نقدی بر مقاله« اثبات جرائم منافی عفت از نگاهی دیگر»و پاسخ مؤلف

نقد
مقاله «اثبات جرائم منافی عفت از نگاهی دیگر» تألیف جناب آقای دکتر محمود آخوندی که در فصلنامه «کتاب زنان» چاپ گردید با وجود برخورداری از نکات مثبت, دارای نقاط ضعفی است که بنا به دعوت گردانندگان فصلنامه از مخاطبان برای نقد و نظر در راستای توانمندی فقه، مطالبی به ذهن می‌رسد که یادآوری آنها خالی از فایده نیست. البته نقد یک سخن و عدم اعتقاد به آن لزوما به معنای بی‌اعتقادی به نویسنده تلقی نمی‌شود. بنابر این ضمن احترام به نویسنده گرامی که از اساتید شناخته شده در رشته حقوق می‌باشند, صرفا در صدد نقد علمی اثر ایشان بوده به ویژه آنکه بسیاری از مسائل مطرح شده در این مقاله, به گونه‌ای با فقه شیعه مرتبط است.
مهمترین اشکال این مقاله که پیام اصلی آن نیز می‌باشد، این است که نویسنده تقابل جدی میان ادله اثبات دعوای مقرر در قوانین کیفری ایران (که عمدتا برگرفته از فقه پویای شیعه می‌باشد), و دستاوردهای علمی نوین از جمله تجربیات ارزشمند پزشکی قانونی قائل است و در مجموع بر این باور است که فقه شیعه در برابر استفاده از دستاوردهای دانش نوین از انعطاف لازم برخوردار نیست. در حالی که قوانین کیفری ایران و فقه شیعه, کشفیات علمی نوین را مطلقا مردود نمی‌شمارد و این القا به خواننده که در حقوق کشورهای غربی کشفیات علمی از جهت اعتبار, به صورت مطلق و بی‌قید و شرط در میان قضات پذیرفته شده است، صحیح نیست گذشته از این که اکتفاء صرف به کشفیات علمی و در نظر نگرفتن حقوق متهم یا شاکی از جهت نظری صحیح نمی‌باشد.
یکی دیگر از اشکالات مهم در این مقاله, اثبات نوعی شکاکیت و نسبی گرایی در اعتبار ادله اثبات دعوی می‌باشد، با وجود اینکه در تمام نظام‌های کیفری مطرح در دنیا ادله اثباتی همچون اقرار و شهادت گواهان معتبر است و در هیچ نظام حقوقی به این ادله به دیده بی‌اعتباری نگاه نمی‌شود.
با توجه به این دو اشکال مهم و سایر ایرادهایی که در این مقاله وجود دارد, فرازهایی از آن به صورت جداگانه و به اختصار (و بدون در نظر گرفتن درجه اهمیت آنها و تنها به ترتیب صفحات متن مقاله) مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد:
1)- مصادیق جرائم منافی عفت
«تعیین دقیق مصادیق جرائم منافی عفت با قاضی است. با توجه به مجازات‌های سنگینی که درباره بسیاری از جرائم منافی عفت مقرر می‌باشد و با عنایت به این که در جامعه کنونی برداشت‌های مختلف و متفاوتی از این نوع جرائم وجود دارد, بهتر بود که قانونگذار کلیه جرائم منافی عفت را با دقت تعیین و مـعرفی می‌کرد و آنـها را حـصری اعـلام می‌نمود یـا حداقـل ضابطه‌ای ارائـه می‌داد تـا به کـمک آن بـتوان این نـوع جـرائم را شناخت. بـدیهی است اتـخاذ این روش می‌توانست بر بـسیاری از ناهـماهنگی‌های مـوجود در ایـن رهـگذر پـاسخ دهـد». (آخوندی،1382، ش22، ص109)
تعیین دقیق تمام مصادیق جرم (به معنای تطبیق حکم بر موضوع) با قاضی می‌باشد و فرقی بین جرائم منافی عفت و بقیه جرائم در این خصوص نیست. مگر آن دسته از جرائم که از جهت مصداق نیازمند ارجاع به کارشناس است، مانند: تشخیص ازاله بکارت و...، اما اگر مقصود نویسنده این است که قاضی علاوه بر تعیین مصداق جرم در تعریف جرم هم اختیار دارد؛ این موضوع در جرائم عفافی با مجازات‎های سنگین مثل جلد، رجم و... به هیچ وجه درست نمی‌باشد، زیرا تعریف این دسته از جرایم به طور مشخص در قانون آمده است. بنابراین معلوم نیست که میان جرایم عفافی با مجازات‌های سنگین و اصل ادعای نویسنده در این رابطه چه ارتباطی وجود دارد. نویسنده محترم در ادامه مقاله می‌فرماید: «واداشتن افراد و جوانان به شهوت‌رانی و... عنوان کیفری خاصی ندارد». (همان) بر اساس بند ب از ماده 639 ق.م.ا. مصوب 1375, جرم کسی که مردم را به فساد یا فحشا تشویق نماید یا موجبات آن را فراهم کند؛ از 1 تا 10 سال زندان مقرر شده است. با این حال چگونه می‎توان اظهار داشت که تشویق جوانان به فساد و شهوترانی عنوان کیفری خاص ندارد؟!
2)ـ نموداری از جرائم منافی عفت در قانون
نویسنده محترم در ادامه مقاله فهرستی از جرایم منافی عفت در قانون مجازات اسلامی ایران را در قالب جدولی ترسیم نموده است که در بند 13 دچار اشتباه آشکاری شده است (همان، ص115) اشکال نمودار به شرح ذیل بیان می‌گردد:
ادله اثبات    میزان مجازات    ماده قانونی    عنوان مجرمانه    ردیف
1ـ اقرار کمتر از 4 مربته؛
2ـ علم قاضی؛
3ـ شهادت گواهان.    تعزیر    ماده 68    زنا با اقرار کمتر از چهار مرتبه    13
الف)ـ وقتی عنوان مجرمانه این بند, «زنا با اقرار کمتر از چهار مرتبه» است، دیگر معنا ندارد که ستون «ادله اثبات» آن به گونه‎ای گسترده‎تر در نظر گرفته شود که «شهادت‎گواهان» هم جزء آن باشد! چون در این صورت جرم مذکور از فرض‌خود(یعنی‌اقرار)خارج می‎شود. ب)ـ در بند13, میزان مجازات , تعزیر مقرر شده است، با وجود اینکه در برخی موارد در صورت اثبات زنا با شهادت ‎گواهان (چهار شاهد)، دیگر مجازات آن «تعزیر» نیست؛ بلکه ممکن است به حسب مورد حتی مجازات، اعدام باشد، مانند: زنا با محارم نسبی. ج)ـ در بند 13 نمودار به ماده 68 ق.م.ا. به عنوان ماده قانونی تصریح شده است در حالی که با مراجعه به ماده 68ق.م.ا. معلوم می‌شود که این ماده, به شهادت‎ گواهان اشاره‎ای نکرده است. بنابراین در بند13 این فهرست, میان ستون‌های چهارگانه آن, تناقض آشکاری وجود دارد!!
3)ـ دلایل قانونی
«نمودار ارائه شده در صفحات قبل به خوبی نشان می‌دهد که در قوانین موضوعه برای اثبات جرائم منافی عفت مستلزم حدود، روش دلایل قانونی حاکم می‌باشد. روشی که مبنای فقهی- سنتی دارد و عدول از آن به سهولت امکان پذیر نیست. رویه‌های قضایی متعدد و عملکرد دادگاه‌ها در حفظ این روش به کرات اعلام گردیده است. اکثر فقهای اعلام نیز بر اجرای دقیق آن تأکید کرده‌اند». (همان، ص122) «علم قاضی نیز نمی‌تواند کاربرد جالبی داشته باشد؛ زیرا قاضی باید علم یقینی خود را از محتویات پرونده تحصیل کند. قضات فعلی علم غیب ندارند. در هر صورت ممکن است نتوانند واقعیت را تنها از اقرار یا شهادت شهود کشف کنند». (همان،ص126)
در نقد این سخنان می‌توان دلایلی ذکر نمود، اولا: اگر این برداشت درست باشد که روش دلایل قانونی شامل علم قاضی نمی‌شود، این اشکال بر نویسنده وارد است که در 29 موردی که ایشان ذکر کرده‌اند؛ علم قاضی یکی از دلایل اثبات جرم می‌باشد. لذا این تعبیر که برای اثبات جرایم منافی عفت مستلزم حدود, دلایل قانونی حاکم می‌باشد، درست نیست؛ بلکه از لحاظ نظری هم علم قاضی همسان دیگر روش‌ها و از نظر عملی و واقع خارجی بیشتر موارد را شامل می‌شود، بنابراین می‌توان مدعی شد روش دلائل معنوی عملا حاکم است و با توجه به این که یافته‌های جدید علمی منبع و مرجعی برای یقین یا اطمینان وی به حساب می‌آیند، می‌توان دلائل علمی را هم به آن اضافه نمود. پس نمی‌توان به طور مطلق مدعی شد، در این دسته از جرائم حدی، دلائل قانونی حاکم است. بلکه عملا حاکمیت با دلایل معنوی و علمی می‌باشد.
ثانیا: آیا می‌توان علم قاضی را روش سنتی به شمار آورد؟! اگر منظور نویسنده از سنتی بودن به معنای عدم پشتوانه منطقی و علمی است, این معنا در علم قاضی موجود نیست. اما اگر منظور نویسنده از سنتی بودن مربوط به زمان گذشته‌ای است که دارای پشتوانـه علمی و منطقی باشـد ایـن معنا درسـت است، در ایـن حال علم قاضی دیگر ایرادی ندارد؛ چون از یک طرف راهی معقول و منطقی است و از طرف دیگر سیره ائمه اطهار (ع) بر استفاده از این روش بوده است، همچنان که روش و سیره حضرت علی علیه السلام در استفاده از علم قاضی و توجه به روش‌های علمی کشف جرم در روایات به اندازه‌ای نقل شده است که دست کم به حد استفاضه رسیده است.( ر.ک. حر عاملی، 1392هـ: ج 18، باب21، صص210- 206) این دسته از روایات از نظر سند در زمره روایات صحیح به شمار می‎روند و از مجموع آنها این ملاک و معیار به دست می‎آید که قاضی می‌تواند از تجربیات و دانش بشری برای کشف جرم بهره گیرد. کشف جرم با روش‌های علمی کاری است که در حقوق کشورهای مطرح دنیا انجام می‌شود.
ثالثا: مقصود فقها از علم قاضی, علم به معنای یقین فلسفی نیست؛ با وجود اینکه از ظاهر عبارت نویسنده محترم این مطلب مشهود است. بلکه علم قاضی بر اساس دیدگاه بسیاری از فقهای شیعه, حتی می‌تواند از تکثر امارات و قراین موجود در پرونده و... حاصل شود، در این باره اگر موافقت صریحی ابراز نشده باشد, حداقل مخالفت آشکاری از طرف فقها مطرح نشده است.[1] حال که این امارات و قراین می‌تواند از طریق مراجعه به کارشناسان فن، دستاوردهای دانش پزشکی قانونی، پلیس علمی و روش‌های نوین کشف جرم, به دست آید. لذا این عبارت نویسنده محترم که می‌فرماید: «قاضی باید علم یقینی خود را از محتویات پرونده تحصیل کند. قضات فعلی علم غیب ندارند», تعبیری مغالطه آمیز است؛ زیرا مگر کسی از علم قاضی علم غیب را اراده کرده است. زیرا علم قاضی به ویژه در عصر پیشرفت تکنولوژی نسبت به گذشته کاربرد بیشتری دارد. قانون مجازات اسلامی ایران نیز علم قاضی را مستند به حس یا قرائن قطعیه نموده است و از علم قاضی، اراده یقین فلسفی نکرده است و براساس ماده 105ق.م.ا., قاضی موظف است، مستند علم خود را ذکر نماید.[2]
4)ـ شهادت شاهدان
«اشتباه در مشاهده و درک، اشتباه در حفظ کردن و اشتباه در بازگو نمودن، ممکن است حقیقت را وارونه جلوه دهد. هرگاه بی‌دقتی‌ها، تمایلات شخصی شاهد و تخیلات وی و برداشتی که ازحادثه داشته است، به ویژه احساسات مختلف بشری از قبیل ترحم، کینه‌ورزی، بشردوستی، همسایگی و غیره را نیز بر آنها اضافه کنیم در می‌یابیم که شهادت دلیل بسیار ضعیفی است. درجه صحت و صداقت آن بستگی کامل با مدت، زمان، جنس، سن و شخصیت گواه و شاهد دارد. به همین مناسبت در قلمرو امور کیفری شهادت نباید به تنهایی و فی حد ذاته دلیل بر وقوع جرمی به شمار آید یا نافی عملی باشد. بلکه باید دلایل دیگر را تقویت نماید. شهادت در جرائم منافی عفت ایرادهای فراوانی دارد».(آخوندی،ص125)
اولا: از مجموع پاراگراف فوق چنین استنباط می‌شود که نویسنده محترم در مورد اصل شهادت از نظر فقهی تأملاتی دارد. به هر حال اگر در فضای فقهی سخن مطرح است، در فقه با همه این تأملات (که جدید هم نیست و از زمان صدر اسلام هم مطرح بوده) شارع مقدس برای شهادت اعتبار قائل شده و با حفظ مبنای فقهی، اینگونه تاملات در مورد اصل شهادت دیگر فنی نخواهد بود, زیرا شارع مقدس برای قبول شهادت، شرایطی از قبیل عدم نفع و عدم اتهام شهود و امثال آن را در نظر گرفته است که اعمال سلیقه در این خصوص را به حداقل می‎رساند.
ثانیا: جنسیت هیچ تأثیری در درجه صحت و صداقت شهادت ندارد (آن هم به گونه‌ای صد درصد که نویسنده مدعی آن است و نه نسبی!). صرف جنسیت موجب راستگویی یا دروغگویی نیست. همچنین سن تأثیری در درجه صحت و صداقت ندارد؛ مگر اینکه مقصود فراموشی بیشتر بوده که در این صورت ممکن است، تأثیر در صحت داشته باشد و در صداقت اثری ندارد. البته یکی از شرایط پذیرش شهادت گواهان، «ضبط» است. بدین معنی که شهود باید بر مسأله مورد شهادت، حضور ذهن کافی داشته باشند که با این شرط، مشکل فراموشی آنان نیز منتفی است.
ثالثا: گویا نویسنده محترم اینگونه فرض کرده‎اند که شهادت در محضر قاضی بی‎تدبیری در حال اداء شدن است که نه تنها هر شهادتی را قبول می‌کند، بلکه هرچه را که شهود می‎گویند می‎پذیرد. غافل از اینکه نخست باید عدالت شهود برای قاضی إحراز شود و این شرط موجب می‎شود حتی شک در عدالت شهود، شهادت آنها را از درجه اعتبار ساقط کندو در مرحله بعد در صورتی شهادت, پذیرفته است که شهود توسط دو شاهد عادل دیگر تخطئه (جرح) نشده باشند. سؤالی که از نویسنده باید نمود این است که هدف جناب‌عالی از این شکاکیّت و نسبیت در ادله اثبات چیست؟! درحالی که هیچ کشوری به اقرار و شهادت شهود اینگونه به دیدة بی‎اعتباری نمی‎نگرد، چون جایگزین دیگری به طور مطلق وجود ندارد. حتی در نظام‌های کیفری پیشرفته نیز دستاوردهای دانش پزشکی قانونی و پلیس علمی, غالبا به عنوان مکمل ادله اثبات همچون اقرار و شهادت به رسمیت شناخته شده و به عنوان جایگزین نمی‌باشد.
رابعا: نویسنده برای دلایل دیگر اعتباری بیش از شهادت قائل نیست، پس با نفی اعتبار شهادت چگونه مدعی می‌شود که «باید دلایل دیگر را تقویت نماید». البته از دیدگاه فقهی، همانگونه که خواهد آمد، در صورت تعارض شهادت با علم قاضی، علم قاضی مقدم است و این استدلال بر مبنای منطق کسانی صحیح است که علم قاضی را به عنوان ادله اثبات معتبر می‎دانند و نه بر مبنای امثال نویسنده محترم که برای علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی، چندان ارزش و اعتباری قائل نیستند.
5)ـ علم قاضی
«علم قاضی نیز نمی‌تواند کاربرد جالبی داشته باشد؛ زیرا قاضی باید علم یقینی خود را از محتویات پرونده تحصیل کند. قضات فعلی علم غیب ندارند. در هر صورت ممکن است نتوانند واقعیت را تنها از اقرار یا شهادت شهود کشف کنند. نگاهی گذرا به قانون مجازات اسلامی و سایر قوانین کیفری نشان می‌دهد که مقنن در غیر حدود از روش دلایل قانونی برای اثبات جرم تبعیت نکرده است. در نتیجه این دسته از جرائم منافی عفت را می‌توان با کمک دلایل معنوی و علمی به اثبات رساند». (همان، ص126)
در مورد علم قاضی چند نظر مطرح است از نظر مشهور فقها علم قاضی به طور مطلق معتبر است. گروهی دیگر آن را مقید به علم حسی یا نزدیک به حس می‌دانند و برخی دیگر علم قاضی را از بینه قوی‎تر و آن را طریقی برای علم قاضی دانسته‌اند. البته برخی از حقوقدانان که به دلیل رعایت حقوق متهم، چندان اعتباری برای علم قاضی هم قائل نیستند، تأکید کرده‎اند که قاضی نمی‎تواند مخالف اطلاعات تاریخی، جغرافیایی مواردی که خودش به آن رسیده، عمل نماید. یعنی معلومات یقینی وی در امر قضاوت معتبر است. (السنهوری، 1985م:ج2،ص33) با همه این مسائل کم توجهی به علم قاضی و اینگونه آن را غیر عملی و ناکارآمد جلوه دادن غفلت غیر قابل بخششی در این بحث به شمار می‌آید. بنابر این در دسته اول جرایم منافی عفت (مستلزم حد) می‌توان جرائم را با کمک دلایل معنوی و علمی اثبات نمود. در رابطه با کارایی علم قاضی از طرق مختلف تا جایی که حتی شهادت هم در مقابل آن, از اعتبار ساقط می‌شود چند روایت ذکر می‌گردد، روایت اول در مورد زنی است که به اتهام زنا نزد حضرت علی(ع) آوردند و ایشان برای بررسی دستور دادند که زن‌ها وی را معاینه کرده و شهادت دادند که متهم باکره است، حضرت به شهادت زن‌ها و نظر کارشناسی آنان توجه نمودند و از اجرای حد وی منصرف شدند.[3] (طوسی،1406هـ : ج10،ص19) می‌توان از این مطلب نتیجه گرفت که از دیدگاه فقهی گواهی پزشکی قانونی همانند شهادت زنان بر بکارت، ارزش کارشناسی معتبر دارد؛ زیرا شهادت زن‌ها بر بکارت در واقع نوعی کارشناسی است و شاید اطلاق شهادت اصطلاحی بر آن صحیح نباشد. اگر چه در روایت مشابهی که از صحت سند نیز برخوردار است, (رک. محقق اردبیلی، 1416هـ : ج12، ص430) برخی از فقها چنین حکم کرده‌اند که معاینه زنان از باب شهادت می‌باشد، اما بر خلاف روایت پیشین, در این روایت بدین نکته تصریح شده است که ارجاع به گواهی زنان بر بکارت متهم, پس از شهادت چهار شاهد بر زنای متهم بوده است.[4] (‌طوسی، 1406هـ : ج6، ص271) نکته مهم این است که در روایت پیشین, جمله: «فامر النساء» آمده، یعنی به زنان دستور داد تا برای معاینه اقدام کنند. لذا بهره‌گیری قاضی از اهل خبره برای حصول به علم بوده و برای شهادت دادن نیست, زیرا از نظر قواعد قضایی, حاکم شرع نمی‌تواند پس از ادای شهادت چهار شاهد عادل, شهود دیگری را در مقابل, امر به ادای شهادت بر خلاف آنان نماید. علاوه بر آنچه که بیان شد, در روایت مشابهی آمده است : «وکان یجیز شهادة النساء فی مـثل هـذا».[5] (میرزای‌نوری,1408ه‍ : ج17, صص427-426) پیامبر اکرم(ص) در موارد مشابه گواهی زنان را مجاز می‌دانستند. این عبارت به قرینه «کان...» که دلالت بر استمرار دارد, حاکی از سیره معصوم (ع) در عمل به این روش در موارد مشابه به عنوان یک قاعده است و فقط یک استثنا نیست. بنابراین راه‌های تعیین شده از طرف شرع گرچه تعبدی است، ولی بی‌اعتنایی به راه‌های متعارف نیست. به عبارت دیگر شارع مقدس همانند اکثر احکام اجتماعی, روش تعبدی محض نداشته بلکه طرق عقلایی و متعارف را امضاء نموده و آن را در چارچوب خاصی نظم بخشیده است. برای تأیید این ادعا که شارع مقدس برای راه‌های علمی یقین‎آور اعتبار قائل شده است می‎توان به قضاوت‌های نقل شده از حضرت امیر(ع) که همانند گفتار ایشان از اعتبار کافی برخوردار است استناد نمود، (رک. مجلسی، 1403هـ: ج 4، صص317- 218) البته تمام موارد یاد شده, در نهایت به گونه‌ای در علم قاضی متبلور می‌شود.
6)ـ دلایل علمی و معنوی
«نگاه اجمالی به رویه‌های قضایی موجود در دادگاه‌ها و دیوان عالی کشور به خوبی نشان می‎دهد که مراجع قضایی به تبعیت از قانون، دلایل معنوی- علمی را در قلمرو اثبات جرائم منافی عفت مورد توجه قرار نمی‎دهند. علی‎رغم وجود دلایل علمی شفاف بر وقوع جرم، توجه و انتساب آن به متهم مورد تعقیب، وقوع جرم را محرز ندانسته و متهم را تبرئه می‎کنند. این روش بارها تکرار شده و یک روش شناخته شده‌ای می‌باشد. در حالی که دلایل علمی به راحتی می‌تواند برای قاضی اقناع وجدانی به وجود آورد، لیکن رویه‌های قضائی سعی بر آن دارد تا نسبت به روش دلایل قانونی کاملاً وفادار بماند. این وفاداری قابل تحسین است. مبنای فقهی آن نیز درست و بلامنازع می‌باشد. اما در این روش قربانی جرم، بدون دفاع می‌ماند و حقوق او تضییع می‌گردد. باید برای وی نیز چاره‌ای اندیشید و نگذاشت حقوق او پایمال شود. نباید امکان داد تبهکار از تحمل مجازات در امان بماند. به یک نمونه از اجرای حکم توجه نمائید. در رأی اصراری شماره 25 مورخ 11/9/1376 «هیئت عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور» وفاداری به «قاعده قانونی بودن دلیل» آشکارا دیده می‌شود. طبق این رأی لواط به اقرار، با چهار بار اقرار در دادگاه اثبات می‌شود و جایگاهی برای دلایل علمی وجود ندارد». (آخوندی، 1382: ص126)
در حقوق جزای نوین بر رعایت حقوق متهم تأکید بسیار شده است. اگر در این پرونده با یک بار اقرار, حکم اعدام صادر می‎شد، عده‎ای به دفاع از حقوق متهم مقاله می‎نوشتند که مثلاً در قانون ایران با یک بار اقرار متهم, اعدام صورت می‎گیرد! در پروندة فوق دلایل علمی در خصوص مجرمیت متهم (غیر از اقرار وی) ارائه نشده است. فراموش نشود، دلایل علمی اگر برای قاضی علم‌آور باشد، معتبر است. مناسب بود نویسنده محترم اگر در کشورهای مطرح جهان نمونه‌ای را سراغ داشتند اشاره می‌کردند که قاضی در مقابل نظریه پزشکی قانونی و پلیس علمی به طور مطلق تسلیم شود و حق ارائه نظر کارشناسی نداشته باشد و حال آنکه بعید است، چنین قانونی در کشوری وجود داشته باشد.
نویسنده مقاله در تجزیه و تحلیل قضایی رأی اصراری صادره از سوی دادگاه نکات ذیل را که استنباط دادگاه است، مورد تامل و انتقاد قرار داده‌اند:
«در تجزیه و تحلیل قضایی رأی اصراری و با توجه به جریان امر که خلاصه آن بیان شد و با عنایت به حکم مورد بررسی می‌توان نکات زیر را مورد تأمل قرار داد:
1)ـ در رأی اصراری مزبور تأکید شده است بر این که حد لواط مستند به اقرار، با چهار بار اقرار ثابت می‌شود و اقرار کمتر از چهار بار موجب حد نیست.
2)ـ چهار بار اقرار باید در چهار جلسه جداگانه صورت گیرد. چنانچه هر بار پس از اقرار مجرم را از جلسه خارج و سپس برگردانند؛ اقرار در چهارجلسه محسوب نمی‌شود و این گونه اقرار مؤثر در ثبوت جرم نیست.
3)ـ اقاریر مجرم در مرحله قبل از دادرسی ارزشی ندارد. به عبارت دیگر اقرار نزد ضابطین دادگستری، قاضی تحقیق و بازپرس موجه و مؤثر نمی‌باشد.
4)ـ گواهی پزشکی قانونی که با صراحت وقوع فعل لواط را تأیید کرده است، بی‌ارزش می‌باشد. به عبارت دیگر تشخیص پزشک قانونی که در دنیای امروز کاربرد فراوانی دارد، حجیت و شرعیت ندارد.
5)ـ شکایت بی‌شائبه یک محصل ده ساله که مورد تجاوز به عنف قرار گرفته است، نمی‌تواند از جمله دلایل اثباتی جرم به شمار آید.
6)ـ از همه بالاتر این که رأی اصراری دیوان، گواهی پزشکی قانونی را که یک دلیل علمی است، نادیده می‌گیرد و علی‎رغم صراحت بر انجام فعل لواط (دخول) آن را تفخیذ می‌داند». (همان، ص128)
توجه به نکات ذیل در تجزیه و تحلیل رأی اصراری فوق حائز اهمیت است:
الف)ـ در جرایم منافی عفت اگر به دلیل اقرار کمتر از 4 بار, حدّ (اعدام) اثبات نشود، به اعتقاد برخی از فقها, حکم به تعزیر می‌شود. (ابن‌براج،1406هـ :ج2، ص524؛ نجفی،1392هـ :ج41، ص282) یعنی اصل مجازات منتفی نمی‎شود؛ بلکه فقط مجازات اعدام که جبران ناپذیر و غیرقابل برگشت است، دفع می‎شود. این موضوع در حقوق جزای امروزی قابل دفاع است؛ زیرا نهایت احتیاط در این قبیل مجازات‎ها صورت می‌گیرد. حتی برای جبران خسارت‎های وارده بر مجنی علیه نیز چهار مرتبه اقرار لازم نیست و یک بار اقرار کافی است.
ب)ـ بر اساس کدام مبنای فقهی یا حقوقی, صرفا شکایت کودک ده ساله از جمله دلایل اثبات جرم به شمار می‌رود؟!
ج)ـ ممکن است متهم, خارج از جلسه دادگاه، تهدید و مجبور به اقرار شده باشد, چنانکه مصادیقی در پرونده‌هایی از این قبیل اقرارهای ناشی از اکراه و تهدید وجود داشته است. بدین جهت، این شرط برای رعایت حقوق متهم می‌باشد. یعنی باید اقرار نزد قاضی دادگاه بیان گردد و اقرار نزد عوامل قاضی ارزش ندارد.
د)ـ در گواهی پزشکی قانونی آمده است که شیء سختی داخل شده است؛ اما آیا این شی‎ء سخت توسط متهم مذکور آن هم از طریق لواط وارد شده باشد, چنین تأییدی از سوی پزشکی قانونی حسب اظهارات مندرج در پرونده، موجود نیست. آیا نویسنده محترم به عنوان قاضی پرونده احتمال نمی‎دهد که مثلاً کسی غیر از متهم, با این کودک چنین عملی را انجام داده و سپس با تهدید، کودک را وادار کرده باشد که اتهام را متوجه متهم مذکور نماید و مأمورین، عوامل و همکاران قاضی را تطمیع کرده باشند تا به اجبار از متهم اعتراف بگیرند؟ یا خود متهم وسیله‎ای دیگر را داخل کرده باشد. با این احتمال‌ها اگر قاضی متهم را اعدام کند و بعد معلوم شود برای گم کردن ردّ پای مجرم اصلی، توطئه‎ای در کار بوده، آیا در جرایمی مانند اعدام این احتیاط‎ها، عقلایی و حتی منطبق با حقوق بشر نیست؟
هـ)ـ اگر گواهی پزشکی قانونی, اصل لواط با نوجوان را تأیید می‌کرد، اما لواط شخص متهم با کودک را قطعا نمی‌توانست تأیید نماید. لذا دیوان عالی کشور به دلیل اقرار کمتر از 4 بار رأی به تفخیذ نموده و حکم تفخیذ اعدام نیست، حال اگر در آینده معلوم شود توطئه‎ای درکار بوده، قابل جبران است به خلاف اعدام که قابل جبران نیست.
و)ـ روش اثبات جرم در این پرونده از طریق اقرار است و از راه علم قاضی نیست. البته این بحث تا حدودی مبتنی بر آن است که آیا ادله اثبات جرم در عرض هم بوده یا در طول یکدیگر هستند. مثلا از دیدگاه فقها شهادت شهود در طول علم قاضی است و در عرض آن نیست. از این رو, هر گاه قاضی با علم خود به کذب گواهان پی ببرد باید در این زمینه نظر آنان را نادیده بگیرد.(نجفی، 1392هـ :ج40، ص92) اما فقها به این مسأله نپرداخته‎اند که آیا علم قاضی بر اقرار متهم نیز مقدم است؟ البته هرگاه قاضی علم به کذب اقرار متهم داشته باشد در این صورت، به نظر می‎رسد از نظر ملاک، تفاوتی با کذب شهود ندارد و در این فرض نیز قاضی می‌تواند به علم خود عمل نماید و اقرار متهم را نادیده بگیرد؛ زیرا در موارد متعددی متهم به دلایل گوناگون بر ضد خود اقرار نموده و در بررسی‌های بعدی مشخص می‌شود که اقرار متهم کذب بوده است.
7)ـ تجاوز به عنف
«اگر به دیده تحقیق بنگریم، معلوم می‌شود که تجاوز به عنف، در سیستم قضائی ایران قابل اثبات نیست. زیرا متهم اقرار نمی‌کند. اگر برای اقرار وی نیز شرایط خاصی قائل شویم، اقرار موضوعاً منتفی می‌شود. چون فرض بر این است که تجاوز با زور و عنف صورت گرفته است، لذا شاهدی نیز نمی‌تواند وجود داشته باشد در نتیجه فعل ارتکابی را نمی‌توان ثابت کرد. چنانکه گفته شد در دنیای امروز راه‌های اثبات دعوی کیفری جنبه علمی- معنوی پیدا کرده است. آن‌چنان دلایلی که ایمان قاضی را به وقوع جرم تقویت می‌کند و برای او جای تردید باقی نمی‌گذارد.» (آخوندی، 1382: ص128)
در خصوص تجاوز به عنف توجه به روایات باب زنای اکراهی(رک. حرعاملی، 1392هـ : ج18، باب17، ص381) جالب است چرا که در این روایات تعبیرات امامان معصوم(ع) و لحن ایشان تغییر کرده و حد قتل را بدون تأمل بیان می‌کنند که حاکی از نوعی قاطعیت و خشم ائمه(ع) از این عمل است در مقابل مواردی که زانی یا زانیه خود اقرار می‌کند برای برائت از حق الله و نجات از عذاب الهی، امام تا جائی که می‌تواند مسامحه روا می‌دارد و سعی در عدم اجرا یا تأخیر آن دارد.(رک. همان، ج18، باب 16، صص377-381) اما از آنجا که اثبات این موضوع مشکل است، زیرا معمولاً شاهد وجود ندارد و اقرار هم منتفی است، لذا باید در این صورت از راه سوم که همان علم قاضی است، استفاده نمود تا حقیقت کشف گردد با توجه به این که علم قاضی آنگونه که پیش از این نیز یادآور شدیم، (بر اساس تأکید برخی از فقها) بر شهادت برتری دارد و چنانکه اشاره شد بر اقرار هم مقدم است. بنابر این از هر راه متعارفی که قاضی به علم دست یابد می‎تواند بر اساس آن، حکم صادر نماید و حق مجنی‎علیه را از جانی استیفا نماید و از جمله راه‌ها و قرائن تحصیل علم قاضی می‎تواند کشفیات علمی معتبر و گواهی کارشناسان پزشکی قانونی و پلیس علمی باشد که امروزه نیز بسیاری از احکام در محاکم قضائی بر اساس آنها صادر می‎شود. توجه به این نکته ضروری است که در جرایم مربوط به حق الناس که تجاوز به عنف نیز از جمله این جرایم است، تمامی فقهای شیعه (بجز ابن جنید) علم قاضی را به عنوان یک دلیل اثبات جرم، معتبر دانسته‎اند. بنابراین در خصوص تجاوز به عنف، با وجود اعتبار علم قاضی و با وجود مفهوم گسترده‎ای که برای علم قاضی تبیین شده است، مشکل عدم اثبات این دسته از جرایم و تضییع حق مجنی‎علیه، مرتفع خواهد شد.

 پاسخ
مقاله اینجانب تحت عنوان «اثبات جرایم منافی عفت از نگاه دیگر» در بیست و دومین شماره فصلنامه «کتاب زنان» چاپ گردید در این مقاله آمده است: «در قانون مجازات اسلامی اثبات بعضی از جرایم منافی عفت، به وجود دلایل خاص قانونی منوط شده است. چنانچه آن دلایل قانونی خاص وجود نداشته باشد، عمل منافی عفت ارتکابی قابل اثبات نخواهد بود. وجود این روش سبب می‏شود تا در بسیاری از موارد بزه ارتکابی قابل اثبات نباشد. زیرا تحصیل دلایل موردنظر قانونگذار یا به سهولت امکان نمی‌یابد یا اساساً امکان پذیر نیست. در نتیجه حقوق قربانیان جرم و شکات خصوصی در جرایم منافی عفت تضییع می‏گردد و جامعه نیز در معرض ارتکاب جرایم مهم منکراتی قرار می‏گیرد. در این مقاله، جرایم منافی عفت، ادله اثبات دعوی جزایی و دلایل خاص جرایم منافی عفت مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته بود و سعی شد که راهکارهای عملی موجود برای رهایی از این نارسائی‌ها مورد شناسایی قرار گیرد تا شاید در پرتو آن بتوان قربانیان جرایم منافی عفت را یاری نمود که بتوانند از حقوق قانونی و مشروع خود دفاع کنند».
یکی از مدرسان محترم حوزه که از محققان شناخته شده هستند در نقد مقاله اینجانب مطالبی مرقوم فرموده‏اند. در ابتدا ضمن تشکر ازنقد جناب آقای هادی فاضل، یادآوری چند نکته ضروری است:
1)ـ مقاله اینجانب عاری از عیب و ایراد نیست. اما به نظر می‌رسد نکاتی را که استاد ارجمند به عنوان نقد متذکر شده‏اند، نه تنها ایراد نیست، بلکه از نکات مهم و مثبت نوشتار موردنظر می‏باشد.
2)ـ حق آزادی عقیده و بیان، ایجاب می‏کند که هر انسانی بتواند آزادانه عقیدة خود را خواه مثبت یا منفی، خوب یا بد، ابراز دارد. اگر ایرادها گفته نشود، نقص‌ها رفع نمی‌شود. لذا آزادی بیان مهمترین شاخص حقوق بشری است. (رک. آخوندی، روزنامه وقایع‌اتفاقیه، ش49، مورخ 26/3/83)
3)ـ دفاع از توانمندی فقه شیعه بر هر مسلمان معتقدی واجب است، اینکه ناقد محترم فرموده‌اند: مقاله اینجانب به گونه‌ای است که توانمندی فقه شیعه را مورد تردید قرار می‏دهد؛ نتیجه‌گیری ناروای می‌باشد و امکان ندارد خواننده‏ای از نوشته من این پیام را دریافت کند.
4)ـ توانمندی فقه شیعه قابل تردید نیست. آنچه که امکان دارد مورد تردید قرار گیرد، توانمندی برخی از افراد است که از فقه استنباط می‏کنند. افرادی که در دنیای امروزی فقه را در حالت «ایستا» باقی می‌گذارند و درصدد «پویایی» آن برنمی‌آیند؛ تا فقه توانمند شیعه بتواند هرچه بیشتر با مقتضیات زمان و مکان انطباق نماید و رسالت خود را به کمال رساند.
5)ـ در مقاله اینجانب نفیاً و اثباتاً‌ در مورد فقه شیعه بحثی نشده است، بلکه مقاله مربوط به قوانین موضوعه و رویه‌های مراجع قضایی است به جرأت می‌توان مدعی شد، تصور اینکه تمام قوانین موضوعه کشور از فقه الهام گرفته، جایگاه علمی ندارد. حداقل قوانین شکلی کشور، مقتبس از قوانین موضوعه کشورهای اروپای غربی است (رک. آخوندی، 1381: ج4، ص177) و در این رهگذر فقه شیعه هنوز کاربردی نشده است.
6)ـ در کشورهایی که روش قضایی آنها بر مبنای حقوق مدون قرار دارد، گفتگو در مباحث حقوقی ـ قضایی، بدون توجه به قوانین و رویه‏های قضایی بی‌معنا است. عظمت نقد و بررسی‌ها زمانی آشکار می‏شود که برای قوانین موضوعه نیز جایگاه ویژه‌ای قایل شویم.
7)ـ ناقد محترم یکی از ایرادهای مقاله اینجانب را این موضوع می‌دانند که در مقاله «اثبات نوعی شکاکیت و نسبی‌گرایی در ادله اثبات دعوی شده است». در اینجا مناسب است از نقدنویس محترم سؤال شود که آیا این شکاکیت و نسبی‏گرایی روش نادرستی است؟ به نظر جنابعالی نباید اینگونه باشد؟ آیا قضات باید بدون قید و شرط هر دلیلی را بپذیرند؟ آیا چنین روشی مطلوب می‏باشد؟ آیا بهتر نیست در ارزش و اعتبار هر دلیلی اندیشید و بعد آن را پذیرفت؟ آیا پذیرش مطلق و کورکورانه دلیل، یک روش عاقلانه‌ای است که با منطق قضایی سازگار می‏باشد؟‌ آیا فقه شیعه این دستور را می‏دهد؟‌ اگر شک و تردید درست نبود پس این همه تردید فقها در انواع و اقسام دلایل که به طور مفصل در کتاب‌های فقهی بیان شده، چگونه باید ارزیابی شود.
با این مقدمه کوتاه، ‌ایرادهای عنوان شده در «نقد» را مورد تجزیه و تحلیل علمی ـ قضایی قرار می‏گیرد.
پاسخ اول
در «نقد» موضوعی تحت عنوان مصادیق جرایم منافی عفت، بیان شده که به بخشی از مقاله اینجانب ناقد پنج ایراد گرفته است که درستی هر پنج نکته محل تأمل می‏باشد:
الف)- تردیدی وجود ندارد، در کشور ما تعیین مصادیق «جرایم منافی عفت» با قاضی است. همچنین از این جهت که بین «جرایم منافی عفت» با بقیه جرایم فرق باید باشد، نظر درستی می‌باشد؛ اما اینکه قاضی برمبنای چه اصولی باید جرایم منافی عفت را تعیین کند در «نقد» مسکوت مانده است. آزاد گذاشتن قاضی در تعیین مصادیق «جرایم منافی عفت» خطای محض است. قانونگذار باید «جرایم منافی عفت» را تعریف کند، عناصر تشکیل دهندة آن را مشخص نماید تا دادرس با توجه به تعریفی که هم جامع و هم مانع است، بتواند مصادیق این جرایم را بشناسد و الاّ‌ عملکرد نامعقول منجر به استبداد قضایی می‏شود که خطرناک ترین استبدادهاست.
ب)-‌ این اظهار نظر ناقد که تعیین مصادیق بعضی از جرایم منافی عفت با کارشناس باید باشد؛ اشتباه است. زیرا با توجه به تعریف ارائه شده در قانون،‌ باید قاضی مصداق را تعیین کند و برای اثبات آن با جلب نظر کارشناس تصمیم بگیرد.
ج)-‌ اینکه تعریف «جرایم منافی عفت» از اختیار مقام قضایی تصور شود، پندار نادرستی است. نیز این تصور که تعریف «جرایم منافی عفت» در قانون آمده است تصور باطل دیگری می‏باشد. لااقل من چنین تعریفی را سراغ ندارم.
د)- در نقد ادعا شده است که واداشتن افراد و جوانان به شهوت رانی در قانون مجازات اسلامی، جرم شناخته شده است و بند ب ماده 639 ق.م.ا. را به عنوان شاهد معرفی کرده اند. بند ب ماده 639 ق.م.ا. بدین شرح است: «کسی که مردم را به فساد یا فحشا تشویق نموده یا موجبات آن را فراهم نماید».
در ماده 211 ق.م.ع. پیش از انقلاب اسلامی برخی از جرائم منافی عفت نقل شده که به این مورد خاص اشاره نشده است؛ این مصادیق عبارتند از: اشخاص ذیل به حبس تأدیبی از 6ماه تا 3سال و به تأدیه غرامت از 250 الی 5000 ریال محکوم می‏شوند:
ـ ‌کسی که عادتاً جوان کمتر از 18 سال تمام را اعم از ذکور و اناث به فساد اخلاق یا شهوت رانی تشویق کند یا فساد اخلاق یا شهوت رانی آنها را تسهیل نماید.
ـ کسی که عادتاً دیگری را اعم از ذکور و اناث به منافیات عفت وادار یا وسایل ارتکاب را برای آنان فراهم سازد.
ـ قواد یا کسی که فاحشه خانه دایر یا اداره کند یا زنی را برای شهوت رانی غیر اجیر کند.
ـ کسی که جوان کمتر از 18 سال تمام را برای شهوت رانی غیر ببرد یا او را وادار به رفتن کند یا او را برای این مقصود اجیر کند. اگر مرتکب یکی از جرم‌های فوق شوهر یا پدر یا مادر یا قیم یا یکی از اشخاص دیگر مذکور در قسمت اخیر بند الف ماده 207 باشد و...
آیا حکم این ماده با بند ب ماده 639 ق.م.ا. یکسان می‏باشد؟ باتوجه به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها و تفسیر مضیق قوانین جزایی نمی‏توان قلمرو اجرایی مقررات بند ب ماده 639 ق.م.ا. را به تمام اعمال مذکور در ماده 211 ق.م.ع تسری داد.
پاسخ دوم
ناقد در بند دوم از نقد خود چنین نوشته‏اند: «... در ادامه مقاله فهرستی از «جرایم منافی عفت» در قانون مجازات اسلامی ایران را در غالب جدولی ترسیم نموده است که در بند 13 دچار اشتباه آشکاری شده است...». صرف‌نظر از صحت و سقم ایراد اعلام شده باید دانست که اولاً نمودار موردنظر از سوی مرکز تحقیقات قوه قضاییه تهیه و منتشر شده است. ثانیاً به فرض صحت، این اشتباه کمترین تأثیری در موضوع مورد بحث ندارد. بدیهی است در جدولی که حدود 200 رقم دارد، ممکن است در بعضی از ارقام آن اشتباهی نیز رخ دهد. چنین اشتباه ناچیزی قابل بخشش است.
پاسخ سوم
نویسنده نقد در بحث مربوط به «دلایل قانونی»، منکر وجود و حاکمیت این روش در قلمرو جرایم منافی عفت مستلزم حدود،‌ شده و نوشته است: «فراز اخیر نوشته فوق به خوبی می‏رساند که در قلمرو جرایم منافی عفت مستلزم حدود روش دلایل قانونی حاکم می‏باشد، درست نیست... بلکه می‌توان مدعی شد روش دلائل معنوی عملاً حاکم است...».[6] به ادعای ناقد عملاً روش دلایل معنوی حکومت می‏کند. اما بدیهی است وقتی قانوناً روش قضایی براساس دلایل قانونی است، عمل نباید و نمی‌تواند مغایر قانون صورت گیرد. بی‌معنی است که بگوییم قانون مقررات خاص دارد و عمل به گونه دیگر باشد. یادآوری این نکته لازم است که وقتی قانونگذار دلیل اثباتی جرم را در قانون ذکر می‏کند، به این معنا است که روش دلایل قانونی را پذیرفته است. ذکر دلایل اقرار، شهادت، علم قاضی، قسامه و... در متن قانون از گرایش به روش دلایل قانونی حکایت می‏کند. مضافاً به اینکه در عمل نیز روش دلایل معنوی در این خصوص دیده نمی‌شود. رأی اصراری دیوان عالی کشور که تفسیر آن در نوشتار اینجانب آمده است خود دلیل روشنی بر نادرستی ادعای نقد نویس است.
البته علم قاضی را نباید با سیستم اقناع وجدانی یکسان دانست، زیرا تفاوت این دو روشن است. اگر بنا به ادعای نقدنویس علم قاضی و اقناع وجدانی را یکسان تصور کنیـم. موضـوع دقـت بیشتری را می‌طلبـد. زیـرا مـاده 129 ق.آ.د.ک. مقـرر می‌دارد: «...مواظب اظهارات خود باشد و سپس موضوع اتهام دلایل آن را به صورت صریح به متهم تفهیم می‏کند، آنگاه شروع به تحقیق می‌نماید...». علم قاضی به عنوان دلیل برای متهم عملی نیست. به این معنا که تفهیم اتهام دیگر موقعیت قانونی و قضایی نخواهد داشت. زیرا بعد از محاکمه قاضی می‏تواند به علم خود استناد کند. اماپیش از محاکمه علم قاضی مفهومی ندارد. به جهت آنکه اطلاعات خارج از پرونده را نمی‌توان به عنوان دلیل برای متهم تفهیم کند. دلیل زمانی می‏تواند ارزیابی شود که برای متهم توضیح داده شود و دفاعیات متهم را در آن راستا شنیده باشیم. با این برداشت علم قاضی نمی‌تواند در سیستم فعلی کاربرد داشته باشد.
پاسخ چهارم
نویسنده نقد در راستای قبول شهادت شاهد، چهار ایراد را به مقاله اینجانب گرفته‌اند. به نظر می‌رسد ایرادهایی را که عنوان کرده‏اند درست نبوده و بر یک تحقیق علمی مبتنی نیست، زیرا:
اولاً: مرقوم فرموده‏اند که:‌ «از مجموع پاراگراف فوق چنین استنباط می‏شود که نویسندة محترم در مورد اصل شهادت از نظر فقهی تأملاتی دارد ...». صرف‌نظر از اینکه این گونه تأملات در بحث‌های فقها نیز دیده می‏شود، اساساً منظور از شهادت عنوان شده در نوشتار مورد نقد و در سایر کتاب‌های امروزی، شهادت شاهدان (بینه) موردنظر فقیهان نیست، بلکه شهادت از نظر عملی به ویژه از لحاظ روان‌شناسی خطای در مشاهده و اشتباه در بیان آن بوده و ارتباط به فقه شیعه ندارد. شهادت مورد نظر فقیهان مصون از عیب و ایراد است. هرگاه شاهدان کلیه شرایط مورد نظر فقیهان را دارند، در ارزش شهادت تردید و تأمل نخواهد بود. (رک. آخوندی، 1376: ص173 ؛ انصاری، 1379) اما در دنیای امروزی آیا چنین افرادی وجود دارند؟ اگر وجود داشته باشند، قابل شناسایی هستند؟ آیا به سهولت برای ادای شهادت در دادگاه‌ها حاضر می‏شوند؟ آیا ناملایمات و بی‌اعتنایی‌های مقامات رسیدگی کننده را تحمل می‏کنند؟ آیا عوامل فوق آنان را از ادای شهادت باز نمی‌دارد؟ با این شرایط آیا نباید در صحت شهادت تردید نمود. آیا تردید کننده در این خصوص را می‌توان غیرمعتقد به شهادت فقهی دانست.
ثانیاً: ناقد محترم معتقد است جنسیت هیچ تأثیری در درجه صحت و صداقت شهادت ندارد. این ادعا درست نمی‌باشد. زیرا دارای جایگاه فقهی، قانونی و علمی نیست. کافی است به مواد 119، 118، 117، 74 ق.م.ا. رجوع شود.[7] زیرا در فقه شیعه،‌ بین شهادت زنان و مردان تفاوت وجود دارد و جنسیت شاهد در پذیرش شهادت تأثیرگذار است. در بعضی موارد دعوی به شهادت مردان ثابت می‏شود و در بعضی موارد دعوی به شهادت زنان ثابت می‏گردد.
به طور کلی فقهای شیعه، شهادت را به لحاظ جنسیت به سه دسته تقسیم نموده اند:‌
الف)ـ مواردی که فقط شهادت مردان پذیرفته می‌شود.
ب)ـ مواردی که شهادت مردان و زنان با همدیگر پذیرفته می‏شود.
ج)ـ مواردی که شهادت زنان به تنهایی پذیرفته می‏شود. (آخوندی، 1376: صص 176-173)
ثالثاً: ناقد محترم مرقوم فرموده‏اند: «گویا نویسنده اینگونه فرض کرده‏اند که شهادت در محضر قاضی بی‌تدبیری در حال اداشدن است که نه تنها هرشهادتی را قبول می‏کنند بلکه هر چه را که شهود می‏گویند می‌پذیرد...» اینجانب گفتار شاهد در خارج از دادگاه را مطمئن‌تر از شهادت شاهد در دادگاه معرفی نکرده‌ام و این باور را هم ندارم. اما باید دانست که بسیاری از محققان جدید مدعی هستند که شهادت خارج از دادگاه بهتر از شهادت در دادگاه می‏باشد. (انصاری، 1379: ص 71)
رابعاً: ناقد مدعی شده است: «... برای دلایل دیگر اعتباری بیش از شهادت قایل نیست...»، یادآوری می‏کنم که در روش اقناع وجدانی، دلایل در عرض هم قرار دارند و در طول یکدیگر نیستند؛ لذا ارزیابی ارزش هر دلیل بسته به نظر مرجع رسیدگی کننده است.
پاسخ پنجم
اگر علم قاضی معادل اقناع وجدانی باشد،‌ اقناعی که بعد از محاکمه و ارزشیابی دلایل بوجود آمده است با روش اقناع وجدانی یکی است و در این صورت نتیجه مطلوب که رسیدن به واقعیت نسبی است، تحصیل می‏شود. لذا نتیجه گفته‏های اینجانب و نوشته‏های انتقادکننده یکسان خواهد بود. یعنی هر دو با راه‌های متفاوت به یک نتیجه می‌رسیم.
پاسخ ششم
ظاهراً‌ نویسنده محترم نقد دانسته یا ندانسته با روش دلایل علمی و معنوی به مخالفت برخاسته و سؤال کرده‏اند که: «براساس کدام مبنای فقهی یا حقوقی صرفاً شکایت کودک ده ساله از جمله دلایل اثبات جرم به شمار می‏رود». یادآوری می‏کنم که اقتضای پذیرش روش دلایل معنوی این چنین است که گفته‏های یک کودک ده ساله را می‌توان مثبت ارزیابی کرده و همراه با امارات قضایی دیگر آن را دلیل و حجت دانست.
پاسخ هفتم
بدون تردید در جهان امروزی دلایل علمی ـ معنوی جایگاه ارزشمندی یافته است. چنانچه این روش در قلمرو حدود پذیرفته شود، تجاوز به عنف نیز به سهولت قابل اثبات خواهد بود.
در خاتمه آرزو می‏کنم فقیهان صاحب نظر از متون فقهی و قاضی‌های خوش اندیشه از متون قانونی آنگونه استنباط کنند که نقدنویس محترم در واپسین قسمت نقد به آن رسیده‏اند که این نتیجه کمال مطلوب است.

 
فهرست منابع(نقد)
* ابن براج، عبد العزیز: «المهذب البارع فی شرح المختصر النافع»، انتشارات جامعه مدرسین، قم، 1406هـ .
* اردبیلی، ملا احمد: «مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان» مؤسسه النشر الاسلامی، قم، 1416هـ.
* آخوندی، محمود: «اثبات جرائم منافی عفت از نگاهی دیگر»، فصلنامه کتاب زنان، زمستان 1382.
* حر عاملی، محمدبن الحسن: «وسائل‌الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه»، داراحیاء
* التراث العربی، بیروت، 1392هـ .
* سنهوری، عبد الرزاق «الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید»، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1958م.
* طوسی، جعفر بن محمد: «تهذیب الاحکام» دار الاضواء، بیروت، چ سوم،1406هـ .
* کلینی، محمد بن یعقوب: «فروع الکافی» دار الاضواء، بیروت (بی تا).
* مجلسی, محمد باقر, «بحار الانوار», موسسه الوفاء, بیروت, چ دوم, 1403هـ .
* نجفی، محمد حسن: «جواهرالکلام فی شرح شرایع‌الاسلام»، دار الکتب الاسلامیه، تهران، 1392 هـ .
* نوری طبرسی، حسین: «مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل»، مؤسسه آل البیت، قم، چ دوم، 1408 هـ .
فهرست منابع(پاسخ)
* آخوندی، محمود: «آیین دادرسی کیفری»، انتشارات اشراق، چ دوم، 1381.
* آخوندی، محمود: «ادله اثبات دعوی کیفری»، انتشارات دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1376.
* انصاری، ولی‌الله: «گزارش تحقیق درباره بررسی و تعیین میزان استفاده مأمورین کشف جرم در به کارگیری از روش‌های علمی کشف جرم و بررسی امکانات و ارائه راه حل‌ها»، 1379.
 
پی نوشتها:

 [1]- رک. «ثم إن الظاهر إرادة الاعم من الیقین والاعتقاد القاطع ولو من تکثیر أمارات من العلم ، لکون الجمیع من الحکم بالحق والعدل والقسط عنده ولغیر ذلک مما سمعته من أدلة المسألة وإن کان هذا الفرد من العلم مما یمکن فیه البحث نحو ما ذکروه فی الشاهد، ولیت المانع اقتصر علیه فی غیر الامام باعتبار احتمال کونه خطأ عند غیر القاطع، والله العالم»، (نجفی،1392هـ : ج40،ص92).
[2]- ماده105ق.م.ا. «حاکم شرع می‌تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم خود را ذکر کند....».
[3]- «الحسین بن سعید عن فضاله عن اسماعیل بن زیاد عن ابی عبدالله(ع) عن ابیه عن علی(ع) انه اتی بامراة بکر زعموا انها زنت فامر النساء فنظرن الیها فقلن هی عذراء فقال(ع) ما کنت لاضرب من علیها خاتم من الله. و کان یجیز شهادة النساء فی مثل هذا».
[4]- «عن زرارة عن احدهم ( علیهم السلام ) فی اربعة شهدوا على امرأة بالزنا فقالت : انا بکر فنظر إلیها النساء فوجدنها بکرا قال : تقبل شهادة النساء».
[5]- «رک. عن امرأة زنت، فذکرت المرأة انها بکر، فأمرنی النبی (صلى الله علیه وآله)، أن آمر النساء ینظرن إلیها، فنظرن إلیها فوجدها بکرا ، فقال ( صلى الله علیه وآله ) : ما کنت لاضرب من علیه خاتم من الله عز وجل، وکان یجیز شهادة النساء فی مثل هذا»، (صحیفه الرضا(ع)، ص63، ح134).
[6] - رک. «ادله اثبات دعوا در حدود و جرایم جنسی مثل لواط و زنـا بسیـار پیچیده است و اثبات جرم بسیار نادرست، حال آنکه در قانون مجازات عمومی هیچ تمایزی در اثبات عناوین لواط یا هتک ناموس وجود نداشت. سختگیری اسلام در اثبات جرایم مذکور قطعاً متوجه هدفی اخلاقی می‏باشد». (آخوندی، 1389: ج4، ص 65)
[7] ـ طبق ماده 74 ق.م.ا. : «زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم؛ با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می‏شود».