مساحقه، جرمی علیه زنان

انسان دارای دو بعد ملکوت و ناسوت است که مراتب این دوبعد شامل عقل و روح و غرائز و تمایلات می‎شود. شگفتی انسان در برخورداری از این دوبعد است، زیرا بین این دوبعد تضاد وجود دارد و هنرمندی انسان و سخت‎ترین کار در این دنیا تعادل بین ابعاد می‎باشد. به همین دلیل هیچ‎کدام از امیال و غرائز آدمی نباید سرکوب شود، بلکه باید کنترل شود. شهوت یکی از این غرایز است همانند غرایز دیگر، نه باید سرکوب گردد و نه آنکه بی‎هیچ محدودیتی پروبال داده شود. در تاریخ ملل ومذاهب، راه‎حل‌هایی برای ساماندهی این غریزة سازنده و در عین حال مخرّب اندیشیده شده است. یکی از این راه‎حل‎ها که با هدف تهذیب اخلاق و تحکیم مبانی خانوادگی است، پیروی از قواعد طبیعی تولید نسل است، زیرا انحرافات جنسی مخرب، بلکه عامل ویرانی فرهنگ‌ها و جوامع قلمداد می‎شود.[1]چون انسان موجودی اجتماعی بوده و هر اجتماعی از کنش‌های متقابل اجتماعی ساخته شده است. لذا هنجارهای اجتماعی، چگونگی روابط اجتماعی را معین می‌نمایند. هنجار عبارتست از: «قانون یکسان و معیار معیّنی که با توجه به شرایط مخصوص زمانی و مکانی، کیفیّت تفکر و نحوة سلوک و رفتار انسان را معین می‌کند».[2] هنجارها، به پایدار و موقت تقسیم می‎شوند.
هدایت غریزة شهوت در کانال قواعد تکوین شده در اجتماع، امری ضروری و خروج از آن مسیر، انحراف جنسی تلقی می‌گردد که علاوه برتزلزل بنیان‌های اخلاقی و دینی جامعه، اثرات مخرّب بر جسم و روان فرد می‌گذارد. چون اصلی‎ترین مشخصة انسان، اجتماعی بودن است و هر اجتماعی دارای هنجارهایی برای تنظیم روابط فیما‎بین اعضای خویش است، لذا عدول و تخطی از این هنجارها، گاه آن‎قدر مهم می‎نماید که «انحراف» نامیده می‎شود. اگرچه انحراف در هر جامعه‎ای معنایی نسبی داشته و وابسته به طرز تلقی جامعه از ارزش‎ها است وبا این معنا چه بسا عملی در جامعه‎ای انحراف و حتی جرم تلقی شود و در جامعه‎ای دیگر آن عمل در چارچوب هنجارها و روابط قانونی باشد. اما چون بسیاری از ارزش‎ها، جنبة مطلق داشته، به طور ذاتی ارزش محسوب گردیده و تخطی جوامع از آنها، موجب سقوط جامعه به پرتگاه انحراف خواهد شد. نیکی و تقوی از این نوع ارزش‎هاست.
در تبیین انحراف جنسی عقاید مختلفی ابراز شده است. عده‎ای معتقدند چون ترشح غدد جنسی امری طبیعی محسوب می‎شود و عده‎ای دیگر کسانی را منحرف می‎دانند که احساس لذت جنسی آنها با رفتار اکثریت مردم عادی متفاوت باشد.[3] در برخی از جوامع به علت انحطاط ارزش‎های اخلاقی، هم‎جنس بازی قانونی شده و حتی در تشریح مزایای آن سخن رفته است.
خداوند متعال به طور طبیعی نیاز به جنس مخالف را در غریزه آدمی نهاده است و در جهت تأمین این نیاز طبیعی، ازدواج را به عنوان عامل وحدت جسمی و روانی انسان‎ها برای ساختن نهادی کوچک (خانواده) در مسیر همفکری و مساعدت مخالف به یکدیگر نیازی طبیعی است که از ابتدای آفرینش انسان، بدون آموزشی، آدم و حوّا به این نیاز آگاه بوده و براساس آن زیسته‎اند. اما هدایت غلط غریزه سبب برآورده نشدن نیاز واقعی و ایجاد نیاز کاذب در وجود انسان می‎گردد. این انحراف گاه ریشه در فقر و عدم وجود امکانات ازدواج داشته و گاه توجه زودرس و بیش از اندازه به غریزه شهوت، موجب است دلزدگی از جنس مخالف می‎گردد. شهوت از جمله غرائز سیری ناپذیر انسان است که توجه به آن باید در حد معقول و نیاز باشد. اگرچه شرایط اجتماعی نیز در ایجاد آن بستری مناسب است.
در قرآن کریم، اعمالی که موجب تهیج قوای شهوانی و خروج از مسیر عادی شود را نهی نموده و عامل انحطاط برخی جوامع را همین امر دانسته است.[4] زنای با محارم،[5] روابط جنسی نامشروع[6] و هم‎جنس‎بازی،[7] مورد نکوهش قرآن کریم قرار گرفته و در مقابل، هدایت این غریزه سازنده در مجرای طبیعی مورد ستایش قرار گرفته است.
انحراف جنسی، سلسلة وسیعی از رفتارهای جنسی است که تعدادی از آنها شایع بوده و اجتماع در مقابل آن به تجاهل متوسل می‎شود، در حالی که انحراف شدیدتر کمتر رواج داشته اما اجتماع آن را مذموم شمرده و تقبیح نماید.[8] در علل انحراف جنسی که به معنای تمام شامل سادیسم (لذت بردن از راه آزار دادن شریک جنسی)، مازوشیسم (به دست آوردن لذت جنسی از راه آزاد خود)، حیوان بازی، بچه‎بازی، خود نمایی جنسی، هم‎جنس‎بازی و.... می‎شود سخن بسیار رفته است. زیست شناسان، اختلال در جفت 23 کروموزم‎ها و عدم توازن غدد و مخصوصاً هورمون‎ها را در بروز انحرافات مؤثر می‎دانند. روانشناسان معتقدند که اکثر منحرفان جنسی به اختلالات شخصیت و بیماری‎های مختلف روانی از جمله جنون، عصبانیت، آسیب‎های مغزی، اختلال منش (پیکوپات)[9] و نقض عقل مبتلا بوده و به ضعف کنترل‎های حقیقی، اخلاقی و پرورش معیوب روابط جنسی دچار می‎باشند.[10] به عنوان مثال شخص سادیست به علت طرد از جامعه و سرخوردگی خصوصیت و رفتار مخرب، این ناکامی را جبران می‎نماید. یا در مورد فتیشیسم، شخص به علت ترس از طرد و تحقیر جنس مخالف و حس عدم کفایت به ارضای غریزه خودش از راه غیرطبیعی روی می‎آورد.
در تعیین علت هم‎جنس‎بازی باید به عوامل فیزیولوژی شخصی و تجارب اولیه فرد در زندگی اجتماعی مراجعه نمود. علاقه والدین به داشتن فرزندی در جنس خاص و ناکامی آنان و آراستن کودک همانند جنس مخالفش می‎تواند موجب تمایل کودک به هم‎جنس خویش گردد. عوامل اجتماعی، اقتصادی از جمله عدم ارضای فرد از طریق همسر، عدم امکان ازدواج، همزیستی شبانه‎روزی با جنس موافق در خوابگاه‎ها و پاسیون‎ها، و از همه مهمتر عدم توجه به ارزش‎های اخلاقی و مذهبی، از علل هم‎جنس‎بازی است.
انحرافات جنسی به سه دسته تقسیم می‎شوند:
1- انحرافاتی که در اثر شدت یا ضعف میل یا فعالیت جنسی بروز می‌کند.
2- رفتار جنسی عادی که تحت شرایط ضد اجتماعی انجام می‌شود. مثل: فحشا
3- روابط جنسی که به علت انتخاب طرف مقابل منحرف نامیده می‌شود. مثل: هم‌جنس‌بازی.[11]
آنچه در این نوشتار مورد بحث است، انحراف جنسی از نوع سوم است که به جهت محدود نمودن حیطة بحث، فقط به هم‌جنس‌بازی زنان پرداخته خواهد شد.
عناصر و ارکان جرم
در تعریف «سحق» آمده: «الذی هو وطاء المرأة مثلها»،[12] وطی زن با زن دیگر است. چون عامل و معمول هر دو زن هستند، این عمل را نسبت به طرفین، مساحقه گویند. [13]
برای تحقق هر جرمی وجود سه رکن قانونی، مادی و معنوی ضروری است و به طور استثنائی در جرایم «مادی صرف»[14] و جرایم علیه «تمامیت جسمانی» که به صورت «خطئی»[15] تحقق می‌پذیرد، رکن معنوی وجود ندارد.
مساحقه از جرایم عمومی است و همانند جرایم عمومی دیگر، نیاز به سه رکن فوق الذکر دارد که مورد بررسی قرار می‎گیرد.
الف)- رکن قانونی
اصل قانونی بودن جرایم که مورد قبول کلیة نظام‌های حقوقی جهان قرار گرفته است، ایجاب می‌نماید؛ جرم بودن فعل یا ترک فعل در قانون تصریح شود. تا بتوان برای ارتکاب آن جرایم، شخص را تحت پیگرد قرار داد. دین مبین اسلام در دورانی که اثری از اصل قانونی بودن جرایم در جوامع بشری به چشم می‌خورد، به‌طور صریح بر لزوم این اصل تأکید نموده است و قاعدة «قبح عقاب بلابیان»[16] و قاعدة «جُب»[17] مفید این معنا است.
هرچند «سحق» در قرآن کریم به صراحت مورد نکوهش قرار نگرفته است، اما مفسرین، اشارة این کتاب مقدس به «اصحاب رسّ» را صراحت در نکوهش «سحق» دانستـه‌اند.[18] لکن روایـات بسیـاری در حرمت مساحقه نقـل شـده است. امام صادق (ع) در پاسخ به سؤال زنی که از مساحقه می‌پرسد، می‌فرمایند: «حد زنا بر آنان جاری می‌شود. این زنان در روز قیامت، با لباس‌هایی از پاره‌های آتش محشور می‌شوند و مقنعه‌های آتشین بر سر دارند و شلوارهایی از آتش برتن دارند و ستون‌هایی از آتش در شکم آنها وارده شده است که تا سرشان ادامه دارد و خداوند آنان را به داخل آتش پرتاب می‌کند».[19]
مقنن قبل از انقلاب اسلامی ایران، توجهی به جرم مساحقه ننموده بود که علت آن در عدم ورود مفهوم «حق‌الله»[20] به حیطة قانونگذاری است. زیر آن قوانین الهام گرفته از قوانین جزایی فرانسه بود که فقط برای جرایم دو جنبه «حق عمومی» و «حق خصوصی» در نظر گرفته بودند.
توجه به «حق‌الله» بعد از انقلاب اسلامی ایجاب نمود که مقنن، حدود را در ردیف جرایم بگنجاند. «حق‌الله» از حقوق خصوصی است؛ اما نه از حقوق خصوصی اشخاص، بلکه از حقوق خصوصی که مختص به خداوند است. البته خداوند محتاج به چنین حقوقی نیست، بلکه این حق به‌خاطر حفظ حاکمیت خدا و اطاعت ازاو برای حفظ مصالح جامعه و افراد است.[21]
حدود یا صرفاً دارای حق‌اللهی است، مانند: جرم زنا، لواط و مساحقه، یا علاوه بر جنبة حق‌اللهی، رنگ و بوی دیگری نیز می‌پذیرد؛ مثل: جرم سرقت و قذف، فقط درباره این مورد سوابقی در قوانین قبل از انقلاب اسلامی به چشم می‌خورد اگرچه جرم سرقتی که مستوجب حد باشد و جرم قذف در قانون مجازات جایگاهی ندشت، اما جرم سرقت به طور مطلق و قذف با عنوان افترا، دارای رکن قانونی در قانون مجازات عمومی بود.
در قانون حدود و قصاص مصوب 1361 عمل مساحقه را جرم انگاشت. مادة 157قانون فوق در تعریف مساحقه چنین آورد: «مساحقه هم‌جنس‌بازی زن‌هاست با اندام تناسلی»، و ماده159 که رکن قانونی مساحقه را تشکیل می‌دهد، حد مساحقه را برای هر یک، یکصد تازیانه درنظر گرفته است. در حال حاضر نیز مواد 127 و 129 ق.م.ا. مصوب 1375، بدون تغییر جایگزین مواد 157 و 159 قانون حدود شده است.
ب)- رکن مادی
هر جرمی نیازمند رکن مادی است. رفتار فیزیکی، رکن مادی در هر جرم را تشکیل می‌دهد که عبارت از فعل یا ترک فعلی می‌باشد که از فرد بروز می‌کند. همچنین تحقق جرم ممکن است، مشروط به وجود اوضاع و احوال خاصی باشد؛ در جرایم مقید،[22] جزء دیگر رکن مادی، نتیجه حاصله از رفتار متهم است که باید رابطه علّی با رفتار فیزیکی داشته باشد.[23]
اگرچه برای هم‌جنس‌بازی زنان انواعی ذکر شده است،[24] اما از آنجا که مطابق اصل قانونی بودن جرایم، باید به فعل ممنوع در قانون تصریح شده باشد، لذا رکن مادی مساحقه عبارت است از: «مالیدن اندام تناسلی و اعمال دیگر مانند بوسیدن زنی توسط زن دیگر از روی شهوت یا لیسیدن اندام‌های تناسلی است». البته این موارد با وجود اینکه شامل رکن مادی جرم مساحقه می‎شود، اما به جهت آنکه این موارد در مادة 159 ق.م.ا. نیامده است، لذا قابل مجازات نمی‌باشد.
آنچه را که مقنن به عنوان رکن مادی مساحقه قبول دارد، در ماده 134 ق.م.ا. به آن اشاره نموده، است. «دو زن که با هم رابطه خویشاوندی نسبی نداشته باشند، بدون ضرورت، برهنه زیر یک پوشش قرار گیرند». رفتار فیزیکی این عمل صرفاً قرار گرفتن به طور برهنه زیر یک پوشش است و شرایط لازم برای تحقق جرم، عدم وجود خویشاوندی نسبی بین زنان و عدم وجود ضرورت می‌باشد. حال آنکه این موارد در تعریف مساحقه نمی‌گنجد و مقنن در اصلاحیه‌های مواد قانونی باید این تعاریف را اصلاح نماید. همچنین درخصوص نتیجة جرم مساحقه و جرم تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. باید ادعا نمود جرایم فوق از نوع مطلق بوده و نیاز به نتیجه که همان رسیدن به لذت جنسی است، وجود ندارند و این هم اشکالی دیگر می‌باشد.
ج)- رکن معنوی
صرف ارتکاب رفتار فیزیکی موجب مسئولیت کیفری نمی‌باشد، بلکه انجام رفتار باید توأم با سوء نیت باشد تا رکن معنوی عمل محقق شود. به بیان دیگر «مرتکب باید از نظر روانی برای ارتکاب جرم عمد و قصد داشته باشد (جرایم عمدی)، یا در اجرای عمل به نحوی از انحاء و بدون آنکه قصد منجزی بر ارتکاب بزه از او سربزند، خطایی انجام دهد که بتوان او را مسحق مسئولیت جزایی شناخت (جرایم غیرعمد)».[25]رکن معنوی می‌تواند، مشتمل بر سوء نیت عام و خاص باشد. سوء نیت عام عبارت از: «ارادة خودآگاه شخص در ارتکاب عمل مجرمانه می‌باشد؛ وجود این سوء نیت برای تحقق جرایم عمومی همیشه لازم است، ولی کافی نیست».[26] در جرایم عمدی علاوه بر سوء نیت عام ممکن است، سوء نیت خاص نیز باشد. سوء نیت خاص یعنی «ارادة آگاه نسبت به موضوع جرم یا شخص مقصرساز جرم».[27]
بنابراین چون مساحقه از جرایم عمومی است، برای تحقق آن نیاز به سوء نیت عام و خاص می‌باشد. سوء نیت عام در جرم مساحقه بدین معنا است که مرتکب باید ارادة خودآگاه در انجام رفتار فیزیکی داشته باشد. پس چنانچه ارتکاب عمل در حال خواب، هیپنوتیزم یا مستی باشد، به لحاظ عدم وجود قصد فعل و فقدان رکن معنوی، جرمی محقق نمی‌شود.[28]
در این راستا یک سؤال به ذهن خطور می‌کند که آیا علم به حرمت عمل در زمان انجام آن لازم است یا نه؟ در مادة 2 ق.م. آمده است. «جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نمی‌باشد و اصل بر این است که پانزده روز پس از انتشار قوانین در روزنامة رسمی، همة افراد از مفاد قانون مطلع شده و مکلف به رعایت آن هستند و ادعای جهل نسبت به آن پذیرفته نخواهد شد». اما شارع مقدس در مورد قرض و جان انسان‎ها احتیاط می‎نماید، باز در جرایمی که موجب حدّ می‌شود با توجه به جنبة حق‌اللهی آن، ادعای جهل به حکم و قانون را در مواردی قبول دارد. از جمله می‌توان به مادة 166 ق.م.ا. اشاره نمود. مطابق این ماده حدّ مسکر و حرام بر کسی ثابت می‌شود که علاوه بر بلوغ، عقل و اختیار به مسکر بودن نوشیدنی آگاه باشد. پس مقنن ادعای شارب خمر مبنی بر جهل به موضوع[29] (جهل به مسکر بودن نوشیدنی) و جهل به حکم (جهل بر حرمت شرب خمر) را پذیرفته است. همچنین در بند 6 مادة 198 ق.م.ا. «علم به حرمت سرقت» را یکی از موجبات حدّ سرقت می‌داند.[30] اما در باب مساحقه، مقنن جهل به حکم را از عوامل رافع مسئولیت کیفری نمی‎شمارد و در مادة 130 ق.م.ا. فقط بلوغ، عقل، اختیار و قصد را که از شرایط اولیه تکلیف می‌باشد؛ در تحقق رکن معنوی جرم کافی دانسته است. بنابراین دفاع مجرم از «عدم علم به حرمت عمل» پذیرفته نخواهد شد.

 ادله اثبات دعوی
مطابق اصل 37 قانون اساسی، هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود، مگر اینکه جرم او با «ادله» در دادگاه صالح اثبات شود. «ادله» به معنای «راهنمای اندیشه به یک مجهول قضایی در مقام اثبات یا دفاع».[31]
در فقه، ‌طرق اثبات مساحقه به اقرار و بیّنه محدود شده است، مادة 128 ق.م.ا. نیز به پیروی از فقه، چنین مقرّر داشته است: «راه‌های ثبوت مساحقه در دادگاه، همان راه‌های ثبوت لواط است». و مطابق مواد 114 و 117 ق.م.ا. در باب لواط، حد لواط با چهار بار اقرار نزد حاکم شرع یا با شهادت چهار مرد عادل اثبات می‌گردد.
اقرار عبارت است از: «اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود»،[32] مطابق مادة 116 ق.م.ا. «اقرار کننده باید بالغ، عاقل، مختار و دارای قصد باشد».
شهادت دادن یکی از ادلة فقهی مهم، در اثبات دعوی کیفری است. که عبارت است از: «کسی که وقوع جرمی را مشاهده کرده یا شنیده یا اطلاع خاصی دربارة عمل ارتکابی داشته باشد و بخواهد دربارة آن به مقامات صالح قضایی خبر بدهد».[33]
اگرچه درباب جرایم حدّی مثل زنا، امکان شهادت زنان همراه با مردان مورد پذیرش شارع و قانونگذار قرار گرفته است،[34] اما در جرم لواط و مساحقه، شهود باید همگی مرد باشند و شهادت زنان به تنهایی یا به همراه مردان، اثبات کنندة جرم نمی‌باشد. همچنین در مادة 120 ق.م.ا. به قاضی اجازه داده است، طبق علم خود که از طریق متعارف حاصل شود، حکم نماید. مادة 105 ق.م.ا. نیز حاکم شرع را مجاز نموده در حق‌الله و حق الناس به علم خود عمل کرده و حد الهی را جاری نماید به شرط اینکه مستند علم را ذکر نماید.
حال این سؤال بوجود می‌آید که آیا محصور نمودن ادلة اثبات دعوی در جرایم حدی از جملة «سحق» با آزادی قاضی در توسّل به علم خویش برای صدور حکم تعارض دارد یا خیر؟
درخصوص انحصار ادلة اثبات دعوی، دو نظر مطرح است، نظر اول: ادلة اثبات دعوی از طرف شارع به صورت انحصاری بیان شده که در بین این گروه، عده‌ای فقط بیّنه (شاهد) و یمین (سوگند) را به عنوان دلیل برشمرده‌اند.[35] نظر دوم: ادلة اثبات دعوی را شارع محدود نکرده، بلکه فقط برخی از ادلّه مانند: بینه به معنی اخصّ، اقرار و یمین را فقط نام برده است و آنگاه با ارائه کلیاتی از قبیل «لا تقف ما لیس لک به علم» سوره ، آیه ، این آیه به طور عام هر یقینی را سزاوار تبعیت دانسته و دست قضات را باز گذارده است. مانند علم قاضی، امارة قضایی و ... .[36]
بنابراین ادلة اثبات دعوی باید قابلیت اثبات یک مجهول قضایی و ایجاد علم را برای قاضی داشته باشد تا بتواند قطع و یقین در وجدان قاضی مبنی بر ارتکاب جرم به وجود آورد و از آنجا که راه اثبات شرعی جرم از طریق شهادت غالباً بسته است، لذا باید به استفاده از حجیت علم در کنار «شهادت» معتقد بود، در این حال دیگر «موضوعیت علم در باب قضا به عنوان «صفت خاص» حجیت می‌یابد وهیچ دلیل و اماره‌ای جایگزین آن نمی‌شود».[37]
یک سؤال دیگر هنوز باقی است که مقنن برای اثبات جرایم حدّی به کدامیک از سیستم‎های ادلة قانونی[38] یا ادلة معنوی[39] قائل می‎باشد به عبارت دیگر، دلایل در جرایم حدی طریقیت یا موضوعیت دارند. به نظر می‌رسد، از آنجا که ارتکاب جرایم مستوجب حد که فاقد جنبة حق‌الناسی می‌باشند، تخطی فرد از قواعد اخلاقی است و رابطة بنده با خدای خویش را تیره و کدر می‌سازد، لذا تا آنجا که جنبة تجاهر و تظاهر پیدا نکرده است، باید در اثبات آن قائل به سیستم ادلة قانونی بود. یعنی به همان دلایلی که شارع آن را احصاء نموده، اکتفا شود. به همین جهت در اثبات جرایم حدی که موجب تعرض به حق الناس نمی‎شود؛ صرفاً با اقرار و بیّنه حکم صادر می‌شود. زیرا بنده با اعتراف به گناه خویش و اجرای حدّ، می‌خواهد، تیرگی ایجاد شده در روابط خویش و خداوند را بزداید، اما در بیّنه از آن جهت که ارتکاب عمل مستوجب حد، در منظر شهود عادل، خود دلیلی بر تظاهر به فسق و فجور بوده، می‌تواند موجب اشاعة عمل حرام گردد. همچنین استحباب منع فرد از اقرار در باب حدود، می‌رساند که شارع، خواسته تا حد ممکن، توبه موجب بازگشت خطاکار به سوی او باشد نه اجرای حد.
البته اگر در اثبات جرایم حدی، شبهه‌ای در تحقق ارکان مادی یا معنوی جرم ایجاد شود؛ باید مطابق قاعدة «تدرء الحدود بالشبهات»،[40] به نفع متهم، حد ساقط شود.
مجازات
ضمانت اجرای افعال و ترک فعل‌های ممنوعه در حقوق کیفری، مجازات نامیده می‌شود. در گذشته برای مجازات اهدافی نظیر: برقراری عدالت، تشفی خاطر زیان دیده، ارعاب عمومی و پیشگیری خصوصی (تنبیه و اصلاح مجرم) در نظر گرفته شده بود. امروزه با پیدایش افکار مکتب دفاع اجتماعی نوین،[41] مهم‌ترین اهداف مجازات، اصلاح مجرم و دفاع از جامعه در مقابل جرم، می‌باشد.
انواع مجازات‌ها در قانون مجازات اسلامی شامل حد، دیه، قصاص، تعزیر و مجازات بازدارنده می‎باشد. نوع و میزان مجازات حدی در شرع مشخص شده و به نظر حاکم واگذار نگردیده است. جرایم حدی دارای مجازات‌های ثابت بوده و در موارد محدود مانند: حد محاربه، چند مجازات ثابت برای مرتکب در نظر گرفته شده که قاضی در انتخاب آن مخیّر است. اما برای مجازات‌های تعزیری حداقل و حداکثری که قابلیت تناسب با شخصیت متهم را دارد، در نظر گرفته شده است.
مطابق نظر مشهور فقها، مجازات مساحقه برای طرفین صد ضربة شلاق است.[42] نظرات نادر در اجرای حد مساحقه، رجم و سنگسار در صورت وجود شرط احصان[43] و شلاق در صورت عدم احصان می‌باشد.[44]
قانون مجازات اسلامی با پیروی از نظر مشهور فقها، در مادة 129 ق.م.ا، حد مساحقه را دربارة هر یک از طرفین صد تازیانه قرار داده است.
البته در صورت تعدد[45] و تکرار[46] جرم، تشدید مجازات در جرایم تعزیری در نظر گرفته شده است. از آنجا که مجازات در جرایم تعزیری و بازدارنده معمولاً دارای حداقل و حداکثر است و قاضی قادر به جولان در دامنة مجازات می‌باشد؛ همچنین در متناسب ساختن مجازات با سوء نیت مجرمانه و حالت خطرناک جرم، امکان تخفیف مجازات و تشدید آن وجود دارد، لذا تعدد و تکرار هردو موجب تشدید مجازات ودر مواردی موجب جمع مجازات می‌گردد. اما در جرایم حدی با توجه به تعیین مجازات در شرع، امکان تشدید یا تخفیف آن وجود ندارد و صرفاً در صورت تکرار، نوع مجازات تغیر می‌کند.
تعدد جرم مساحقه، تأثیری در مجازات نداشته و هرگاه فردی چندبار این عمل را تکرار نماید، بدون اینکه حد بر وی جاری شود، فقط مستحق یک بار اجرای حد (صد ضربه) است. اما تکرار جرم در نوع مجازات مساحقه کنندگان مؤثر می‌باشد.
مادة 131 ق.م.ا. تکرار مساحقه برای بار چهارم را مستوجب قتل دانسته است. مطابق تبصرة مادة 130 حد مساحقه درخصوص فاعل و مفعول مساوی است. فاعل کسی است که فرج خود را بر دیگری می‌مالد و دیگری مفعول است.[47]
همچنین در ماده 134 ق.م.ا. مجازات دو زن که بی‌هیچ ضرورتی برهنه زیر یک پوشش قرار گیرند، از نوع تعزیری تعیین شده است و تکرار این عمل برای بار سوم موجب تبدیل تعزیر به حد می‌گردد.
آنچه ذکر شد، مجازات اصلی جرم مساحقه است. تعیین مجازات تکمیلی یا تتمیمی[48] دربارة مساحقه با توجه به نصّ صریح مادة 19 ق.م.ا. غیر ممکن است. زیرا مادة فوق، تعیین مجازات تتمیمی را صرفاً درخصوص جرایم تعزیری ممکن دانسته است. اما مجازات تبعی[49] دربارة مساحقه کنندگان در مادة 62 ق.م.ا. در نظر گرفته شده است. مطابق این ماده چنانچه فردی محکوم به شلاق شود تا یک سال بعد از اجرای حکم، از حقوق اجتماعی محروم خواهد بود. مطابق تبصره یک مادة فوق‌الذکر حقوق اجتماعی به شرح ذیل احصاء شده است:
- حق انتخاب شدن در مجالس شورای اسلامی، خبرگان و عضویت در شورای نگهبان و انتخاب شدن به ریاست جمهوری؛
- عضویت در هیأت‌های منصفه و امناء؛
- عضویت در جمعیت‌های که اعضای آن به موجب قانون انتخاب می‌شوند، مثل انجمن‌ها، شوراها؛
- اشتغال به مشاغل آموزشی و روزنامه‌نگاری؛
- استخدام در قوه مجریه مثل: وزارتخانه‌ها، سازمان‌های دولتی، شرکت‌ها، مؤسسات وابسته به دولت، شهرداری‌ها، مؤسسات مأمور به خدمات عمومی، ادارات و نهادهای انقلابی؛
- استخدام در قوه قضائیه از قبیل؛ وکالت دادگستری، تصدی دفاتر اسناد رسمی، ازدواج، طلاق و دفترداری یا دفاتر خصوصی برای این موارد؛
- انتخاب شدن به سمت داوری و کارشناسی در مراجع رسمی؛
- استفاده از نشان و مدال‌های دولتی و عناوین افتخاری.
حال اگر فردی به علت ارتکاب جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. محکوم به شلاق تعزیری شود، به علت غیر حدی بودن شلاق، اعمال مجازات تبعی درخصوص مرتکبین، فاقد وجاهت قانونی می‎باشد به عبارت دیگر، جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. فاقد مجازات تبعی است؛ مگر اینکه به علت تکرار جرم برای بار سوم، حد مساحقه بر فاعل و مفعول جاری گردد.
اسقاط مجازات
یکی از موجبات سقوط حدود، توبه می‌باشد. در تعریف توبه آمده: بازگشت به خدا و آیات او است. «فان تابوا و اقاموا الصلاة و آتوا الزکاة».[50] در بیان توبه فقط به بازگشت اکتفاء نشده، بلکه به پا داشتن نماز همچنین به دادن زکات که قوی‌ترین رکن جامعه دینی می‌باشد که در تمامیت ایمان به آیات خداوند دخالت دارد، اشاره نموده است. خداوند متعال در آیه‌ای دیگر توبه را سبب آمرزش گناهان ذکر نموده و فرموده: «والذین اذا فعلوا فاحشة أو ظلموا انفسهم ذکروالله فاستغفروا لذنوبهم و من یغفر الذنوب الا الله».[51]
بنابراین توبه، پشیمانی و بازگشت از گناه است، به گونه‌ای که قصد بر تکرار آن عمل نداشته باشد. تأثیر توبه در سقوط حد مساحقه، بستگی به زمان توبه و همچنین نحوة اثبات حد دارد. اگر حد با بیّنه ثابت شود دو حالت قابل تصور است:
الف)ـ توبه قبل از شهادت شهود محقق نشود که در این صورت موجب سقوط حد است.
ب)ـ توبه بعد از شهادت شهود حادث شود، در این حالت تأثیری در اجرای حد ندارد. اگر حد مساحقه با اقرار مجرم ثابت شود و بعد از آن توبه نماید، حد ساقط نمی‌گردد؛ اما قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید.[52]
جرم‎زدایی از جامعه
جرایم اخلاقی در جوامع پایبند اخلاق و مذهب، مورد توجه مقنن قرار گرفته است. بر خلاف جوامع لائیک که به راحتی اعمال خلاف عفت و اخلاق را از سیطرة حقوق کیفری خویش خارج ساخته و حتی در مواردی به آن جنبة قانونی داده و تحت مقرراتی منظم نموده‌اند.[53]
مبتنی بودن قوانین جزائی ایران به شرع مقدس اسلام، گسترة جرم‌انگاری را به جرایم علیه اخلاق و عفت کشانده است، لذا سؤالات چندی به ذهن می‌رسد، از قبیل: آیا جرم‌زدایی[54] ازاین اعمال می‌تواند، راه حلی برای مشکل تورم کیفری باشد؟ آیا جرم‎زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذاشت؟ آیا ورود مقنن به حیطة جرایم اخلاقی و توجه به حق‌الله، دخالت در روابط خصوصی افراد و تجاوز به آزادی‌ها و حقوق شخصی افراد جامعه نیست؟ آیا می‌توان از جرایم حدی که صرفاً دارای جنبة حق‌اللهی هستند، جرم‌زدایی نمود؟ آیا حدود از احکام ثابت است یا اینکه قابل تغییر می‌باشد؟
موضوع تورم کیفری و مشکلات عدیدة ناشی از آن مثل: پر شدن زندان‌ها، کثرت پرونده‌های کیفری، عدم تأثیر مجازات‌ها بر اصلاح مجرمین، تکرار جرم، کمبود امکانات قوه قضائیه در رسیدگی و اجرای مجازات‌ها به نحو صحیح و ...، همگی موجب گردیده است که امروزه بحث جرم‌زدایی مورد توجه مقنن قرار گیرد. به عنوان نمونه تلاش مقنن در جهت حذف جنبة کیفری از چکی که پرداخت نشده، استفاده و نگهداری از تجهیزات ماهواره و ...، حاصل رویکرد مقنن به جرم‌زدایی در جهت کاهش بار تورم کیفری است.
آیا جرم‌زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذارد؟ اصولاً جوامع، دارای ارزش‌هایی هستند که با استفاده از منابع موجود و از طریق نهادهای اجتماعی درصدد تأمین آنها می‎باشد. قدرت، دانش، ثروت، احترام، سلامت، مهارت، محبت و بالاخره تقوا، ارزش‌های مورد توجه انسان است.[55] جوامع مختلف با توجه به دیدگاه‌های خود به حذف برخی ازاین ارزش‌ها و حفظ و تقویت برخی دیگر روی می‌آورند. یکی از روش‌های حفظ و تقویت ارزش‌ها قانونگذاری و روش دیگر شناخت علت‌های مخالفت با ارزش‌ها و حذف آنها است.
در گذشته اعمال علیه اخلاق و عفت عمومی اگر بودند که بدون رضایت طرف مقابل انجام می‎شد و مورد شکایت قرار می‎گرفت، دارای بار کیفری بود. اما قانونگذار بعد از انقلاب اسلامی با توجه به جنبة حق‌الله بعضی از اعمال، بدون هیچ قید و شرطی، وصف مجرمانه به آنها بخشید و در باب حدود، اعمال ضد اخلاقی از جمله «سحق» را مورد توجه قرار داد. این جرم‌انگاری نه از باب تجاوز به حریم شخصی افراد، بلکه از باب حفظ ارزش‌های اخلاقی است. چون انسان مخلوق خداوند است و با هدف والای تکامل آفریده شده، لذا به خود واگذار نشده تا بتواند هر آلودگی که خواست انجام دهد. تجاوز به حدود الهی، ظلم به خویشتن است و خداوند متعال ظلم به نفس را بر هیچ انسانی مجاز نمی‌داند. زیرا شرط پیمودن مسیر انسان کامل، شناخت خود است و گناه چون حجابی بر چشم بصیرت انسان است، مانع شناخت خود می‌شود و بدین ترتیب سفر انسان از خود به خدا را متوقف می‌سازد.[56]پیامبر اکرم (ص) می‌فرمایند: «لولا إن الشیاطین یخومون حول قلوب بنی آدم لتنظروا الی ملکوت السموات[57]». اگر نبودند شیاطین که گـرد دل‌هـای فرزنـدان آدم حـرکت کنـنـد و غـبـار و تـاریکی ایجاد کنند، بنی‌آدم می‌توانستند با چشم دل ملکوت را مشاهده کنند.
البته وضع حدود توسط شارع مقدس به معنای مجوز تجسّس در زندگی خصوصی افراد نیست؛ چون خداوند متعال، مسلمان‎ها را از گمان‌های بد و تجسّس در امور دیگران منع نموده است. و می‌فرماید: «یاایها الذین آمنوا إجتنبوا کثیراً من الظنّ إن بعض الظن إثم و لا تجسسوا».[58] شارع برای اثبات جرائم علیه اخلاق و عفت، راه بیّنه و اقرار را بیان نموده است. تعدد اقرار در حدود به عنوان شرط اثبـات جـرم مورد پذیرش قرار گرفتـه است، در حالی ‌که بـرای اثبـات حق‌الناس، یک بار اقرار کافی است.[59] شرایط اقرار کننده که باید در حالت عقل، بلوغ، بدون اکراه و با قصد باشد نشان از آن دارد که شارع می‌خواسته از ثبوت حد جلوگیری نماید. استحباب منع مرتکب جرم حدی از اقرار، اجرای اقرار در جلسات مختلف، سقوط حد با توبه، عدم امکان دادرسی غیابی،[60] همگی حکایت از آن دارد که شارع مقدس طریق دیگری غیر از اجرای حد را برای بازگشت مجرم از عمل زشت خویش قرار داده است.
اقرار مجرم، یا به منزلة پشیمانی وی از ارتکاب عمل، یا به منزلة وقاحت وی در آشکار شدن عمل زشت خویش است، البته نوع دوم اشاعة فساد را دربر دارد. بیّنه به عنوان دلیل اثبات جرم حدی نیز نشانگر وقاحت مرتکب در ارتکاب عمل بدون ترس از آشکار شدن آن است. بنابراین با توجه به شرایط ذکر شده برای شهود در شرع و قانون از قبیل لزوم تعدد شهود، قطعیت در شهادت (نه به صورت ظنّی و گمانی آنچه را دیده‌اند و آنچه شنیده‌اند)، عدم تعارض فیمابین اظهارات شهود و ...، نشان از سختگیری شارع در اثبات حد است. حتی در جرایمی مانند: زنا و لواط اگر شهود کمتر از حد نصاب باشند و شهادت دهند، به جهت آنکه جرم ثابت نمی‌گردد؛ خود باید متحمّل حدّ قذف شوند.[61]
سؤال اصلی این است که آیا حذف حدود از جمله حد سحق از حقوق کیفری می‌تواند در جامعة آثار مطلوبی به بار آورد؟ و آیا می‌توان ارزش‌های موجود در جامعه را به طریق دیگری غیر از جرم‌انگاری حفظ نمود؟
به نظر می‌رسد، ارزش‌ها و هنجارهای موجود در جامعه، گاه دارای بار اخلاقی و دینی هستند و گاه صرفاً وابسته به حفظ نظم عمومی می‌باشند. آنجا که وجدان و اخلاق جمعی از ارتکاب عملی خدشه پذیرد، اعطای وصف کیفری به آن عمل با در نظر گرفتن میزان خدشه و میزان مسئولیت کیفری می‌تواند، کارساز باشد. اما هنگامی که عمل ارتکابی صرفاً موجب ضربه به نظم عمومی شود، استفاده از ضمانت اجراهای دیگر غیر از مجازات می‌تواند، متناسب باشد. البته لازم به ذکر است که صرف اعطای وصف مجرمانه به عمل و تعیین مجازات برای آن به تنهایی نمی‌تواند، موجب اصلاح جامعه شود. بلکه عوامل دیگری از جمله قدرت دستگاه انتظامی و قضایی در کشف جرم، تعقیب جرم، رسیدگی عادلانه واجرای مجازات می‎تواند، در جلوگیری از ارتکاب جرم بسیار کارساز و مؤثر باشد.
رشد باورهای فرهنگی جامعه در جهت نگرش به عمل ارتکابی و قبیح دانستن آن نیز خود، عاملی در جهت پیشگیری از وقوع جرم است. امروزه چه بسا اعمالی در قانون جرم شناخته شده‌اند؛ اما به علت عدم تطابق آن با ارزش‌ها و باورهای جامعه، بعضی از مردم نه تنها تخطی از قانون را زشت ندانسته، بلکه آن را نوعی زرنگی به حساب می‌آورند. از طرفی عدم کشف جرم و تعقیب سریع مجرم خود می‌تواند، علتی برای بی‌ارزش شدن قانون باشد. (همانگونه که در جرائم مربوط به تجهیزات ماهواره مشاهده گردید).
لذا به علت آنکه مساحقه اولاً: به علت نزدیک بودن آن به ارزش‌های اخلاقی و دینی جامعه و جریحه‌دار شدن وجدان جمعی از ارتکاب چنین عملی باید مدّ نظر قانونگذار قرار گیرد. ثانیاً: هم‌جنس‌بازی تأثیری سوء بر روابط طبیعی جنسی در جامعه می‌گذارد و می‌تواند عاملی در جهت عدم تمایل افراد به ازدواج و تضعیف بنیان خانواده باشد. بنابراین با اعطای وصف کیفری به جرم مساحقة می‎توان از بروز مشکلات جلوگیری نمود. همانگونه که در جوامع غربی موجب مشکلات عدیده شده است. «میزان بی‌بندوباری جنسی روز به روز در حال افزایش است. درصد مبتلایان به بیماری‌های مقاربتی بین جوانان غرب قبل از ازدواج، هر روز افزایش می‌یابد به حدی که دولت، این‌گونه مسائل جوانان را یکی از مسائل و مشکلات عمدة جامعة خویش اعلام نموده‌اند».[62] لذا ایجاد ضمانت اجرای کیفری در جهت جلوگیری از این اعمال، می‌تواند تأثیری مثبت و پیشگیرانه داشته باشد.
امکان تغییر حدود
اینکه آیا ضمانت اجرای مساحقه قابل تغییر است؟ آیا حاکم می‌تواند مجازات حد مساحقه را اگر موجب اصلاح مجرم ندانست یا با افکار ملل مختلف و افکار جهانی متعارض باشد، مجازات دیگری بر مبنای مصلحت تعیین نماید؟ و...، با دو رویکرد می‎توان به این سوال‎ها پاسخ داد. نگرش اول: افکار روشنفکرانه و تجددگرایانه است، آنان سعی در متقاعد ساختن حذف مجازات‌های حدی با ادعای مخالفت افکار جهانی با آن را دارند. نضج افکار فوق در عمل، موجب عدم تمایل قضات به اثبات این جرایم و اجرای حد و در واقع منجر به نوعی کیفرزدایی[63] شده است.
نگرش دوم: توجه به عنصر زمان و مکان در فقه؛ زیرا احکام شرعی به دو قسم «اولی» و «ثانوی» تقسیم می‌شوند. حکم واقعی اولی. حکمی است که به آن یقین داشته و خالی از شک می‌باشد، مانند: وجوب نماز صبح و حرمت شرب خمر. اما حکم واقعی ثانوی، با وصف اضطرار و اکراه جاری می‌شود.[64] این دو حکم با توجه به دو مقام ثابت و متغیر انسان وضع شده است. شأن ثابت آدمی که مجرد از ماده و است و به فطرت توحیدی و روح او بازمی‌گردد. لذا قوانینی که به مقتضای روح آدمی و شئون ثابت او وضع می‌شود، تغییرناپذیرند و شأن متغیر انسان مربوط به بدن و طبیعت اوست که محدود به عالم خاک و زمان می‌باشد.[65]
پویایی دین اسلام، به معنای وجود راهکارهایی است که قابلیت انطباق با زمان را به قوانین می‌دهد. تطبیق مقررات فقهی با مصالح جامعه، با توجه به اجتهاد پویا، قابل درک است. «اصل اجتهاد، نمادی از جامعیت دین و توانایی پاسخگویی به نیازها در همة مکان‌ها و زمان‌هاست».[66]
یکی از ملاک‏ها در احکام ثانوی «مصلحت» است در تعریف لغوی «مصلحت»، «مصلحت به معنای منفعت است و در اصطلاح علمای شریعت، عبارت است از منفعتی که شارع مقدس آن را برای حفظ دین و نفوس و عقول بندگان مورد توجه قرار داده است».[67]
در این راستا چند سؤال مطرح می‎شود. آیا حدود جزء احکام ثابت است یا متغیر؟ آیا مصلحت می‌تواند موجب تغییر آن شود؟ اکثر علما قائل هستند، چون نوع و میزان مجازات‎های حدی در شرع مقدّر و ثـابت است و دارای حداقـل و حداکثـر نمی‌بـاشند؛ و نوع و میزان مجازات‌های تعزیری ثابت نبوده و در شرع مشخص نگردیده است، لذا حاکم بنا بر مصالح جامعه می‌تواند، نسبت به تغییر آن اقدام نماید. پس نظر شارع بر عدم تغییر حدود است، به همین جهت حد مساحقه ساقط نمی‌شود. بنابراین کسی نمی‌تواند ادعا نماید، اگر اجرای حد سبب اصلاح مجرم نشد، پس حد جاری نشود، زیرا آنچه که سبب شده شارع مقدس تعیین مجازات حد نماید، تجاوز به حدود الهی است و چنانچه ارتکاب جرمی مانند: مساحقه علاوه بر حق‌الله به حق عموم مردم و حق حاکمیت لطمه‌ای وارد آورد، تعیین مجازات تعزیری برای مرتکب، دارای وجهة قانونی می‌گردد. همین رویه در مورد قصاص نیز می‌باشد. اگرچه قصاص به عنوان مجازاتی مقدّر در شرع مقدس اسلام مورد اشاره قرار نگرفته است؛ اما اجرای قصاص در جهت حفظ حقوق مردم بوده و چنانچه از فعل مجرمانة مستوجب قصاص، جامعه نیز آسیب ببیند، تعیین مجازات تعزیری برای آن منعی ندارد. به همین جهت مقنن در مادة 208 ق.م.ا. برای مرتکب قتل عمد که شاکی نداشته یا شاکی وی از قصاص گذشت نماید، اما اقدام وی موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و بیم تجرّی مرتکب یا دیگران برود، مجازات حبس تعزیری از سه تا ده سال قرار داده است. همین حکم در قصاص عضو طبق تبصره 2 مادة 269 ق.م.ا. می‌باشد.
بنابراین چنانچه از ارتکاب عمل مساحقه، خدشه‌ای به عفت عمومی وارد شود و وجدان جمعی جریحه دار گردد، حاکم می‌تواند علاوه بر مجازات حدی، مجازات تعزیری برای مرتکب در نظر بگیرد، تا بدین ترتیب از صیانت جامعه دفاع نماید.
خلاءهای قانونی
توجه مقنن در گنجاندن صحیح متون شرعی در قانون، امری لازم و واجب است. اما این شرط مهم در استفاده از متون شرعی توجه به عنصر زمان و مکان و همه جانبه‎نگری احکام می‎باشد؛ تا منجر به نقایصی نشود و چون توجه مقنن به نحو تمام نبوده، سبب نقایصی در قانون مجازات اسلامی در باب مساحقه شده است که ذیلاً به آن اشاره می‎گردد.
1ـ عمل تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. (قرار گرفتن دو زن بدون ضرورت زیر یک پوشش) در باب حدود گنجانده شده است.
2ـ مقررات شکلی مربوط به جرم از جمله طرق اثبات مساحقه نیز در همین قانون ذکر شده است.
3ـ به اعمال مشابه که بسیار شنیعتر از قرار گرفتن دو زن زیر یک پوشش می‎باشد، مقنن توجه نکرده است.
4ـ عدم ماده قانونی مختص مساحقه کنندگان؛ زیرا از یک‎سو اقامة بیّنة شرعی درخصوص جرائم جنسی مثل مساحقه تقریباً غیرممکن است و از سوی دیگر هم‌جنس‌بازی زنان می‌تواند، به گونه‌های مختلف غیر از آنچه در تعریف جرم مساحقه در مادة 127ق.م.ا. گنجانده شده است، رخ دهد، لذا لازم است مقنن همانند جرم زنا، مادة قانونی به این اعمال اختصاص دهد.
5ـ اشکالات موجود در مادة 134 ق.م.ا. (که درخصوص دو زن که فاقد خویشاوندی نسبی هستند و بدون ضرورت و برهنه زیر یک پوشش قرار می‌گیرند، مجازات تعیین کرده است). الف)ـ ذکر «دو زن» اشکال دارد. چه بسا عمل منافی عفت توسط چند زن صورت گیرد. ب)ـ شرط مجازات زنان، عدم وجود خویشاوندی نسبی است. پس چنانچه دو زن که دارای خویشاوند نسبی باشند، مثل: دو خواهر، خواهرزاده، خاله و ...، اگر چنین عملی را انجام دهند، مجازات نخواهند شد و در نظر گرفتن چنین استثنائی، فاقد وجهة عقلانی و منطقی است. ج)ـ شرط قرار گرفتن زیر یک پوشش خود جای بحث دارد. چه بسا عمل فوق بدون پوشش انجام گیرد که علیرغم وقاحت بیشتر مرتکبین در انجام فعل حرام، از مفاد مادة 134 ق.م.ا. خارج و فاقد وصف مجرمانه می‎گردد. د)ـ مققن نسبت به مجازات معاون این جرم توجه نکرده است. اگرچه مادة 639 ق.م.ا.[68] تا حدی (در حد تهیة وسیله ارتکاب جرم و تشویق و ترغیب این مشکل را حل کرده است.
بنابراین اگرچه مساحقه تعریف خاصّی در فقه است و عدول از آن تعریف جایز نیست؛ اما از آنجا که نوع و میزان مجازات تعزیری به عهدة حاکم نهاده شده جعل جرم و مجازات مطابق مادة 17 ق.م.ا. بر اساس مصالح جامعه در اختیار حکومت است، لذا مقنن در اعطای وصف مجرمانه به اعمالی که مشابه مساحقه می‌باشد، قدرت دارد، اما مقنن از قدرت خود، باب مساحقه استفاده نکرده است. چگونه مراتب خفیف جرایم حدی مثل زنا در بخش تعزیرات مورد توجه مقنن قرار گرفته است، بدین معنا که مطابق مادة 637 ق.م.ا. هرگاه زن و مردی که بین آنها علقة زوجیت نباشد و مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا شوند، به شلاق محکوم می‌شوند. اما در جرم مساحقه چنین تدبیری اندیشیده نشده است.
علی‌رغم موارد فوق الذکر باید به دو نکته مهم توجه داشت.1ـ صرف تعیین مجازات برای افعال حرام، به تنهایی نمی‌تواند منجر به پیشگیری شود، بلکه حذف علل و زمینه‌های رشد جرم در کنار ضمانت کیفری بسیار مؤثر خواهد بود. اما اکثر علل این فعل از جامعه نشأت گرفته است. از قبیل تزلزل بنیان‌های اخلاقی در اجتماع، عدم وجود نهادهای حمایتگر از ارزش‌ها و هنجارهای جامعه؛ مشکلات اقتصادی ( که منجر به عدم ازدواج و ایجاد رابطه جنسی از طریق مشروع و طبیعی می‌شود)؛ تأثیرات مخرّب وسایل ارتباط جمعی مجاز و ممنوع بر جوانان؛ عدم نظارت صحیح نسبت به افرادی که در مکان‌هایی شبانه‌روزی به‌سر می‌برند، مثل: خوابگاه‌ها، زندان‌ها و ...، همگی بستری برای سوق دادن فرد به ارضای نیازهای جنسی خویش از طرق غیر طبیعی و ممنوع می‌شود. حذف این علل می‌تواند به حذف معلول بیانجامد و عهده‌دار حذف علل، علاوه بر خانواده به عنوان بستر تربیت اولیة فرد، نهادهای حکومتی در معنای وسیع آن می‌باشند.
2ـ جرم مساحقه تقریباً فاقد سابقه در دادگستری می‌باشد.[69] آیا چنین واقعیتی نشان از سلامت اخلاقی زنان جامعة ماست؟ واقعیت این است که نسبت آمار سیاه[70] جرم مساحقه به آمار قانونی[71] آن بیش از 99 به یک است. حتی این آمار کمتر از آمار سیاه جرم هم‌جنس‌بازی مردان (لواط و تفخیذ) می‌باشد؛ زیرا در مساحقه فرد مجنی علیه وجود ندارد. چون از یک طرف مفعول در جرم مساحقه با مفعول در جرم لواط متفاوت است و آثار جسمی در لواط، اثبات آن را ممکن می‎سازد، اما آثار جسمی در مساحقه قابل مشهود نیست و از سوی دیگر رضایت طرفین نیز علت دیگری بر مخفی ماندن جرم مساحقه است. اگرچه مخفی ماندن جرم مانع بروز اثرات سوء آن نمی‌گردد.
با توجه به مطالب فوق معلوم می‌شود؛ اجرای حدود، شرط لازم تطهیر جامعة اسلامی است و در اهمیت آن بس که معطل کنندة حد به عنوان پیکار کننده با خداوند متعال شناخته شده است[72] و اقامة حد در سرزمین دشمن جایز شمرده نشده است. اما اجرای حد، شرط کافی نیست، بلکه باید جهت پیشگیری از جرم و تکرار آن به علل و عوامل اجتماعی سازندة جرم و مرتفع نمودن خلاءهای قانونی و رفع کردن مشکلات برسر راه اجرای قانون هم توجه شود.

 
فهرست منابع:
× آشوری، محمد: «آئین دادرسی کیفری»، انتشارات سمت، چاپ اول، 1375.
× آخوندی، محمود: «آئین دادرسی کیفری»، سازمان چاپ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، 1368.
× جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوقی»، نشر گنج دانش، 1368.
× جابری عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی»، نشر سپهر، چاپ اول، 1362.
× جعفر لنگرودی، محمدجعفر: «دائرة المعارف علوم اسلامی قضایی»، ناشر گنج دانش، 1363.
× ــــــ، : «حجیّت علم قاضی در ارتباط با رجوع به کارشناسی»، فصلنامه حق، خرداد و شهریور 1364.
× حاجعلی، دکتر فریبا: «ثوابت و متغیرات در احکام»، ندای صادق، زمستان 1381.
× دانش، تاج زمان: «مجرم کیست، جرم شناسی چیست؟»، انتشارات کیهانی، چاپ اول، 1366.
× دانش، تاج زمان: «حقوق زندانیان و علم زندان‌ها»، انتشارات دانشگاه تهران، 1368
× رایجیان اصلی، مهرداد: «تعیین استراتژی عقب‌نشینی یا تحدید دامنة مداخله حقوق جزا و جایگاه آن در ایران»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری.
× زراعت، عباس: «شرح قانون مجازات اسلامی»، بخش حدود، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1380.
× شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق جزای عمومی»، انتشارات دستیار، چاپ سوم، 1372.
× شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق کیفری اختصاصی»، نشر ژوبین، چاپ دوم، 1377.
× شهیدی، مهدی: «اقرار غیرمجرد»، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، پائیز 1370.
× شاملو احمدی، محمد حسین: «فهرست اصطلاحات و عناوین جزایی»، نشر دادیار، چاپ اول، 1380.
× شهید ثانی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت- لبنان.
× صانعی، پرویز: «حقوق جزای عمومی»، گنج‌دانش، چاپ چهارم، 1371.
× صانعی، پرویز: «حقوق و اجتماع در رابطة حقوق با عوامل اجتماعی و روانی»، چاپ دوم، 1355.
× علامه طباطبایی: «تفسیر المیزان»، دفتر انتشارات اسلامی، 1366.
× عاملی، ‌محمدبن حسن: «وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه»، دارالاحیاء التراث العربی.
× علامه حلی: «تبصرة المتعلمین»، ترجمة شعرانی، ابوالحسن، انتشارات اسلامیه، 1357.
× فرجاد، محمدحسین: «آسیب‎شناسی اجتماعی و جامعه‎شناسی انحرافات»، نشر بدر، چاپ دوم، 1358.
× فیض، علیرضا: «مبادی فقه و اصول»، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1378.
× گلدوزیان، ایرج: «حقوق جزای عمومی ایران»، نشر ماجد، چاپ اول، 1372.
× میرمحمد صادقی، حسین: «جرایم علیه اموال و مالکیت»، نشر میزان، چاپ پنجم، 1378.
× مرعشی، سید محمد حسن: «دیدگاه‌های نو در حقوق کیفری اسلام»، نشر میزان، چاپ اول، 1373.
× موسوی بجنوردی، سید محمد: «قواعد فقهیّه»، نشر میعاد، 1372.
× محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت- لبنان، چاپ دوم، 1412.
× موسوی خوئی، سید ابوالقاسم: «مبانی تکلمة المنهاج»، ترجمة هاشم نوری.
× میرخانی، عزت‌السادت: «اجتهاد-توسعه-مسائل زنان»، ندای صادق، زمستان 1381.
× مطهری، شهید مرتضی: «انسان کامل»، انتشارات صدرا.
× موسوی خمینی (ره)، روح الله: «تحریرالوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی.
× مرعشی، سید محمد حسن: «مصلحت و پایه‌های فقهی آن»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، زمستان 1371.
× نجفی، شیخ محمد حسن: «جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام»، مؤسسه المرتضی العالمیه، بیروت- لبنان، 1412.
× نوربها، رضا: «زمینة حقوق جزای عمومی»، انتشارات کانون وکلای دادگستری، چاپ اول، 1369.
× ولیدی، محمد صالح: «حقوق جزای اختصاصی- جرایم علیه اشخاص»، انتشارات امیرکبیر، چاپ اول، 1369.
 
 
پی نوشتها:

 [1] - ر.ک؛ دانش، ص181.
[2] - فرجاد، ص11.
3ـ دانش، تاج‎زمان، مجرم است، جرم‎شناسی چیست، صفحه 182- 183.
4ـ سوره مؤمن، آیه 5.
5ـ سوره نساء، آیه 23.
6ـ سوره نور، آیه 2، سوره ممتحنه، آیه 12.
7ـ سوره اعراف، آیه 2، سوره هود آیات 70، 74، 77، 82 و غیره.
8ـ کی‎نیا، دکترمهدی، علوم جنایی، جدول اول، صفحه 97.
9ـ پریشانی و اختلال در قلمرو و شعور فرد که منجر به عدم موازنه شخصیت شدید، انحراف و فقدان تماس بیمار با حقیقت می‎گردد پیکوز نامیده می‎شود در این نوع جنون بیمار تا در نسبت با اطرافیان خود ارتباط صحیحی داشته و یا توجه حاصل کند. روانپزشکان معتقدند گاه بیماران قبلاً به جنون، نیک و بد را تشخیص داده اما به علت ابتلاء به اختلال روانی و فشار درونی که قدرت مقاومت را از آنان سلب می‎نماید مرتکب اعمال ضد اجتماعی می‎شوند [دانش، دکترتاج‎زمان، مجرم کیست، جرم چیست، صفحه 132-133]
10ـ دانش، دکترتاج‎زمان، مجرم کیست، جرم‎شناسی چیست، صفحه 191.
[11]- جعفری لنگرودی، شماره 2829، ص355.
[12]- نجفی، ص521.
[13]- همان.
[14]- در جرم مادی صرف، نیاز به اثبات برخورداری متهم از عنصرروانی وجود ندارد (میرمحمد صادقی، ص374).
[15]- هرگاه مرتکب صدمه علیه تمامیت جسمانی دیگری هم در فعل ارتکابی خطا کند و هم در قصد فعل یا به عبارت دیگر مرتکب قصد ایراد فعل و قصد نتیجه را نداشته باشد صدمه از نوع خطای محض است. (ولیدی،
ص171).
[16]- قاعدة «قبح عقاب بلابیان» که مبنای آن آیة 15 سورة اسراء؛ (ما کنّا معذّبین حتی نبعث رسولاً، ما کسی را درخور کیفر نمی‌دانیم مگر هنگامی که پیامبری را برانگیخته باشیم و آیة 7 سورة طلاق (لا یکلّف الله نفساً الاّ ما آتیها- خدا هیچکس را مکلف نمی‌کند مگر به آنچه که برای آنان آورده باشد) است بدین معناست که شارع پیش از آنکه قوانین خود را به اطلاع مردم برساند نمی‌تواند به علت تخلف از آن قوانین کسی را مؤاخذه کند. جعفری لنگرودی، ص516.
[17]- مطابق حدیث شریف نبوی «الاسلام یجبّ ما قبله» و آیه 95 از سورة مائده که می‌فرماید: «عفی الله عما سلف»، کفار پس از تشرّف به دین اسلام، از اعمال ناروایی که قبل از قبول اسلام انجام داده‌اند بخشیده می‌شوند و بابت آن اعمال مجازات نخواهند شد. (فیض، ص298- محمدی، ص227).
[18]- علامه طباطبایی، ج15، ص303.
[19]- عاملی، ج7، باب 24.
[20]- حق عبارت است از نوعی سلطنت؛ اصولیون حق را به دو قسم تقسیم کرده‌اند: الف) حق عبد و آن عبارت از حقی است که به اسقاط وی ساقط و منتفی می‌گردد مانند: حق قصاص. ب) حق الله و آن حقی است که به اسقاط عبد ساقط نمی‌شود مانند صلاة، صوم، جهاد و حج. (جابری عربلو، ص87 ). جنبة الهی جرایم تعدی به حقوق الهی است که منحصر به حدود و تعزیرات شرعی می‌باشد و در مقابل جنبة خصوصی جرایم مطرح می‌گردد. (آشوری، ج1، ص78).
[21] - مرعشی، دیدگاه‎های نو در حقوق کیفری اسلام، ص235.
[22]- جرم مقید جرمی است که بر حسب تعریف قانونی و یا صدق عرفی، زمانی واقع می‌شود که نتیجه‌ای که از آن منظور نظر است حاصل شده باشد مثل سرقت که عمل ربایش صورت گرفته یا قتل زمانی تحقق می‌یابد که که مجنی علیه آن فوت شده باشد (شامبیاتی، جزای عمومی، ج1، ص360).
[23]- میرمحمد صادقی، ص54.
[24]- برای هم‌جنس‌بازی دو حالت ذکر شده است: الف) سافیسم یا لزبیانیسم: لیسیدن اندام‌های تناسلی که فاعل و مفعول ندارد. ب) طبق زدن یا تریبادیسم که در آن یکی نقش مرد را بر عهده دارد. (شامبیاتی، حقوق کیفری اختصاصی، ج3، ص533).
[25]- نوربها، ص116.
[26]- شامبیاتی، حقوق جزای عمومی، ج1، ص377.
[27]- گلدوزیان، ج2، ص97.
[28]- طبق نظری، سوء نیت خاص در مساحقه عبارت است از علم به جرم بودن عمل ارتکابی و اینکه عمل هم‌جنس‌بازی را با آلت تناسلی واقع سازد. (شامبیاتی، حقوق کیفری اختصاصی، ج3، ص537). این نظر قابل خدشه است، زیرا اولاً: سوء نیت خاص عبارت است از ارادة خودآگاه نسبت به موضوع جرم و قصد رسیدن به نتیجه، نه علم به حرمت یا ممنوعیت عمل در شرع یا قانون و ثانیاً مطابق قاعدة کلی، جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نمی‌باشد.
[29]- توضیح اینکه در جرایم به طور کلی ادعای جهل موضوعی در صورت اثبات پذیرفته است. به عنوان مثال چنانچه سارقی ادعا نماید تصور می‌کرده مال مسروقه متعلق به خودش است، در صورت اثبات ادعا، فاقد مسئولیت کیفری می‌‌باشد.
[30]- مادة 198 ق. م.ا : «سرقت درصورتی موجب حد می‌شود که دارای کلیة شرایط و خصوصیات زیر باشد... بند 6- سارق بداند و ملتفت باشد که ربودن آن حرام است...».
[31]- جعفر لنگرودی، ج1، صص 39-38.
[32]- شهیدی، شماره اول، ص40.
[33]- آخوندی، ج2، ص112.
[34]- مادة 74 ق.م.ا. «زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می‌شود». مادة 75 ق.م.ا. «در صورتی که زنا فقط موجب حد جلد باشد به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نیز ثابت می‌شود».
[35] - جعفری لنگرودی، ج1، ص40.
[36] - همان، ص42.
[37]- فصلنامه حق، دفتر دوم، ص43.
[38]- در سیستم ادلة قانونی ارزش دلایل به همان میزان است که در قانون ذکر شده و در سیستم ادلة معنوی، دلیل وقتی دارای ارزشی است که قاضی را به اقناع وجدانی و قلبی برساند.
[39]- همان.
[40]- موسوی بجنوردی، صص 162-151.
[41]- مروّجین مکتب دفاع اجتماعی نوین (مارک آنسل و فیلیپوگراماتیکا) عقیده دارند که هدف کلی از سیاست کیفری، حمایت و دفاع اجتماعی از وقوع بزه و تکرار جرم است که با رعایت احترام به آزادی فردی و مقام انسانیت بایستی مبتنی بر تخفیف و پژوهش شخصیت مجرم منطبق گردد. (دانش، ص34).
[42]- محقق حلی، شرایع الاسلام، ج8، ص42.
[43]- احصان در لغت به معنی جلوگیری کردن و در شرع به معنای اسلام، بلوغ، عقل، آزادی، ازدواج، پاکدامنی و نزدیکی در نکاح می‌باشد. احصان شرط وجوب رجم به سبب زنان است. (شاملو احمدی، ص15).
[44]- نجفی، ج14، ص522.
[45]- وضعیتی است که در آن متهم مرتکب چند جرم گردیده لکن هیچ یک مورد تعقیب، رسیدگی و صدور حکم قرار نگرفته باشد. (شاملو احمدی، ص140).
[46]- تکرار جرم وضعیت بزهکاری است که قبلاً به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری یا بازدارنده محکوم شده و حکم قطعی نیز در مورد او اجرا شده با این وصف مرتکب جرم قابل تعزیر می‌شود. در مورد بزه دوم تفاوتی بین اینکه بزه ارتکابی مشابه همان بزه قبلی باشد یا از نوع مختلف، نیست. (همان، ص149).
[47]- «الفرق بین الفاعلة و المفعولة إن الفاعلة هی التی تدلک و تمسح فرجها علی فرج الاخری والاخری هی المفعولة». (علامه حلی، ص401).
[48]- مجازات تتمیمی به مجازاتی اطلاق می‌شود که با مجازات اصلی جمع می‌گردد و باید در حکم محکومیت قید شود تا قابل اجرا باشد. به نظر می رسد که مجازات تکمیلی تنها در مواردی مصداق پیدا می‌کند که قانونگذار قاضی را در تحمیل مجازات خاص علاوه بر مجازات اصلی مخیر کرده باشد. (صانعی، ج2، ص217).
[49]- هر مجازات سالب حقوق اجتماعی ومدنی (به حکم قانون) را که ناشی از محکومیت جزائی و از آثار آن ‌باشد می‌توان در حکم مجازات تبعی تلقی کرد. البته بدون اینکه نیازی به ذکر آنها در حکم دادگاه توسط مرجع قضایی باشد به خودی خود، به حکم قانون و به تبع مجازات اصلی، محکوم علیه باید آن را تحمل کند. (گلدوزیان،
ص342).
[50] - توبه،5.
[51] - آل عمران، 135.
[52]- موسوی خوئی، ص46.
[53]- به عنوان مثال، هم‌جنس‌بازی بین مردان وفق قانون جرایم جنسی مصوب 1967 در انگلستان مجاز گردیده است و چنانچه این عمل شنیع با توافق طرفین که باید بالای 21 سال سن داشته باشند رخ دهد، فاقد وصف مجرمانه است. (Understanding criminal law, Clarkson.C.M.V, P. 125).
[54]- Decriminalisation یعنی زدودن عنوان مجرمانه از رفتار معین. (رایجیان اصلی، ش41، ص95).
[55]- صانعی، ج1، ص325.
[56]- مطهری، ص53.
[57]- همان، ص11.
[58] - حجرات، 12.
[59]- «و یکفی فی العزم للمال المسروق الاقرار به مدة واحدة لانّه اقرار بحق مالی فلا یشترط فیه تعدد الاقرار لعموم اقرار علی انفسهم جائز». (شهید ثانی، ج9، ص279).
[60]- مطابق مادة 217 قانون آئین دادسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری، رسیدگی غیابی و بدون حضور متهم و وکیل او در جرایم ممکن است؛ مگر در جرایم دارای جنبة حق‌الله که مطابق تبصره 2 همان ماده، صرفاً در صورتی دادگاه می‌تواند غیاباً حکم صادر کند که محتویات پرونده، مجرمیت متهم را ثابت نماید و دادگاه بخواهد رأی بر برائت صادر نماید. «ظاهر آن است که جواز حکم بر شخص غائب به حقوق الناس تعلق دارد پس حکم بر او در حقوق خدای متعال مانند زنا جایز نیست». (موسوی الخمینی (ره)، ج4، ص99).
[61]- «والذین یرمون المحصنات ثمّ لم یأتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانین جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة ابداً و اولئک هم الفاسقون». (نور، 4).
[62] - فرجاد، ص110.
[63]- (Depenalisation) زمانی که استراتژی عقب نشینی حقوق جزا در قالب سلب مجازات از رفتاری که عنوان مجرمانه‌اش حفظ شده است صورت پذیرد از واژه کیفرزدایی استفاده می‌شود. (رایجیان اصلی، ش 41، ص98).
[64] - ر.ک؛ حاجعلی، ش 28، ص98.
[65] - همان.
[66] - میرخانی، ص82 .
[67]- مرعشی، مصلحت و پایه‎های فقهی آن، ش 6، ص12.
[68]- ماده 639: «افراد زیر به حبس از یک تا ده سال محکوم می‌شوند و در مورد بند «الف» علاوه بر مجازات مقرر، محل مربوطه به طور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد: الف- کسی که مرکز فساد و یا فحشاء دایر یا اداره کند. ب- کسی که مردم را به فساد یا فحشاء تشویق نموده یا موجبات آن را فراهم نماید...».
[69]- با توجه به سابقه 7 ساله در اجرام احکام؛
[70]- آمار سیاه بزهکاری عبارت است از تعداد جرایمی که در جامعه ارتکاب یافته، اما به عللی کشف نگردیده است.
[71]- آمار قانونی بزهکاری عبارت است از: جرایمی که کشف شده و مورد تعقیب قرار گرفته است. مجموع آمار سیاه و آمار قانونی بزهکاری، تشکیل آمار حقیقی بزهکاری را می‌دهد.
[72]- وسائل الشیعه، ج18، ص332.