ق: ج26، ص 48). بنابراین از منظر فقها، رفع حجر از صغیر و امکان تصرف وی در اموال و حقوق مالی خود، با دو شرط بلوغ و رشد حاصل می¬شود (خمینی، 1409ق: ج2، ص13[9]؛ زین¬الدین، 1413ق: ج6، ص 220[10]؛ سیستانی، 1416ق: ج2، ص 297[11]).

به عقیده فقهای امامیه «رشد باید از طریق اختبار (آزمایش) احراز شود و این نیز بر حسب موارد و شرایط اجتماعی، خانوادگی و فردی اشخاص متفاوت است. برای اختبار نباید به یک بار اکتفا شود؛ بلکه باید تا حدی تکرار گردد که علم به رشد و توانایی اداره اموال حاصل گردد»[12] (شهید ثانی، 1413ق: ج1، ص139). بنابراین اختبار طریق حصول علم به رشد است، اما روش منحصر نبوده و چنین علمی می‌تواند از طرق عرفی دیگر مانند شهادت شهود نیز حاصل شود[13] (سیستانی، 1416ق: ج2، ص302).

2-2-1) رشد در نظام حقوقی

صاحب نظران حقوق نیز «رشد را توان بالایی از اندیشه دانسته¬اند که شخص به کمک آن می‌تواند به طور متعارف، امور مالی خود را در جهت مصلحت خویش اداره کند» (شهیدی، 1380: ج1، ص244). بر همین مبنا غیر رشید کسی است که «تصرفات وی در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد، یعنی عقل معاش نداشته و هرگاه اداره داراییش به او واگذار شود، در اموال خود تعدی، تفریط و اسراف می¬نماید» (امامی، 1381: ج1، ص212). خواه این شخص «در امور غیر مالی نیز رشد کافی پیدا کرده یا عقب مانده به شمار آید» (کاتوزیان، 1376: ج2، ص 36). بنابراین «صرف بلوغ شخص نشانه رشد او نیست، بالغ را باید آزمود تا رشد وی نیز احراز شود و از جمع آن دو اهلیت بدست آید» (همان، ص15).

از آن جا که کودکان برای انجام معاملات و اداره اموال از رشد فکری و عقلانی کافی برخوردار نیستند، تمام نظام‌های حقوقی جهان، تدابیر حمایتی خاصی برای آنان اندیشیده‌اند. در اکثر کشورها، حداقلی از سن به عنوان اماره قانونی رشد در نظر گرفته شده[14]، به گونه‌ای که رسیدن به سن تعیین شده، به عنوان یکی از معیارهای اهلیت شخص و صلاحیت وی برای انجام معاملات و تصرف وی در اموال و حقوق مالی‌اش تلقی می‌شود.

در نظام حـقوقی ایران، برای نخستین بار سن رشد شخص برای امکان تصرف وی در اموال و حقوق مالی‌اش در مواد 1210 - 1209 ق.م. مصوب 1314 پیش¬بینی شد. به موجب این مواد: «هر کس دارای 18 سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است. مع ذلک در صورتی که پس از 15 سال تمام رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیمومت خارج می‌شود» و «هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر این که عدم رشد او ثابت شده باشد». در واقع قانونگذار سن 18 سال را به عنوان اماره قانونی رشد در نظر گرفته بود؛ اماره‌ای که اثبات خلاف آن ـ احراز رشد پس از رسیدن به سن 15 سال و نیز عدم رشد پس از رسیدن به سن 18 سال- نیز امکان‌پذیر بود.

در نظام حقوقی ایران به موجب مواد 1207، 1212و 1214 ق.م. صغار و اشخاص غیر رشید از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع می‌باشند؛ اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی وی باشد، باطل و بلااثر تلقی شده و معاملات و تصرفات غیر رشید در اموالش، صرفاً با اجازه ولیّ یا قیم وی نافذ است؛ در این نظام همچنین رأی وحدت رویه شماره30 مورخ 3/10/1364 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، صرفاً رسیدن به سن بلوغ و نیز احراز رشد شخص را شرط تصرف و مداخله مستقل وی در اموال و حقوق مالی دانسته و هرگونه اقدامی در این خصوص را پیش از اثبات رشد ممنوع اعلام کرده است.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، در سال‌های 1361 و نیز 1370 اصلاحاتی در قانون مدنی صورت گرفت و ماده 1209ق.م. حذف و ماده 1210 این قانون نیز بدین صورت اصلاح شد: «هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد. تبصره1- سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قـمری است. تبصره 2- اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد». بنابراین در حال حاضر در حقوق ایران، علاوه بر رسیدن به سن بلوغ، احراز رشد شخص برای حکم به صحت اعمال حقوقی و تصرفات مالی وی ضروری است، بدون آن که سن خاصی به عنوان اماره قانونی رشد تعیین شده باشد.

وجود تعارض میان ماده 1210 اصلاحی ق.م. و تبصره 2 آن و همچنین مشکلات ناشی از حذف اماره رشد موضوع ماده 1209 ق.م. در عمل، رویه قضایی را به سوی پذیرش سن 18 سالگی به عنوان اماره رشد سوق داد. این رویه محاکم، در عمل از سوی دفاتر اسناد رسمی، بانک‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری نیز مورد تبعیت قرار گرفت؛ بنابراین تمایل نظام حقوقی ایران بر این است که افرادی را که به سن 18 سال تمام شمسی رسیده‌اند، رشید فرض کرده و اعمال حقوقی ایشان را صحیح تلقی می‌نماید؛ مگر این که خلاف آن ثابت شود. برخی علمای حقوق در مقام یافتن مبنایی برای چنین رویه‌ای به ماده واحده راجع به رشد متعاملین مصوب 1313 استناد می‌کنند؛ بدین بیان که در این ماده سن 18 سال به عنوان اماره رشد تعیین شده است و با وجود حذف این اماره در قانون مدنی، ماده واحده مذکور همچنان به قوت خود باقی است[15] (ر.ک. شهیدی، 1380: ج1، ص 247).

3) تحولات قانونی سن نکاح

نظام حقوقی ایران از ابتدا تاکنون بدون پرداختن به علائم و نشانه¬های طبیعی سن بلوغ، در مراحل مختلف قانونگذاری، رسیدن به سن خاصی را به عنوان ملاک اهلیت شخص برای نکاح تعیین نموده؛ به¬گونه¬ای¬که گاهی سن مزبور فراتر از سن بلوغ طبیعی تعیین شده و گاهی، بلوغ نکاح همان بلوغ طبیعی دانسته شده است.

برای نخستین‌بار در نظام حقوقی ایران، در ماده 1041 ق.م. مصوب 1313آمده بود: «نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. مع‌ذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند با پیشنهاد مدعی‌العموم و تصویب محکمه، ممکن است استثناء معافیت از شرط سن اعطا شود. ولی در هر حال این معافیت نمی‌تواند به اناثی داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارند».

تعیین حداقل سن قانونی برای ازدواج و پیش‌بینی امکان عدول از آن در عمل موجبات افزایش ازدواج‌های در سنین کمتر از حداقل سن قانونی را فراهم ‌آورد، تبعات و آثار سوء ناشی از این قانون از جمله افزایش آمار طلاق در میان چنین زوجینی، موجب شد قانونگذار در مقام چاره‌جویی برآید. نتیجه این امر، تصویب ماده 23 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 بود؛ به موجب این ماده: «ازدواج زن قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام و مرد قبل از رسیدن به سن 20 سال تمام ممنوع است. مع‌ذلک، در مواردی که مصالحی اقتضا کند، استثنائاً در مورد زنی که سن او از 15 سال تمام کمتر نباشد و برای زندگی زناشویی استعداد جسمی و روانی داشته باشد، به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ممکن است، معافیت از شرط سن اعطا شود. زن یا مردی که برخلاف مقررات این ماده، با کسی که هنوز به سن قانونی برای ازدواج نرسیده است، مزاوجت کند، حسب مورد به مجازات‌های مقرر در ماده 3 قانون راجع به ازدواج مصوب 1316 محکوم خواهد شد».

در ماده 3 اصلاحی مصوب 1316 نیز آمده بود: «هر کس بر خلاف مقررات ماده 1041 ق.م. با کسی که هنوز به سن قانونی برای ازدواج نرسیده است، مزاوجت کند به شش ماه تا دو سال حبس تأدیبی محکوم خواهد شد. در صورتی که دختر به سن 13 سال تمام نرسیده باشد، لااقل به دو تا سه سال حبس تأدیبی محکوم می‌شود و در هر مورد ممکن است علاوه بر مجازات حبس به جزای نقدی از دوهزار ریال تا بیست هزار ریال محکوم گردد و اگر در اثر ازدواج برخلاف مقررات فوق مواقعه منتهی به نقص یکی از اعضاء یا مرض دایم زن گردد، مجازات زوج از پنج تا ده سال حبس با اعمال شاقه است و اگر منتهی به فوت زن شود، مجازات زوج حبس دایم با اعمال شاقه است. عاقد و خواستگار و سایر اشخاص که شرکت در جرم داشته‌اند نیز به همان مجازات یا مجازاتی که برای معاون جرم مقرر است، محکوم می‌شوند...».

تدوین ماده 23 قانون حمایت خانواده، با وجود آن که در رفع تبعات ناشی از ازدواج‌های زود هنگام مؤثر بود، اما این ایراد اساسی را داشت که برای مهار نیازهای جسمی و روانی دختران و پسران جوانی که در فاصله میان سن بلوغ و سن ازدواج بودند، تدبیری اندیشیده نشده بود (ر.ک. صفایی و امامی، 1380: صص 72-71).

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، انتقادهای بسیاری مبنی بر مغایرت ماده 1041 ق.م. با موازین شرع مطرح شد، از همین رو در نخستین دوره مجلس شورای اسلامی در سال 1361، به موجب پیش‌نویس «لایحه راجع به اصلاح بعضی از مواد قانون مدنی» پیشنهاد اصلاح ماده یاد شده، تقدیم مجلس گردید و ماده 1041 ق.م. بدین شرح اصلاح شد: «نکاح قبل از بلوغ ممنوع است، تبصره: عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولیّ صحیح است، به شرط رعایت مصلحت مولی علیه» و با اصلاح نگارشی تبصره آن در تاریخ 14 آبان 1370 بدین شرح تغییر یافت: «عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولیّ به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می¬باشد».

طرح اصلاح ماده 1041 ق.م در سال 1381 تقدیم مجلس شد. در مقدمه طرح ارائه شده چنین آمده بود: «... این ماده باعث بروز ناهنجاری‌هایی در امر ازدواج دخـتران و پـسران خصوصاً از جنبه‌های سلامـت جسمی و متـلاشی ]شدن[ کانون خانوادگی بعد از رسیدن به سن بلوغ گردیده است و اثرات نامطلوبی در تشکیل زندگی خانوادگی باقی گذارده است. این قانون نه تنها در محافل بین‌المللی موجب ایجاد مشکلات عدیده برای نظام جمهوری اسلامی شده، بلکه موجب سوءاستفاده افراد غیر صالح گشته و در واقع اصل اختیار را که در عقد نکاح از شروط اساسی است، مخدوش می‌نماید و خارج از اختیار و اراده دختران و پسران جوان، آثار زوجیت را بر آنان تحمیل می‌نماید که اثرات سوء آن پس از رشد بر جسم و روان آنان باقی می‌ماند...» (نائینی، 1386: صص 1075-1074).

در طرح مزبور، سن پیشنهادی برای نکاح چهارده سال تمام شمسی برای دختر و هفده سال برای پسر تعیین شده و ازدواج، کمتر از این سن منوط به تحصیل اجازه از دادگاه شده بود. در نهایت پس از بررسی طرح مزبور، در کمیسیون¬های قضایی و حقوقی و نیز فرهنگی مجلس شورای اسلامی، سن ازدواج برای دختر، 15 سال و برای پسر، 18 سال تمام شمسی تعیین شد و به تصویب رسید. شورای نگهبان، این مصوبه را خلاف شرع تشخیص داد. سرانجام با طرح موضوع در مجمع تشخیص مصلحت نظام، این مجمع، ماده را بدین صورت تصویب نمود: «ماده واحده- ماده 1041 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 14/8/1370 و تبصره آن به شرح ذیل اصلاح می‌گردد: عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولیّ به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».

همچنین با تحولاتی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی در نظام قانونی کشور رخ داد، ماده 3 قانون راجع به ازدواج مصوب 1316 که پیشتر بدان پرداخته شد، نیز با تصویب ماده 646 ق.م.ا. مصوب 1375 نسخ گردید. به موجب این ماده: «ازدواج قبل از بلوغ بدون اذن ولیّ ممنوع است. چنانچه مردی با دختری که به حد بلوغ نرسیده برخلاف مقررات ماده 1041 ق.م. و تبصره ذیل آن ازدواج نماید، به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می‌گردد». عدم پیش¬بینی ضمانت اجرای کیفری برای موارد نقص عضو یا فوت ناشی از تزویج بر خلاف مقررات ماده 1041 ق.م.، موجب شد در ماده 50 «لایحه حمایت خانواده» که از سوی قوه قضائیه تهیه شده و در مجلس شورای اسلامی در دست بررسی است، برای این موارد، چنین ضمانت اجرایی پیش‌بینی شود. به موجب این ماده: «هرگاه مردی با دختری که به سن قانونی ازدواج نرسیده است، برخلاف مقررات ماده 1041 ق.م. ازدواج نماید، به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد. چنانچه در اثر ازدواج برخلاف مقررات فوق، مواقعه منتهی به نقص عضو یا مرض دایم زن گردد، زوج علاوه بر پرداخت دیه، به دو تا پنج سال حبس و اگر منتهی به فوت زن شود، علاوه بر پرداخت دیه، به پنج تا ده سال حبس محکوم می‌شود».

4) تحلیل ماده 1041 ق.م.

همچنان که ملاحظه شد ماده 1041 سابق ق.م. به پیروی از نظر مشهور فقهای امامیه، سن بلوغ را به عنوان سن قانونی برای ازدواج، تعیین و امکان تزویج پیش از رسیدن به این سن را نیز به رسمیت شناخته بود. این ماده از آغاز تصویب با انتقادات بسیاری مواجه شد؛ اولاً بلوغ با قابلیت جسمی برای زناشویی تحقق می¬یابد و نشانه¬های مورد اشاره فقها، صرفاً اماره¬ای برای وصول و کشف این واقعیت است سن بلوغ باید بر مبنای غلبه و با توجه به وضع جسمی و نیز شرایط اقلیمی محیط تعیین شود و جنبه قاعده¬ای برای تمام ادوار تاریخی و اشخاص ندارد (کاتوزیان،1382: ج1، ص70). بنابراین نمی¬توان، سن ازدواج را، سن بلوغ و سن بلوغ را 9 و 15 سال تمام قمری قرار داد[16].

ثانیاً تبصره این ماده، خدشه‌ای اساسی بر ماده است، زیرا، به نحوی عام، ممنوعیت مقرر در ماده را جایز دانسته و به نوعی حکم آن را تخصیص و بلکه نسخ نموده است (همان، ص74). البته یکی از علمای حقوق، برای رفع تعارض میان ماده 1041 ق.م. و تبصره آن کلمه نکاح را در ماده به معنی «آمیزش » و در تبصره به معنی ازدواج تعبیر نموده و حکم تجویز از سوی ولیّ قهری را استثنایی بر عدم اهلیت صغیر در نکاح دانسته¬است (همان، ص 75).

این انتقادات قانونگذار را وادار ساخت در اصلاحیـه سال 1381، از اطلاق ماده و تخصیص و بلکه انتفاء یا نقض حکم آن در قالب تبصره اجتناب ورزد و نیز بدون پرداختن به سن بلوغ و ممنوعیت نکاح پیش از آن مواعد سنی دیگری را برای عقد نکاح دختران و پسران تعیین نماید. با این وجود، قانونگذار مجدداً اجازه تزویج پیش از حداقل سن‌های قانونی از سوی ولیّ قهری را به پیروی از مشهور فقهای امامیه، با تعیین قیودی برای آن پیش¬بینی و حکم مقرر در تبصره سابق را به بیانی دیگر تکرار نمود. بنابراین، حکم موضوع ماده 1041 ق.م. در دو بخش مورد بررسی قرار می¬گیرد:

1-2-3) تعیین حداقل سن برای ازدواج

قانونگذار در اصلاحیه سال 1381، حداقل سن ازدواج را برای دختر 13 سال و برای پسر 15 سال تعیین نمود.

در نـگاه اول مـمکن است چنین تصور شود که با وجود آمارهای اخیر مبنی بر افزایش میانگین سن ازدواج در میان جوانان، چه بسا اقدام به ازدواج در حداقل¬های مقرر قانونی مصداق چندانی نداشته باشد، اما متاسفانه آمار ارائه شده از سوی سازمان ملی جوانان در سال 1383، وجود بیش از 30 هزار کودک متأهل 14 - 10 ساله را در کشور تأیید می‌نماید که از این میان دختران زیر 14 سال با جمعیت 24 هزار و 506 نفر، بیشترین آمار را به خود اختصاص می‌دهند. فراوانی چنین ازدواج‌هایی موجب شده، از آنها با عنوان پدیده مادران کودک یا عروسان کودک یاد شود (روزنامه اعتماد، 26 مهر 1386).[17]

از آنجا که بسیاری از این ازدواج‌ها بدون حداقل¬هایی برای اقدام به ازدواج از سوی قانونگذار، ضامن رعایت این ماده نمی¬باشد؛ بلکه پیش¬بینی سیاست‌های مناسب اقتصادی، ایجاد ثبت رسمی صورت می¬گیرد، منجر به معضلات حقوقی و اجتماعی بسیار می¬شود؛ بنابراین صرف تعیین زمینه¬های تغییر در نگرش‌ها، ارزش‌ها و ساختارهای فرهنگی جامعه در کنار تعیین ضمانت اجرای حقوقی و کیفری برای نقض مقررات مربوط به حداقل سن ازدواج و نیز عدم ثبت نکاح، می¬تواند نسبت به کاهش آمار چنین ازدواج‌هایی و جلوگیری از آثار و تبعات سوء ناشی از آنها بازدارنده باشد.

حکم مقرر در ماده 1041 ق.م. همواره ممکن است، مواردی از ازدواج در سنین پایین را به وجود آورد که زوجین یا یکی از آنها، رشید محسوب نشده و اهلیت استیفای حقوق مالی خود اعم از جهیزیه، نفقه، مهریه، اجرت المثل و... را نداشته باشند؛ در چنین مواردی مطالبه این حقوق و طرح این دعاوی باید توسط ولیّ یا قیم شخص ـ به تناسب مورد ـ و چه بسا بدون رعایت مصلحت و غبطه وی صورت گیرد یا این که شخص را در ابتدای نکاح ناگزیر به طرح دعوای رشد نماید.

در حال حاضر، با وجود عدم دسترسی به آمار محاکم، برای گریز از تبعات ناشی از عدم احراز رشد زوجینی که براساس ماده 1041 ق.م. به عقد نکاح یکدیگر درآمده‌اند، بسیاری از دادرسان، حکم مقرر در این ماده را به صدور حکم رشد تفسیر و در مقام چنین تشخیصی، حکم رشد شخص را نیز صادر می¬کنند؛ بسیاری از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق کشور نیز برای ثبت چنین ازدواج‌هایی، ارائه حکم یاد شده را مطالبه می‌نمایند؛ بنابراین در نظام حقوقی ایران، مشکلات ناشی از رشید نبودن اشخاص دارای سن کمتر از حداقل سن قانونی برای ازدواج، به سهولت مرتفع شده و چنین افرادی ـ زوجین آینده ـ در استیفای اموال و حقوق مالی خود و انجام این تعهدات، رشید فرض می‌شوند؛ حال آنکه توسل به چنین رویه‌ای در بسیاری موارد نه تنها مفید علم به رشد شخص نیست؛ بلکه ممکن است آثار و تبعات سوء مالی را نیز برای آنان در آینده به همراه داشته باشد.

البته در حال حاضر برخی دیگر از محاکم دادگستری، قید مندرج در ماده 1041 ق.م. را مستلزم صدور حکم رشد شخص، ندانسته و فقط به صدور اجازه نامه چنین ازدواج‌هایی اکتفا می‌کنند؛[18] این اقدام دادگاه، هر چند با فلسفه تقنین ماده یاد شده سازگار است، اما در خصوص رفع مشکلات ناشی از عدم رشد چنین اشخاصی در استیفای اموال و حقوق مالی‌شان، ناتوان است.

2-2-3) پیامدهای تعیین حداقل سن ازدواج

در حال حاضر بسیاری از نظام‌های حقوقی جهان با توجه به پیامدهای نامطلوب ناشی از ازدواج در سنین پایین، داشتن حداقلی از سن را برای اقدام به ازدواج مقرر نموده¬اند[19]. در واقع گرایش اصلی بسیاری از این کشورها به افزایش حداقل سن ازدواج است؛ برخی از آثار و پیامدهای نامطلوب ناشی از ازدواج در سنین پایین عبارتند از:

الف) عدم احراز رشد هریک از زوجین و ناتوانی در استیفای حقوق مالی؛ این پیامد در نظام¬هایی به وقوع می¬پیوندد که میان حداقل سن ازدواج و سن رشد، تناسب لازم وجود ندارد، نظام حقوقی ایران از زمره این نظام¬ها محسوب می¬شود.

ب) افزایش آمار طلاق؛ در ایران آمار رسمی نسبت به فراوانی طلاق در میان زوجینی که در سنین پایین مبادرت به ازدواج می‌نمایند، منتشر نشده، اما پاره‌ای مطالعات پراکنده و موردی در برخی مناطق کشور، مؤید وجود رابطه نزدیک و گاهی مستقیم میان طلاق و سن پایین زوجین است[20]. همچنین تداوم این زندگی‌ها با مخاطرات فراوان مواجه است. از جمله می¬توان از دشواری‌های ناشی از عدم آمادگی روحی، روانی و فکری زوجین، برای تربیت فرزندان، ترک تحصیل زوجین، به ویژه دختران و به تبع آن نداشتن منبع درآمد مستقل برای خود و در نتیجه وابستگی بیش از پیش این زنان به شوهران یا مردان دیگر یاد نمود[21].

ج) ازدواج در سنین پایین، از جهت بهداشت باروری، ممکن است خطرات جدی به دنبال داشته باشد. به تأیید اسناد سازمان ملل متحد، هر سال حدود 14 میلیون دختر 19-15 ساله، زایمان و حدود 5 میلیون دیگر سقط جنین نا ایمن و غیر بهداشتی می‌کنند در برخی کشورها، نیمی از کل جمعیت زنان، اولین زایمان را پیش از رسیدن به سن 18 سالگی انجام می‌دهند. مرگ و میر ناشی از زایمان این گروه سنی؛ 2 برابر و زنان کمتر از 15 سال، 5 برابر، بیشتر از زایمان زنان در دهه 20 سالگی است. در واقع زایمان، عامل اصلی مرگ و میر زنان 15- 14 ساله در جهان است. در ازای هر زنی که هنگام زایمان، جان خود را از دست می‌دهد، 30 -15 زن زنده می‌مانند، اما دچار معلولیت‌های مزمن می‌شوند. همچنین خطر مرگ نوزادانی که مادران آنها کمتر از 19 سال دارند، بیشتر است[22]. (اودانل، بی¬تا: ص 98).

همچنین باید مشکلات ناشی از فشارهای نهادهای بین‌المللی و نیز افکار عمومی جهانی را به پیامدهای یادشده افزود؛ زیرا در گزارش‌های مختلفی که از سوی کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد[23] و گزارش‌های ادواری جمهوری اسلامی ایران که براساس ماده 44[24] کنوانسیون حقوق کودک، ارائه و منتشر می‌شود، مراتب نگرانی کمیته یاد شده از سطح پایین حداقل سن ازدواج در ایران، اعلام و اصلاح قوانین مربوط و پیش‌بینی داشتن حداقل 18 سال سن برای ازدواج، خواسته می‌شود (زارعیان، بی‌تا: ص7). در واقع پیگیری و خواست نهادهای بین‌المللی حقوق بشری نسبت به اصلاح قوانین ایران درخصوص سن ازدواج و امکان تزویج طفل از سوی ولیّ، از آن جهت است که در اسناد بین‌المللی حقوق بشر تصریحاً یا تلویحاً به این موضوع و لزوم حمایت از کودکان و اصلاح قوانین کشورها پرداخته شده است[25].

در کنار ذکر پیامدهای سوء ناشی از ازدواج در سنین پایین باید تبعات نامطلوب ناشی از بالا بودن سن قانونی ازدواج را نیز یادآور شد؛ واقعیت کاهش سن بلوغ جنسی که امروزه بسیاری از کارشناسان بر آن اذعان دارند، مستلزم پیش¬بینی حداقلی از سن ازدواج است که با واقعیت¬های جامعه سازگاری داشته باشد. در حقیقت همان¬گونه که پایین آوردن حداقل سن ازدواج می¬تواند آثار نامطلوب بسیاری داشته باشد، افزایش یک¬باره سن ازدواج نیز ممکن است به نادیده گرفتن وضعیت آن عده از جوانانی منجر شود که به بلوغ جسمی و آمادگی برای ازدواج رسیده، اما فاقد حداقل سن قانونی‌اند و این امر چه بسا آثار نامطلوب بسیاری از جمله افزایش آمار ازدواج¬های بدون ثبت قانونی یا رشد نابهنجاری¬های روانی و اخلاقی را در این سنین به همراه داشته باشد؛ بنابراین هرگونه قانونگذاری برای حداقل سن ازدواج، مستلزم بررسی تمامی جوانب حـقوقی، اجتـماعی، اقتصادی، اخـلاقی، روانی و زیستی این امر و تعیین حداقل-های لازم متناسب با واقعیت¬های مزبور می‌باشد.

4) نتایج و پیشنهادات

با توجه به قوانین موجود در زمینة سن نکاح، موارد زیر قابل ایراد و نیازمند اصلاح است:

1-4) عدم وجود ضمانت اجرای کیفری بر تزویج دختر نه تا سیزده سال؛ ایرادهای وارد بر ماده 1041ق.م. سابق که سن نکاح را سن بلوغ قرار داده بود با اصلاح آن در سال 1381 تا حدی مرتفع شد، با وجود این ضمانت اجرای کیفری تزویج دختر زیر سن نکاح، همچنان بر ماده 1041ق.م. سابق استوار است. توضیح آن که ماده 646 ق.م.ا. صرفاً برای ازدواج با دختر زیر سن بلوغ، تعیین مجازات کرده و نسبت به ازدواج با دختر 9 سال تمام قمری تا 13 سال تمام شمسی، فاقد ضمانت اجرای کیفری است.

2-4) عدم مسئولیت ولیّ در تزویج دختر زیر سن نکاح؛ هرگاه ولیّ بر خلاف مقررات ماده 1041ق.م. دختر خود را به عقد ازدواج دیگری درآورد، فاقد مسئولیت کیفری و نیز حقوقی است. زیرا از یک سوی، مجازات موضوع ماده 646 ق.م.ا. صرفاً برای زوج، مقرر شده است و از سوی دیگر، باب سوم کتاب هشتم از جلد دوم قانون مدنی در موضوع ولایت قهری، صرفاً برای سوء عمل و تدبیر ولیّ نسبت به اموال مولیّ علیه، ضمانت اجرا قرار داده است.[26] بنابراین در مواردی که سوء رفتار ولیّ موجب ورود ضرر غیرمالی بر مولیّ علیه شود، ضمانت اجرایی بر وی متصور نیست.

3-4) عدم مسئولیت کیفری مداخله کنندگان در عقد نکاح؛ قانون مجازات اسلامی برای مداخله¬کنندگان در انعقاد نکاح اشخاص زیر سن نکاح، مسئولیت کیفری قرار نداده است و این در حالی است که از نقش این اشخاص در تسهیل چنین نکاحی نباید غافل بود. با توجه به ایرادهای مندرج در بندهای 1 تا 3، اصلاح ماده 646ق.م.ا. بدین شرح پیشنهاد می¬شود:

«چنانچه مردی برخلاف مقررات ماده 1041 ق.م، با دختری که به سن قانونی ازدواج نرسیده است، ازدواج اعم از دایم یا موقت نماید، به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می-شود. همین مجازات در خصوص ولیّ طفل که اذن به چنین ازدواجی صادر نموده است نیز اعمال می¬گردد. تبصره: مجازات عاقد، خواستگار و شاهد حداقل مجازات مندرج در این ماده است».

4-4) عدم نظارت دادگاه بر شرایط نکاح؛ تحول ماده 1041 ق.م. از آن جهت که تشخیص دادگاه را در کنار اذن ولیّ قرار داد، شایسته تقدیر است؛ با وجود این، تشخیص مزبور صرفاً در احراز مصلحت کودک نسبت به ازدواج می¬باشد، به¬گونه¬ای¬که معمولاً نوع، طرف و شرایط ازدواج مدنظر قرار نمی¬گیرد و این در حالی است که در برخی موارد، چه¬بسا نکاح، مغایر مصلحت طفل نباشد، اما نکاح با شخص مورد نظر ولیّ و با شرایط مورد توافق طرفین خلاف مصلحت مزبور باشد. در جهت رفع این نقیصه توجه به دو امر ضروری است:

اول: اعمال دقت و حساسیت بسیار از سوی محاکم، در احراز مصلحت تزویج طفل و در صورت احراز، صدور مجوز چنین نکاحی به نحو موردی؛ بدین معنی که اذن دادگاه نه به طور کلی، بلکه بر ازدواج با شخص خاص و با شرایط معین تعلق گیرد. دوم: شرایط نکاح و نوع آن توسط دادگاه مشخص شود. در حال حاضر این شیوه در اجرای ماده 1043 ق.م. و به هنگام مخالفت بدون علت موجه ولیّ قهری با ازدواج دختر باکره و صدور مجوز از سوی دادگاه نسبت به ازدواج با شخصی معین و با شرایط مشخص، حاکم است.

5-4) مشکلات ناشی از عدم انطباق سن نکاح و اماره قانونی رشد؛ به رغم نسخ ماده واحده راجع به رشد متعاملین مصوب 1313 که به موجب آن سن 18 سالگی به عنوان اماره قانونی رشد شخص تعیین شده بود، رویه محاکم کشور همچنان بر پذیرش این سن به عنوان اماره قانونی رشد استقرار یافته است و این در حالی است که چنین اماره¬ای با سن نکاح موضوع ماده 1041 اصلاحی ق.م. همخوانی نداشته و در عمل موجب بروز مشکلاتی می¬شود. به عنوان نمونه می¬توان وضعیتی را تصور نمود که زوجه به لحاظ عدم احراز رشد، توانایی استیفای حقوق مالی خود از جمله نفقه و مهریه و نیز اتخاذ تصمیم در خصوص فدیه و بذل آن را به هنگام طلاق دارا نباشد یا زوج اهلیت پرداخت حقوق مالی زوجه¬اش و نیز تصمیم بر اجرای صیغة طلاق را که طبق تبصره 3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، منوط به پرداخت حقوق مالی زوجه است، فاقد باشد.

از آنجا که برای ثبت چنین مواردی از نکاح، نیازی به تشخیص دادگاه ـ موضوع ماده 1041 ق.م. ـ نمی¬باشد، مناسب است سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با صدور دستور¬العمل¬های لازم، زمینه ارشاد متقاضیان چنین ازدواج¬هایی را از سوی سردفتران ازدواج و طلاق، نسبت به آثار و تبعات ناشی از عدم احراز رشد چنین زوجینی فراهم آورد؛ همچنین با توجه به اینکه رویه محاکم کشور در احراز رشد اشخاص متفاوت بوده و راهکار اتخاذ شده از سوی برخی از آنها ممکن است شبهه عدم احراز رشد واقعی این اشخاص را به همراه داشته باشد، شایسته است دستگاه قضایی کشور با برگزاری نشست¬های قضایی و نیز دوره¬های آموزشی و …، در جهت ایجاد رویه قضایی واحد، تصحیح رویه محاکم و جلوگیری از اتخاذ تصمیمات متشتت در احراز رشد اشخاص غیررشید تلاش نماید.

منابع

* امامی، سید حسن: «حقوق مدنی»، تهران، انتشارات اسلامیه، چ بیست و دوم، 1381.

* اودانل، دان: «کتابچه تخصصی حمایت از کودک»، برای نمایندگان پارلمان‌ها، صندوق کودکان سازمان ملل متحد (یونیسف) و اتحادیه بین‌المجالس، بی¬تا.

* بجنوردی، سیدمحمد: «بررسی مفهوم و معیار کودکی در تفکر اسلامی و قوانین ایران برای بهره‌مندی از حقوق مربوطه»، همایش محیط حامی کودک، 1385.

* جبعی عاملی (شهید اول)، محمدبن¬جمال¬الدین: «اللمعه الدمشقیه»، بیروت، دارالفکر، الطبعه الاولی، 1415ق.

* جبعی‌ عاملی (شهید ثانی)، زین‌الدین بن علی العاملی: «مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام»، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، الطبعه الاولی، 1413ق.

* حر عاملی، محمد بن الحسن: «تفصیل وسائل الشیعه الی مسائل الشریعه» قم، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، الطبعة الثانیه، 1414ق.

* حکیم، سید محسن: «مستمسک العروة الوثقی»، قم، مکتبه السید المرعشی، 1404ق.

* حلی (علامه)، جمال الدین الحسن بن یوسف بن علی المطهر: «تذکرة الفقهاء»، قم، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، الطبعه¬الاولی، 1414ق.

* خمینی، روح‌الله: «تحریرالوسیله»، قم، دارالکتب العلمیه، 1409ق.

* خویی، ابوالقاسم: «مستند العروة الوثقی»، قم، منشورات مدرسه دارالعلم، بی¬تا.

* زارعیان، محمد: «ملاحظات نهایی کمیته حقوق کودک درخصوص دومین گزارش ادواری جمهوری اسلامی ایران»، ترجمه غیررسمی وزارت امور خارجه، بی¬تا.

* زین‌الدین، شیخ محمد امین: «کلمه التقوی»، الطبعه المهر، الطبعه الثالثه، 1413ق.

* سیستانی، سیدعلی: «منهاج الصالحین»، مکتبه آیت‌الله العظمی السید علی الحسینی الیسستانی، الطبعه الاولی، 1416ق.

* شهیدی، مهدی: «حقوق مدنی ـ تشکیل قراردادها و تعهدات»، انتشارات مجد، چ دوم، 1380.

* شیخی، محمدتقی: «جامعه‌شناسی زنان و خانواده»، شرکت سهامی انتشار، چ اول، 1380.

* صفایی، سید حسین، امامی، اسدالله: «نکاح و انحلال آن (فسخ و طلاق)»، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ هشتم، 1380.

* طباطبایی یزدی، سیدمحمد کاظم: «العروة الوثقی»، بیروت، منشورات مؤسسه الاعلمی للمطبوعات،الطبعه الثانیه، 1409ق.

* طباطبایی، سید محمد حسین: «المیزان فی تفسیر القرآن»، بیروت، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، الطبعه الثانیه، 1391ق.

* طبرسی، امین¬الاسلام ابی علی الفضل بن الحسن: «مجمع البیان فی التفسیر القرآن»، بیروت، منشورات مؤسسه الاعلمی، الطبعه الاولی، 1415ق.

*طوسی، ابی¬الجعفر محمد بن الحسن: «التبیان»، مکتب الاعلام الاسلامی، الطبعه الاولی، 1409ق.

* طوسی، ابی¬الجعفر محمد بن الحسن: «الخلاف»، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، الطبعه الاولی، 1417ق.

* قاری سیدفاطمی، سیدمحمد: «تزویج کودکان»، قم، فصلنامه نامه مفید، تابستان 1374.

* کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی ـ خانواده»، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ ششم، 1382.

* کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها»، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ چهارم، 1376.

* محقق داماد، سیدمصطفی: «بررسی فقهی حقوق خانواده»، مرکز نشر علوم اسلامی، چ دهم، 1382.

* مهریزی، مهدی: «رساله¬های فقهی 1 بلوغ دختران»، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چ اول، 1376.

* نائینی، احمدرضا: «مشروح مذاکرات قانون مدنی»، مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، چ اول، 1386.

* نجفی، محمد حسن: «جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام»، تهران، مکتبه الاسلامیه، الطبعه السادسه،1394ق.

* ولایی، عیسی: «فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول»، تهران، نشر نی، چ چهارم،1384.

* ______: «مجموعه نشست¬های قضایی- مسایل قانون مدنی (3)»، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، نشر قضا، 1383.

پی نوشتها:

* - دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس

[1] -Arranged Marriage.

2- ماده 94 قانون مدنی سویس.

[3] - ماده 1041 قانون مدنی ایران و مواد 17-16 قانون احوال شخصیه سوریه

4- «و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان انستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم»(نساء، 6).

[5]- از جمله روایت محمد بن یحیى از امام باقر(ع): «متى یجب على الغلام أن یؤخذ بالحدود التامه، وتقام علیه ، ویؤخذ بها ؟ قال: إذا خرج عنه الیتم وأدرک، قلت : فلذلک حد یعرف به ؟ فقال : إذا إحتلم، أو بلغ خمس عشرة سنة، أو أشعر أو أنبت قبل ذلک، اقیمت علیه الحدود التامة، واخذ بها وأخذت له، قلت : فالجاریة، متى تجب علیها الحدود التامه وتؤخذ بها، ویؤخذ لها؟ قال: إن الجاریة لیست مثل الغلام ، إن الجاریة إذا تزوجت ودخل بها ولها تسع سنین ذهب عنها الیتم، ودفع إلیها مالها، وجاز أمرها فی الشراء والبیع، واقیمت علیها الحدود التامه، واخذ لها بها» (حر عاملی، 1414ق: ج1، ص43).

[6]-دیدگاه فقهای عامه در خصوص سن بلوغ متفاوت است: شافعیه سن بلوغ را 15 سال می¬دانند؛ ابوحنیفه سن بلوغ را در دختر 17 سال تمام دانسته و در پسر دو روایت را بیان می-کند، 19 سال تمام که این را اصل دانسته و نیز 18 سال تمام؛ مالک نیز سن مشخصی را برای بلوغ تعیین نکرده ¬است (ر.ک. طوسی، 1417ق: صص 283-282؛ علامه حلی، 1414ق: ج2، ص74).

-[7]از مهمترین این روایات، می¬توان به روایات ذیل اشاره نمود:

الف- صححیه علی بن یقطین از امام موسی کاظم (ع)، ایشان در مقام پاسخ بدین پرسش که آیا می‌توان دختر و پسر سه ساله را به ازدواج یکدیگر درآورد و کمترین حدی که کودکان در آن به ازدواج در می‌آیند، کدام است و اگر دختر بالغ شود و رضایت نداشته باشد، چه وضعیتی دارد؟ می‌فرمایند: «اگر پدر و یا ولیّ او راضی باشند، ایرادی ندارد» (حر عاملی، 1414ق: ج20، ص277).

ب- صحیحه عبدالله بن صلت از امام صادق (ع)، ایشان، در مقام پاسخ به این پرسش که آیا دختر صغیره‌ای که پدرش او را به عقد نکاح دیگری درآورده است، پس از بلوغ خیار فسخ دارد؟ می‌فرمایند: «با وجود پدر، نظر و اختیاری ندارند» (همان، ص 276).

8 – ر.ک. انعام، 152؛ یوسف، 22؛ اسراء، 34؛ کهف، 87؛ حج، 5؛ قصص، 13؛ غافر، 67؛ احقاف، 15.

[9] - «لا یکفی البلوغ فی زوال الحجر عن الصبی، بل لابد معه من الرشد و عدم السفه».

[10] - «لا یرتفع الحجر عن الصبی الذکر و لا عن الصبیه الانثی بتحقق البلوغ وحده حتی یحصل معه الرشد فی العقل... فاذا لم یتحقق الرشد مع البلوغ لم یزل محجوراً عن التصرف فی ماله و ان کبرت سنه».

[11]- «لا یکفی البلوغ فی زوال الحجر عن الصبی، بل لابد معه من الرشد و عدم السفه».

[12]- «واذا اشتبه حاله اختبر بان یفوض الیه مده معتداً بها بعض الامور ممایناسب شأنه».

[13]- «یثبت الرشد فی الرجال شهاده امثالهم و فی النساء بشهاده الرجال و فی ثبوته شهاده رجل و امراتین او شهاده النساء منفردات اشکال».

14- سازمان علمی و فرهنگی ملل متحد (یونسکو)، در سال 1972 تحقیقاتی را تحت عنوان «حق و مسؤولیت‌های جوانان» در 45 کشور جهان از جمله ایران انجام داد. نتیجه این تحقیقات بیانگر این بود که قوانین کشورهای مختلف درباره تعیین سن رشد، تفاوت کمی با یکدیگر دارند، به گونه‌ای که در اغلب کشورها 21 سالگی به عنوان سن قانونی رشد تعیین شده است (بجنوردی، 1385: ص51).

15- ماده واحده راجع به رشد متعاملین: «ازتاریخ اجرای این قانون در مورد کلیه معاملات، عقود و ایقاعات به استثناء نکاح و طلاق، محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی باید کسانی را که به سن 18 سال تمام شمسی نرسیده‌اند، اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسند، مگر آن که رشد آنها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و ایقاع به طرفیت مدعی¬العموم در محاکم ثابت شده باشد. اشخاصی که به سن 18 سال تمام شمسی رسیده‌اند، در محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند، مگر آن که عدم رشد آنها به طرفیت مدعی‌العموم در محاکم ثابت گردد. مناط سن، اوراق هویت آنهاست، مگر آن که خلاف آن ثابت شود».

[16] - تبصره 1 ماده 1210 ق. م.: «سن بلوغ در پسر 15 سال تمام قمری و در دختر 9 سال تمام قمری است».

17-پدیده مادران کودک یا «عروسان کودک» صرفاً اختصاص به کشور ایران ندارد؛ براساس برآوردهای انجام شده، پدیده یاد شده حداقل در 49 کشور جهان رواج دارد. بیشترین آماری که تاکنون منتشر شده است، مربوط به جمهوری دموکراتیک کنگو با 74 درصد، افغانستان 54 درصد، بنگلادش 51 درصد است که دختران پیش از رسیدن به سن 18 سالگی ازدواج می‌کنند. در نپال نیز 7 درصد دختران در سن 10 سالگی و 40 درصد در سن 15 سالگی مجبور به ازدواج می‌شوند، در تحقیقاتی که چند سال پیش در کشور مصر صورت گرفت، مشخص شد بیش از 29 درصد عروسان کودک توسط همسران یا اقوام آنها مورد آزار قرار می‌گیرند. این آزار و شکنجه‌ها در بسیاری موارد سبب فرار این دختران شده و در برخی کشورها همین امر خود سبب بروز معضلی دیگر به عنوان قتل محارم شده است (ر.ک. روزنامه اعتماد: 16 آبان 1386).

[18] - نظر کمیسیون قضات: «عقد ازدواج با بلوغ زوجین بنابه مفاد تبصره یک ماده1210ق.م. ناظر به ماده 1041 همان قانون می¬تواند محقق شود. لذا در مورد سؤال که زوجه کمتر از هجده سال دارد اقدام او به بذل (مهریه حین طلاق) بدون مجوز از دادگاه راجع به رشدش یا موافقت ولیّ، موجه نمی¬باشد» (مجموعه نشست‌های قضایی مسایل قانون مدنی، 1383: ج13، صص216-215).

[19]- الف) سوریه: ماده 16(قانون احوال شخصیه): «اهلیت ازدواج برای پسر در 18 سالگی و برای دختر در 17 سالگی محقق می¬شود.»؛ ماده 18:«اگر پسری به سن 15 سالگی رسیده و دختری 13 سال تمامش شده باشد و مدعی رسیدن به بلوغ بوده، تقاضای ازدواج نمایند، قاضی می¬تواند در صورت احراز صحت ادعا و توانایی جسمی آنان با ازدواج موافقت نماید»

ب) اردن: ماده 5 (قانون اصلاحی قانون احوال شخصیه): «برای اینکه طرفین صلاحیت ازدواج داشته باشند، لازم است آنها عاقل بوده و هر دو به سن 18 سالگی رسیده باشند. در مواردی قاضی می¬تواند اجازه ازدواج افرادی با سن پایین¬تر را در صورتی که سن آنان به 15 سال تمام رسیده باشد، صادر نماید. در این موارد ازدواج باید متضمن مصلحتی باشد که اصول چنین مصالحی توسط معیارهایی که قاضی¬القضات تعیین می¬کند، قابل تشخیص است».

ج) کویت: ماده 26(قانون احوال شخصیه):«به ثبت رساندن عقد ازدواج یا تأیید آن مادام که هنگام ثبت ان، دختر به 15 سالگی و پسر به 17 سالگی نرسیده باشد، ممنوع است».

د) سوییس: ماده 94 ق.م.: «مرد و زن برای اینکه یتوانند به عقد نکاح مبادرت ورزند، باید دارای 18 سال تمام و واجد قوه تشخیص باشند...»

[20]-در مطالعه‌ای که در استان بوشهر نسبت به 333 پرونده طلاق در دادگاه خانواده صورت گرفت، آمارها نشان می‌دهد: «زندگی زوجینی که در سنین بین 19-15 ازدواج کرده‌اند، 78 درصد به جدایی منتهی شده است» (روزنامه سرمایه، 18 خرداد 1385: ص 8).

[21]- مطالعه‌ای که توسط یونیسف انجام شد، بیانگر این است که در اغلب موارد، ازدواج پیش از بلوغ نه تنها فرصت تحصیل را می‌ستاند، بلکه مانع پیشرفت فردی شده و منجر می‌شود زن تا آخر عمر به برده‌ای خانگی و جنسی تبدیل شود (اودانل، بی¬تا:،ص98).

[22]- از دیدگاه زیست‌شناختی نیز، خطر ابتلا به ایدز برای دخترانی که هنوز به بلوغ جسمی کامل نرسیده‌اند، بیشتر است. بیش از نیمی از مبتلایان به ویروس ایدز که سالانه در سطح جهان شناسایی می‌شوند، افراد 24-15 ساله هستند. در جنوب صحرای آفریقا و جنوب آسیا، زنان مبتلا به ایدز در این گروه سنی، بسیار بیشتر از مردان می‌باشند، در حالی که در سایر نقاط جهان این نسبت معکوس است (اودانل، بی¬تا:،ص 99). ازدواج پیش از بلوغ در این دو منطقه بیش از سایر مناطق جهان، مرسوم است و این گواهی بر رابطه میان همه گیری ایدز و الگوهای فرهنگی است که بهره‌کشی جنسی از زنان نوجوان در آن رواج دارد.

[23]-C.R.C

[24]- «کشورهای عضو متعهد می‌شوند از طریق دبیرکل سازمان ملل متحد گزارش‌هایی در مورد اقداماتی که به منظور تحقق حقوق به رسمیت شناخته شده در پیمان نامه حاضر به عمل آورده‌اند و پیشرفت‌هایی که در برخورداری از این حقوق صورت گرفته است را به ترتیب زیر به کمیته تسلیم نمایند...».

[25] -از جمله این اسناد می¬توان به مواد 34 و 32، 19، 3، 1 پیمان¬نامه حقوق کودک، ماده 16 اعلامیه جهانی حقوق بشر، اصل نهم اعلامیه جهانی حقوق کودک، ماده 10 میثاق بین¬المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، ماده 23 میثاق بین¬المللی حقوق مدنی و سیاسی اشاره نمود.

[26] - ماده 1184ق.م. (اصلاحی 1/3/1379): «هرگاه ولی قهری طفل، رعایت غبطه صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولیّ¬علیه گردد به تقاضای یکی از اقارب وی و یا به درخواست رئیس حوزه قضایی پس از اثبات، دادگاه ولی مذکور را عزل و از تصرف در اموال صغیر منع و برای اداره امور مالی طفل فرد صالحی را به عنوان قیّم تعیین می¬نماید. همچنین است اگر ولیّ قهری به واسطه کبر سن و یا بیماری و امثال آن قادر به اداره اموال مولیّ¬علیه نباشد و شخصی را هم برای این امر تعیین ننماید طبق مقررات این ماده فردی به عنوان امین به ولیّ-قهری منضم می¬گردد».