خلأهای قانونی و انحرافات اجتماعی

نزدیکترین عنوان حقوقی در زمینه انحرافات اجتماعی و هنجارشکنی‏های قانونی که زنان و خانواده را تحت تأثیر قرار می‏دهد،“جرائم علیه خانواده” می‏باشد که به معنای اعم آن مشتمل بر جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی و جرائم علیه مصالح خانوادگی می‏باشد. “جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی” کیان و بقاء خانواده را تهدید می‏کند و “جرائم علیه حقوق و تکالیف خانوادگی” روابط داخلی افراد خانواده را مورد هتک قرار می‏دهد.
این گروه از جرائم به یک جهت از زیر مجموعه‏های “جرائم علیه خانواده” می‏باشد؛ زیرا افزایش این جرائم گرچه اجتماع را متأزر و مسئولین انتظامی و قضایی جامعه را به جای اهتمام به امنیت اموال و نفوس مردم، به مقوله اعراض و عفت عمومی متوجه می‏نماید، ولی بطریق اولی خانواده‏ها را در رنج قرار می‏دهد. پیامدهای این گروه از جرائم، اولاً: سلامت اخلاقی و روانی جوانان جامعه را تهدید می‏کند؛ ثانیاً: ارتباط مقدس خانوادگی را بین زوجین یا فرزندان و والدین سخت تهدید می‏کند.
خطر فروپاشی خانواده در اثر ارتکاب جرائم علیه عفت عمومی توسط هریک از اعضای خانواده بسیار جدی تر از سایر جرائم، است زیرا خانواده‏ها چه بسا اعضای خود را به دلیل ارتکاب جرائم مالی، خلاف یا جرائم غیرعمدی جانی و … طرد نکنند، ولی در برابر جرائم حیثیتی به احتمال قریب به یقین طرد می‏کنند؛ مثلاً دختری که مرتکب یک نوبت فرار از منزل می‏شود و دستگیر می‏گردد یا مرد زن داری که به سبب رابطه نامشروع دستگیر می‏شود، احتمال طرد شدنش از سوی خانواده بسیار جدی تر از مردی است که به سبب صدور چک بلامحل متواری و تحت تعقیب یا زندانی است.
بنابراین ضرورت پرداختن به این موضوع مبتنی بر چند دلیل می باشد:
اولاً: از نظر حقوقی در مباحث جزای اختصاصی، فصول مربوط به “جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی” مورد مداقه کافی قرار نمی‏گیرد. چنانچه در درس جزای اختصاصی دانشکده‏های حقوق، این فصول قانون، محجور است و تحولات قانونگذاری در این زمینه تا حدود زیادی دور از نقد و بررسی قرار گرفته است.
ثانیاً: از نظر اجتماعی گسترش اشکال جرائم فوق به نحو مخاطره آمیزی مشهود است. گرچه به لحاظ کمّی نمی‏توان این جرائم را دارای عدد و رقم بالایی در ایران دانست، ولی با توجه به اینکه پیشرفت تکنولوژی ارتباطات در خدمت شیوع انواع اشکال مجرمانه فوق بوده و در سطح بین المللی بسیار مؤثر می‏باشد و نیز همین امر نیز سبب شده که مرزهای “بایدها” و “نبایدهای” اخلاقی و به دنبال آن “جرائم” و “افعال آزادانه و مختارانة حقوق شهروندان” (با توجه به شیوع اشکال خطرناک مجرمانه) بهم ریزد؛ لذا نگرشی دوباره به این موضوعات جهت تبیین “مرزها” و “حریم‏های” مجاز و ممنوعه ضروری می‏نمایاند. به عنوان مثال گسترش پدیده “قاچاق زنان جهت بهره کشی جنسی” از جرائم نوین است. گرچه بردگی انسان، سابقه طولانی دارد، ولی با توجه به اینکه بسیاری از شبکه‏های ماهواره ای، تجهیزات اینترنتی در حال حاضر موضوع فوق را حمایت می‏کنند، ممنوعیت این امر و حرمت آن چه بسا مورد تشکیک قرار می‏گیرد. از سوی دیگر “سودآور بودن” آن تناسب جرم و مجازات‏ها‏‏ی قدیمی را منتفی می‏نماید. چنانکه گفته می‏شود در حال حاضر قاچاق زنان و صنعت سکس بسیار سودآورتر از قاچاق اسلحه است.[1]
ثالثاً: از یک سو جرم شناسی بخش قابل توجهی از مجرمین جرائم خلاف عفت و اخلاق عمومی را زنان و جوانان تشکیل می‏دهند و اهمیت زنان در تربیت نسل آینده و تأمین سلامت اخلاقی نسل بعد بر هیچ کس پوشیده نیست و از سوی دیگر بخش قابل توجهی از قربانیان این جرائم را نیز “زنان و دختران جوان” تشکیل می‏دهد؛ لذا یکی از مقوله‏های حمایت از زنان، تبیین و تصحیح قوانین در مقوله جرائم علیه اخلاق و عفت عمومی می‏باشد، زیرا در صورتی که مجازات‏ها جنبه تأمینی و تربیتی خوبی دربر داشته باشد، در اصلاح بزهکاران زنان که اتفاقی به این منجلاب کشیده شده اند، مؤثر می‏شود، منجر به پیشگیری از تکرار جرم می‏شود، البته اگر زنان به حمایت قانونی از خسارات معنوی و جانی که در این گروه جرائم برایشان وارد می‏شود ایمان داشته باشند، زمینه فرورفتن در منجلاب جرایم فوق برایشان کاسته می‏شود. چه بسیار دیده می‏شود، زنانی که از سر نادانی و بد روزگار وقتی برای اولین بار قربانی تعدیات اخلاقی و جنسی می‏شوند به حمایت قانون و دستگاه قضایی پناه آورده ولی در اثر دفاع غیرصحیح و ناتوانی از اثبات بیگناهی خود عامل مجازات و بی آبرویی خویش می‏شوند. به نظر یکی از نویسندگان “بسیاری از زنان و دوشیزه گان همین که مورد تهدید مرد متجاوز قرار می‏گیرند به علت ترس از عواقب وخیم، مغلوب او شده و بدون هیچگونه مقاومت تسلیم وی می‏شوند.”[2]
رابعاً: رشد برخی از خرده فرهنگ‏ها در بین جوانان و زنان در اجتماع فعلی ایران زنگ خطر افزایش جرائم علیه اخلاق و عفت عمومی است که به بعضی از آنها اشاره می‏شود: افزایش شاخص‏هایی مثل سنت گریزی، فرهنگ گریزی، احساس تنهایی و بیگانگی اجتماعی، کاهش گرایش‏های مذهبی و اخلاقی و گرایش به تجملات و خوشگذرانی طیفی است که از یک سو بزهکاران و مجرمان در آن قرار دارند که به جرائمی چون تجاوز به عنف، روابط نامشروع، زنا و … دست می‏زنند و از سوی دیگر جوانانی هستند که در حاشیه نشینی فرهنگی قرار داشته و رفتارهایی در قالب خرده فرهنگ‏های معارض از خود بروز می‏دهند. بدلباسی و بدحجابی، استفاده از نوارهای ویدئویی، برنامه‏های تلویزیونی و شبکه‏های ماهواره از مصادیق آن رفتارها می‏باشد.[3]
بنابراین با توجه به تحولات اجتماعی و دگرگونی اشکال جرایم مطروحه بخشی از ناهنجارها و کژی‏های اخلاقی و اجتماعی، اعمال مجرمانه ای است که قانونگذار در زمان تبیین قوانین مربوطه از آنان اطلاع نداشته یا اصولاً چنین اعمالی وجود نداشته اند، لذا مجازات‏های مقرر در قوانین متناسب با این پدیده‏های مجرمانه نیست و همچنین هدف مجازات که اصلاح و بازدارندگی مجرم می‏باشد، از وجود آن قوانین تأمین نمی‏شود. این تحقیق بر مبنای چنین تئوری در این جهت گام برمی‏دارد که خلأهای موجود را عنوان نموده تا ضرورت پژوهش‏های فقهی در زمینة تعیین مجازات‏های شرعی در جرایم نوین خود را بارزتر نشان دهند.
تعاریف
جرائم علیه خانواده
جرائم علیه خانواده عبارت است از: کلیه اقداماتی که علیه حقوق قانونی خـانواده صورت می‏گیرد، جرائمی که کیان و بقاء خانواده یا قداست آن را خدشه دار می نماید (از قبیل: زنای محصنه و زنان با محارم)؛ جرائمی که حفظ، حیثیت و شئون خانوادگی را مورد تهدید قرار می دهد، (از قبیل: افتراء و قذف؛ اشاعه اکاذیب و زنای به عنف)؛ جرائمی که استواری روابط خانوادگی را متزلزل می‏نماید، (مثل ترک انفاق) و جرائمی که در نسب، توالد و تناسل آنها تأثیر منفی می‏گذارد، (مثل: عدم ثبت نام والدین واقعی در اسناد و مدارک)[4] چنانچه مشهود است در تعریف فوق چهار حیطه از جرائم مورد توجه قرار گرفته است.
جرائم جنسی
مقصود از جرائم جنسی معنای عامی است که ارتباطات جنسی طبیعی یا غیرطبیعی مانند: زنا، همجنس بازی، جریحه دار کردن حیای جنس دیگری تعریض به عفت و حیای دیگران و حتی ارتکاب عمل جنسی مشروع در حضور دیگران را در برمی‏گیرد.[5]
جرائم علیه اخلاق و عفت عمومی
تعریف جرائم علیه اخلاق و عفت عمومی شامل اقداماتی است که اخلاق و عفت عمومی را جریحه دار می‏کنند لذا عبارتند از: جرائمی که کیان و بقاء خانواده را تهدید نموده و موجب اشاعه منکرات و مفاسد اجتماعی در جامعه می‏باشد.
«عفت در لغت بمعنای پرده پوشی، پرواپیشگی، پاکدامنی، پارسایی و بلندطبعی برداشت می‏شود».[6] یکی از ابعاد عفت رفتاری «عفت جنسی» است که در فرهنگ اسلامی دارای جلوه‏های ذیل است:
1ـ پرهیز از نگاه آلوده؛
2ـ خلوت نکردن با نامحرم؛
3ـ نداشتن تماس بدنی؛
4ـ پرهیز از خودارضایی و آمیزش نامشروع؛
5ـ نداشتن تجلی تحریک آمیز در مجامع؛
6ـ واسطه نشدن برای فحشاء؛
7ـ گریز از عوامل تحریک آمیز. [7]
جرائم علیه مصالح خانواده با جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی رابطه عموم و خصوص من وجه دارند؛ بدین سان بخشی از جرائمی که علیه عفت و اخلاق عمومی می‏باشد، جرائم علیه خانواده هستند، مانند: جرائم ناشی از روابط نامشروع، ولی بخشی از جرائم علیه خانواده خارج از جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی است، مانند: ترک انفاق یا جرائم علیه نسب و تناسل و توالد و برخی از جرائم علیه عفت عمومی و اخلاق عمومی از جرائم علیه خانواده محسوب نمی‏شود، مانند: دایرکردن قمارخانه یا محل برای شرب خمر که بطور مستقیم از گروه “جرائم علیه خانواده” نیست.
سابقه قانونگذاری
سابقه قانونگذاری، مقررات مربوط به این بخش از جرائم، تحت عنوان “هتک ناموس و منافیات عصمت” مندرج بوده است که در سال 1312، عنوان آن اصلاح شده و در ذیل فصل پنجم قانون مجازات عمومی و با عنوان “در جنحه و جنایات بر ضدعفت و اخلاق عمومی و تکالیف خانوادگی” آمده است.[8]
پس از پیروزی انقلاب اسلامی مقررات مربوط به این گروه از جرائم و مجازات‏ها در قانون تعزیرات است که تحت عناوین: فصل هجدهم، جرائم ضدعفت و اخلاق عمومی و فصل نوزدهم، جرائم بر ضد حقوق و تکالیف خانوادگی آمده است. البته باید توجه داشت که تمام جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی در قانون مجازات اسلامی در این بخش جمع نگردیده است، زیرا بخشی از این گروه جرائم در بخش حدود و حتی دیات نیز موجود می‏باشد.
تحلیل و بررسی موادی از قانون مجازات عمومی
مبانی اساسی که در این فصل از جرائم مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و براساس آن تقسیمات، مجازات‏های متفاوتی تعیین شده بود به شرح زیر می‏باشد:
اولاً: عمل منافی عفت یا منجر به هتک ناموس می‏شود یا منجر به هتک ناموس نمی‏شود.
ثانیاً: در هر یک از دو صورت فوق، نیز دو حالت مفروض است؛ یا عمل مجرمانه با عنف است یا بدون عنف می باشد که به تناسب این چهار حالت، مجازات‏ها متفاوت می‏شود. عمل هتک ناموس به عنف شدیدترین مجازات و عمل غیر از هتک ناموس و بدون عنف کمترین مجازات را در برداشت و در این میان علل مشدده جرم و میزان تشدید مجازات به طور دقیق تصریح گردیده است. (موضوع مواد 207 و 208 قانون مجازات عمومی)
ثالثا: قانونگذار در ماده 212 قانون همچنین به داشتن رابطه نامشروع توسط زنان شوهردار و و مردان زن دار نیز توجه خاص نموده و برای آنها تعیین مجازات شده است.
رابعاً: در ماده 209 قانون با توجه به پیش بینی انجام عمل منافی عفت به عنف، مقدمات این فعل که می‏توانست به صورت مخفی کردن یا ربودن دختر به قصد عمل منافی عفت یا ازدواج همراه با اکراه باشد را در نظر گرفته شده بود.
خامساً: از آنجا که زمینه تحقق جرائم فوق، اشاعه فحشا و منکرات می‏باشد در مواد 214،213 و 211 قانون، تشویق و تسهیل برای فحشا، دایرنمودن، اداره نمودن فاحشه خانه و اجیر نمودن برای آن عمل را مورد توجه قرار داده و مجازات حبس و جریمه پیش بینی شده بود. شقوق و اشکال مختلفی که در تشویق و تسهیل در امر فحشا در این مواد درنظر گرفته شده است، گرچه استقرائی بوده و چه بسا تمامی اشکال افعال مجرمانه را در برنمی‏گیرد، ولی مصادیق آن کاملاً روشن بوده و جای هیچ ابهامی را در تعیین رقم مجازات باقی نمی‏گذارد.
سادساً: در اواخر این فصل، مجازات کسی را که به ناروا یکی از اتهامات مربوط به این دسته از جرائم را وارد نماید، تعیین می‏نماید. در این قانون، مجازات شروع به جرائم فوق، از قبیل جرم عقیم نمودن و تأمین خسارات ناشی از جرم (در مواد 213و 212، 208 مکرر) نیز تصریح گردیده است.
سابعاً: مجازات تعیین شده، غیر از یک فقره حبس دائم در خصوص لواط یا هتک ناموس به عنف یا محارم با اقربای سببی تا درجه سوم یا اقربای نسبی تا درجه اول، ده سال حبس یا کمتر از آن می‏باشد. پس نوع مجازات از تنوع کافی برخوردار نیست و بالاترین رقم آن نیز جزء در یک فقره که حبس دائم است، حبس زیر ده سال می‏باشد.
بنابراین از بررسی مواد قانون مجازات عمومی بدست می‏آید:
1- تعریف هتک ناموس و عمل منافی عفت در خود قانون تصریح نشده است که یکی از علل آن احتمالاً پرهیز از مناقشه غیرشرعی بودن عناوین و مجازات‏های فوق است، زیرا مقنن مواد قانون مجازات عمومی را با ترجمه و اقتبـاس از قـوانین سـایر کشـورها و بدون توجه به فقه جزائی شیعه تدوین نموده است.
2- ضوابط و علل تشدیدکننده مجازات تصریح شده است، لذا رقم مجازات‏ها تا حدود زیادی تعیین گردیده و اختیار قاضی در این زمینه محدود گردیده است.
3- مجازات جرائـم لـواط، قـوادی و ازالـه بـکارت با مـوازین شرعی مغایرت دارد.
4- استفاده از اقدامات تأمینی و تربیتی دراین فصل از جرائم موردتأکید قرارنگرفته است، اگرچه در قانون اقدامات تأمینی و تربیتی مصوب سال 1339در ماده (6)درخصوص زنانی که به تکدی یا ولگردی یا قوادی مشغول بوده یا از راه فحشاء امرارمعاش می‏کنند، کار کردن در مؤسسات، کارگاه‏های صنعتی و کشاورزی پیش بینی شده بود و نیز درخصوص مؤسسات یا مراکزمربوط به اعمال منافی عفت درماده(15)، تعطیلی مؤسسه راپیش بینی نموده بود.
5- دادگاه در میزان خسارات وارده ناشی از جرائم، هیچ ضابطه دقیقی که در قانـون ملحـوظ باشـد در نظـر نگرفته و فقط مبلغ حداقل آن در قانون تعیین شده است.
6- مجازات‏های بدنی در این جرائم وجود ندارد.[9]
7- تقاضای فحشاء ممنوع نشده و مجازاتی برای آن تعیین نشده است.
8- تشویق و تسهیل فحشاء یا فراهم آوردن فساد در صورتیکه “عادتاً” انجام شود، مستحق مجازات بوده و طبیعی است با انجام یکبار آن “عادت” احراز نمی‏گردد.
9- جرائم مذکور در این فصل با رضایت مجنی علیه مختومه نمی‏شود و از جرائم عمومی محسوب می‏شود.
10- ارتکاب علنی اعمال منافی عفت که منجر به جریحه دار شدن عفت عمومی گردد، نیز در قانون مجازات عمومی پیش بینی شده و برای آن رقمی از مجازات تعیین گردیده است.
11- ادله اثبات جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی هیچ خصوصیتی ندارند و مانند سایر دعاوی کیفری با شهادت شهود، اقرار مجرم، امارات قضایی، قانونی و غیره قابل اثبات می‏باشند.
تحلیل مواد قانون مجازات اسلامی
در جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی
قانونگذار اسلامی پس از پیروزی انقلاب اسلامی به پیروی از شرع انور، تقسیم بندی جرائم را به حدود، قصاص، دیات وتعزیرات تغییر داد و بدین وسیله تقسیم بندی جرائم را از «جنحه و جنایت و خلاف» به طور ضمنی منسوخ نمود. جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی بخشی در قانون حدود و بخشی در دیات و قسمت دیگری در قانون تعزیرات پیش بینی شده است که به شرح ذیل مطرح می گردد:
الف) در قانون حدود به این جرائم اشاره نموده است که عبارتند از: زنا، لواط، قوادی، تفخیذ، مساحقه، قذف، شرب خمر؛
ب) در قـانـون دیـات به این عنـوان از جرائم اشاره شده که عبارتند از: از بین رفتن قدرت جنسـی مرد یا قطـع آلت جنسی مرد یا زن و از بین رفتن بکارت زن؛
ج) مواردی که در قانون تعزیرات پیش بینی شده است عبارتند از: رابطه نامشروع به غیر زنا، ارتکاب علنی فعل حرام، ارتکاب علنی عملی که منجر به جریحه دار شدن عفت عمومی می‏شود که شامل: دایر یا اداره کردن محل فساد، تشویق مردم به فساد و فحشاء، تجارت و خرید و فروش اشیایی که منجر به جریحه دار شدن عفت عمومی گردد و دایر کردن مرکز قمار، قمار بازی، ساختن و خرید و فروش و نگهداری و وارد کردن مشروبات الکلی و آلات قمار، ولگردی و خدمت کردن در میکده یا قمارخانه می‏باشد.
الف) حدود
مهمترین مشخصات جرائم جنسی در قانون حدود عبارتند از:
1- تعاریف جرائم دقیق می‏باشد، به نحوی که انطباق فعل ارتکابی با عنوان مجرمانه بسیار قانونمند است.
2- رقم مجازات و نوع آن مشخص شده، به نحوی که اراده قاضی به هیچ وجه در آن دخالتی ندارد.
3ـ ادله اثبات جرائم فوق به نحو خاص مقرر گردیده است. در مواد 74 و 68 در مبحث زنا و مواد 117 و 114 در مبحث لواط، اثبات این دو جرم را بوسیله شهادت چهار شاهد و چهار مرتبه اقرار، ممکن دانسته است. در ماده 105 اثبات جرائم حق اللهی و حق الناسی بوسیله علم قاضی (حاکم شرع) ممکن است و همچنین در سایر جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی در بخش حدود اثبات آن با دو شاهد و دو مرتبه اقرار تصریح گردیده است. البته با توجه به اینکه ادله اثبات این جرائم باید از ضریب اطمینان بالایی برخوردار باشد، ثابت نمودن جرائم حدی فوق بویژه زنا و لواط بسیار نادر می‏باشد، لذا این سؤال باقی است که آیا کاربرد امارات قضایی و قانونی[10]، معاینات پزشکی و نظریه کارشناس در بخش این جرائم در حدود می‏تواند مستند صدور حکم باشد یا خیر؟
4ـ تکرار و تعدد جرائم مذکور در فصل حدود تصریح شده و از قواعد عمومی خارج گردیده است.
5ـ در مجازات‏های جرائم علیه اخلاق و عفت عمومی در حدود فقط مجازات‏های بدنی (رجم، قتل، شلاق) وجود دارد؛ مجازات حبس و جریمه مطلقاً وجود ندارد و تنها در دو مورد، تبعید برای قواد و مرد متأهلی که قبل از دخـول و بعـد از انعقـاد عقـد نکاح مرتکب زنای محصنه شود، پیش بینی گردیده است.
ب) دیات
در فهرست جرائمی که در کتاب دیات در خصوص جرائم جنسی احصا شده است، شاید تنها عنوان موجود، در جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی در جامعه می‏باشد، ازاله بکارت است؛ اعم از اینکه ازاله بکارت ناشی از زنای به عنف یا زنای بدون عنف یا رابطه نامشروع بغیر از زنا یا اصولاً بدون وقوع جرم محقق شده باشد. متأسفانه حکم قضیه از نظر مجازات یا تأدیه خسارت در قانون حدود روشن نشده است، تنها در یک ماده از قانون دیات بطور ضمنی “مهرالمثل” را در ازای ازاله بکارت مطرح نموده است، لذا به طور روشن دو سؤال مطرح می‏گردد:
1ـ اگر ازاله بکارت ناشی از وقوع بزه باشد، آیا در صورت رضایت طرفین به جرم، دعوی تأدیه خسارت یا مطالبه دیه از زن پذیرفته می‏شود؟
2ـ آیا حکم به زنای غیرمحصنه، برای زن با حکم به نفع او برای ارش البکاره قابل جمع است؟
نظریاتی که در فقه شیعه در این باره مطرح است، بشرح ذیل می‏باشد:
در اکثر موارد، فقها ازاله بکارت را در ضمن بحث کنیز و نیز سایر آسیب‏ها مانند «افضاء» و «بریده شدن شفرتین» آورده و بحث مستقل ازاله بکارت بندرت دیده شده است. در کتب فقهی در مورد مجازات ازاله بکارت ناشی از رابطه نامشروع با اکراه زن، برخی فقها معتقدند که فقط مهرالمثل تعلق می‏گیرد.[11] به این دلیل که با دخول، بکارت زائل شده و مهرالمثل به زن تعلق گرفته و زیادتر از آن جایز نیست. برخی دیگر از فقها علاوه بر مهرالمثل به پرداخت ارش البکارت در مقابل جرم فوق معتقد هستند با این تفاوت که برخی جمع بین مهرالمثل و ارش البکارت را لازم می‏دانند،[12]برخی بنابر احتیاط، جمع بین مهرالمثل با ارش البکارت را قائل شده اند؛[13] اما در رابطه نامشروع بدون اکراه و با رضایت زن، استحقاق هیچ چیز ندارد، زیرا خودش باغی است.[14]اما در خصوص رابطه نامشروع با زن غیرباکره نیز برخی فقها در صورت اجبار قائل به پرداخت مهرالمثل به وی می‏باشند (بدون اینکه فرقی با باکره باشد) و در صورت مطاوعه زن ثیب برای وی هیچ چیزی قائل نشده اند، زیرا باغی است.[15] اگر چه بعضی پرداخت ارش البکارت را در این مورد ساقط ندانسته اند.[16]
در آثار فقها دیه برای ازاله بکارت دیده نشده است، جز در مورد کنیز که عشر قیمت کنیز تعیین شده است و اگر کنیز غیرباکره باشد، نصف عشر به او تعلق می‏گیرد.[17]به نظر می‏رسد با توجه به اینکه تعدد اسباب، موجب تعدد مسبب می‏شود، از آنجا که مهرالمثل در مقابل تفویض بضع است، برای ازاله بکارت هم ارش البکارت قرار می‏گیرد. از باب نمونه دو مورد از اختلاف آراء محاکم ذکر می‏گردد:
در یک مورد دختری که مرتکب زنا شده و به عنف وی ثابت نشده بود، ارش البکارت تعیین شده و در پرونده دیگری با این استدلال که زنا بدون عنف بوده برای دختر ارش البکارت تعیین شده بود.
همچنین در پرونده یکی از شعبات دیوان عالی کشور در مورد زنای به عنف به طفل پنج ساله و نه ساله، خردسال مشاهده شده که حکم دادگاه بدوی، پرداخت “توأمان مهرالمثل و ارش البکارت” به هریک از مجنی علیها را نقض نموده است و چنین استدلال کرده است که با ازبین رفتن بکارت طبق گواهی پزشکی قانونی مهرالمثل به عهده متهم ثابت می‏شود، ولی اضافه نمودن زائد بر آن در صورتی صحیح است که پزشک افضا را نیز تصریح نماید که در این صورت دیه ثابت می‏شود و در غیر این صورت فقط ضامن مهرالمثل می‏باشد و به پارگی‏ها ارش تعلق می‏گیرد ولی نه ارش البکارت، نتیجه این که اجمالی بودن قانون در این موضوع منجر به اختلاف آراء محاکم می‏باشد.
ج) تعزیرات
روش قانونگذار در تدوین این فصل از جرائم با الهام از قانون مجازات عمومی‏ بوده است با این تفاوت که عناوینی از جرائم خلاف اخلاق و عفت عمومی را که در فصول دیات و حدود آمده است حذف نموده است. این فصل شامل مواد637 تا 641 ق.م. ا.‌ می باشد.
رابطه نامشروع به غیر زنا
طبق ماده 637 ق.م.ا. در حال حاضر هرگونه رابطه نامشروع را اعم از اینکه در عالم حقیقت رابطه تام جنسی باشد و با ادله شرعی مصرحه زنا ثابت نشود یا هر نوع رابطه جنسی و غیرجنسی نامشروع بین زن و مرد در صورتی که علقه زوجیت وجود نداشته باشد، در حیطه و قلمرو این ماده قانون قرار می‏گیرد. نکته قابل تأمل در این ماده این است که رابطة نامشروع و عمل منافی عفت تعریف نشده و حتی مقید به رابطه جنسی هم نشده است؛ شاید از روح قانون به نظر برسد منظور مقنن از رابطه نامشروع به غیر زنا در ماده 637 فقط “رابطه جنسی” باشد، ولی عدم تصریح در قانون منجر به آن می‏شود که “هرنوع رابطه نامتعارف اعم از اینکه ارتباط جنسی یا مقدمات ارتباط جنسی باشد یا اصلاً رابطه جنسی نباشد، مشمول این ماده قرار گیرد. یکی از شارحین قانون مجازات اسلامی در این خصوص می‏نویسد: “عمل منافی عفت همان برآورده شدن تمایل جنسی زن از مرد یا مرد از زن به صور مختلف است، مشروط به اینکه به مواقعه ختم نشود”.[18]یا “هر نوع رابطه جنسی غیرمتعارف بین زن و مرد نامحرمی که از نظر شرع و قانون جایزنیست،” اما در ذکر مصادیق روابط غیرجنسی مواردی از قبیل خلوت نمودن، سینما رفتن، مسافرت رفتن، مکالمه تلفنی زن شوهردار با مرد نامحرم و یا شب نشینی رفتن را نیز در این زمره وارد می‏کنند. آنچه از رویه محاکم نیز بدست آمده، چنین است: هرنوع رابطه جنسی اعم از رابطه تام که ادله شرعی زنا بر وقوع آن جمع نمی‏شود، ولی قرائن بر وقوع آن بسیارند، تا مقدمات روابط جنسی، ارتباط جزئی مثل گفتگو با نامحرم به طور پنهانی از مصادیق این ماده محسوب می‏شود. این اشکال نه به حقوقدانان وارد است و نه بر قضات، بلکه اولاً و با لذات متوجه قانون است، زیرا بدون تعریف دقیق،“هر نوع رابطه نامشروع” را قید نموده اند، به ویژه اینکه قلمرو “نامشروع” در قوانین موضوعه و شرع نیز منطبق بر هم نیست، مثلاً: خلوت نمودن در شرع بین زن و مرد، حرام است ولی در قوانین موضوعه کیفری در هیچ موردی به چنین فرضی تصریح نشده است و تفسیر موسع قوانین کیفری نه مطلوب است و نه به صلاح حقوق مردم و جامعه. همین مسئله در جمع قضات طرح گردیده است و اکثریت قضات معتقدند: “خلوت با نامحرم از مصادیق ارتباط نامشروع نیست و عنصر قانونی ندارد و صرف خلوت نمودن، خارج از شمول ماده 637 قانون مجازات اسلامی است، اما چنانچه از خلوت، ارتباط نامشروع و سایر مصادیق تمثیلی مندرج در ماده 637 احراز گردد، قابل مجازات است؛ ولی اندکی عقیده دارند: خلوت با نامحرم در صورتی است که از اوضاع و احوال طرفین احراز گردد، مجالست آنها با یکدیگر به قصد التذاذ است و دلیل معقول و منطقی برای حضور آنان در یک محل به صورتی که عنوان خلوت بر آن صدق کند موجود نبوده و عرفاً نیز اقدام آنان مذموم بوده و قابل توجیه نباشد از مصادیق ارتباط نامشروع بوده و مشمول ماده 637 قانون مجازات اسلامی است».
در مجموع به نظر می‏رسد، این ماده سطح وسیعی از اعمال ارتکابی توسط متهمین را پوشش می‏دهد و احراز برائت متهم از چنین روابطی تقریباً غیرممکن است، از سوی دیگر تعیین رقم مجازات کمتر از حد زنای غیر محصن یعنی کمتر از صد ضربه شلاق برای جرائمی بسیار متفاوت و بعضاً بسیار بدتر از زنای فرد با فرد به هیچ وجه عادلانه بنظر نمی‏رسد. مانند: ارتکاب عمل جنسی یک زن با چند مرد؛ از سوی دیگر برخی از اعمال ارتکابی توسـط متهمیـن اصـولاً به درجه ای ازقباحت عرفی و اجتماعی نمی‏رسند که لازم باشد، مقنن و جامعه قضایی، خود را درگیر اثبات جرم و مجازات متهم نماید، مانند: گپ زدن با نامحرم، حضور در کلاس‏های خصوصی با معلم مرد بدون نظارت اغیار،خرید از مغازه دربسته توسط زن و …
از جمله مواردی که در روابط نامشروع به غیر از زنا، با توجه به متون فقهی مشمول تعزیر می‏گردد، در زیر جامه یا ملحفه قرار گرفتن دو مرد یا دو زن یا یک مرد است که در بعضی احادیث حتی مجازات آن را تا صد ضربه شلاق دانسته اند.[19]نهایتاً چنانچه انجام چنین مجازاتی به دلیل حدی بودن آن جایز نباشد، بالاترین مجازات قبل از حد، یعنی نود و نه ضربه شلاق را برای این افراد قرار داده اند[20]و شدت عمل در این زمینه به این جهت است که احتمال چنین عملی را نشانه ای بر جرم زنا می دانند.
اما در اعمال ارتکابی دیگر، در متون فقهی بعضاً به مواردی اشاره کرده اند که دامنه مجازات آن جــرائم به تناسب جرم ها متغیر می باشد. لذا لازم است ضمن احصا جرائم تعزیری در روابط نامشروع به غیر از زنا، مجازات‏هایی تعیین شود که جنبه تأدیبی برای مجرم داشته و با آن مجازات متنبه گردد.
به نظر می‏رسد برخی از اعمال ارتکابی با قرائن و امارات و بررسی علمی صحنه جرم و مدارک کارشناسی به رابطه تام جنسی بین زن و مرد ولو متأهل و واجد شرایط احصان اشعار دارد که با توجه به ادله شرعی زنا در مقوله زنا قابل اثبات نبوده و قاضی ناگزیر آن را در ورطه ماده637 وارد نموده در این حال رقم مجازات به هیچ وجه برای مرتکب هشدار دهنده، مخاطره آمیز و اصلاح کننده نخواهد بود؛ چه بسیار مجرمین جرائم فوق که با سوابق و پیشینه کیفری با سودهای کلانی از ارتکاب اعمال منافی عفت بدست می‏آورند و باکی از تحمل ضربات شلاق ندارند. در این گونه موارد معمولاً قضات با جمع عناوین مجرمانه یا تکمیل تعزیر بوسیله تبعید و غیره به استناد ماده 19 ق.م.ا. (مجازات‏های تکمیلی) سعی می‏کنند که قضاوت عادلانه تری را رقم زنند.[21]
یکی از انتقادات دیگر بر ماده637 ق.م.ا. این است که علل مشدده آن معلوم نیست، (مثل همسردار بودن زن یا مرد که مرتکب رابطه نامشروع شده یا باکره بودن مجنی علیه) در حالی که همین علل در جرم زنا موجب تشدید مجازات است، ضمن این که تشدید مجازات در این جرم با توجه به این که نمی‏تواند بیش از نود و نه ضربه شلاق تعیین نمود، (زیرا تعزیر نمی‏تواند اشد از حد باشد) اشکال برانگیز است. بهر جهت در این ماده باید هم علل مشدده جرم احصا شود و هم تشدید مجازات و میزان آن در قوانین تصریح گردد.
فعل حرام
طبق ماده 638 ق.م.ا. ‏«ارتکاب عملی که موجب جریحه دار شدن عفت عمومی می‏شود». دارای مجازات است، اما شرایط اساسی که افعال مرتکبین را مستوجب مجازات می‏کند، آن است که از یک سو افعال ارتکابی، علنی و در مرئی و منظر عموم باشد، اعم از این که عمل حرام باشد،(شق اول ماده) و یا حرام نباشد، (شق دوم ماده)؛ و از سوی دیگر عمل ارتکابی موجب جریحه دار شدن عفت عمومی باشد،[22]به عنوان مثال روزه خواری عمل حرام است که اگر در مرئی و منظر عموم باشد و موجب هتک حرمت و جریحه دار شدن اخلاق و عفت عمومی باشد، با شق اول ماده 638 مجازات می‏گردد، ولی اگر زن و شوهر قانونی در مرئی و منظر عموم یا معابر و اماکن عمومی یکدیگر را ببوسند یا در آغوش بگیرند، گرچه مرتکب فعل حرام نشده اند، ولی بدلیل جریحه دار شدن عفت و اخلاق عمومی طبق شق دوم ماده 638 قابل مجازات می‏باشد. به متن ماده 638 نیز انتقادات زیادی وارد می‏باشد که به قرار ذیل مطرح می‏گردد:
اولاً: فهرستی از افعال حرام که قابل مجازات دنیوی می‏باشد، طبق هیچ یک از قوانین، منتشر نشده است و اکثریت قضات نیز قضات مأذون هستند؛ لذا با وضع ماده638، قانونگذار اختیار تفسیر موسع قانون را به عهده قاضی گذاشته است و هیچ ضابطه ای در این راستا به وی ارائه ننموده است.
ثانیاً: ماده 638 برخلاف اصول «برائت»، «اباحه» و «قبح عقاب بلابیان» می‏باشد، زیرا قانونگذار به قضات امر کرده است، افعالی که حرام نیستند، بلکه موجب جریحه دار شدن عفت عمومی‏ می‏شوند را خود احصا نموده، تشخیص داده و مجازات می‏نماید، در حالیکه محتوای بسیاری از اصول مسلم فقهی و حقوقی با این روش در قانونگذاری مغایرت دارد، لذا این احتمال وجود خواهد داشت که قضات با تفسیر و استنباط شخصی خود از عرف، شمار نامحدودی از رفتارها را به دلیل تعارض با عفت عمومی مشمول این ماده دانسته و قابل مجازات بدانند.
ثالثاً: چه بسا اعمال غیرحرامی که موجب جریحه دار شدن عفت عمومی می‏شود، ولی چون به نظر قاضی چنین نرسیده، مجازات نمی‏شود.
رابعاً: برفرض اینکه قضات قادر به استنباط احکام شرعی از منابع بوده و بتوانند مصادیق فعل حرام یا افعال غیر حرامی را که موجب جریحه دار شدن عفت عمومی است را تعیین کنند با توجه به اختلاف استنباط بین فقها اجرای این استنباط‏ها در محاکم قانونی کشور منجر به تشتت آرا و تبعیض بین مردم است؛ چه بسا ممکن است از نظر یک قاضی عملی موجب جریحه دار شدن عفت عمومی نباشد و از نظر قاضی دیگر چنین باشد.[23]
خامساً: روشن نبودن مصادیق افعالی که موجب جریحه دار شدن عفت عمومی است، در مرحله دستگیری و تعقیب مجرمین توسط ضابطین دادگستری نیز قطعاً موجب اختلاف در شیوه و روش برخورد خواهد بود. به عنوان مثال مواردی مشاهده می‏شود که افرادی نوارهای موسیقی مبتذل با صدای بلند پخش کرده اند و هیچ مأمور انتظامی یا پلیسی به ایشان تذکری نداده و به دادسرا هدایت نشده‏اند، ولی در موارد معدودی هم دیده شده است که این افراد دستگیر و به مجازات محکوم شده اند؛ لذا باید اذعان نمود، تکلیف مأمورین انتظامی نیز با شهروندان خاطی دچار یک سردرگمی، تبعیض و بی عدالتی می‏شود.
دایر و اداره نمودن مرکز فساد؛ تشویق و تسهیل در فحشاء
در ماده 639 ق.م.ا. ظاهراً مجازات “سه جرم علیحده” در یک ماده تعیین شده است که این سه جرم عبارتند از: “دایر کردن مرکز فساد و فحشاء”، “اداره کردن مرکز فساد و فحشاء” و “تشویق و تسهیل در انجام فساد و فحشاء” می‏باشد.
1ـ3) “مرکز فساد و فحشاء” به هر مکانی اطلاق می‏شود که در آنجا هر نوع جرائم و انحرافات جنسی صورت می‏گیرد.[24] نکته قابل تأمل آن است، که آیا مرکز فساد محلی است که هریک از جرائم زنا، لواط یا جرائم موضوع مواد 637 و 638 در آن اتفاق می‏افتد؟ یا صرفاً به محلی اطلاق می‏شود که جرائم جنسی در آن به وقوع می‏پیوندند؟
ثمره عملی این بحث آن است که در پرونده‏ها ی منکراتی گاه دیده می‏شود، محلی را که صرفاً محل ارتکاب جرائم جنسی است کشف می‏کنند و گاه مجرمینی را از مجالس پارتی یا شب نشینی یا حتی مراسم‏های عروسی که افعال حرامی مانند: پخش موسیقی مطرب، اختلاط زن و مرد و … و هر فعل حرام دیگری غیر روابط جنسی در آن به وقوع می‏پیوندد را دستگیر می‏نمایند و قضات محاکم با تطبیق ضمنی این اماکن (به ویژه اگر این اماکن طبق گزارشات نیروی انتظامی برای چنین مجالسی اختصاص یافته باشد) طبق مفاد ماده 639ق.م.ا. تعیین مجازات می‏نمایند. گرچه این روش با اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری تناقض دارد. روشن است که ابهامات مواد پیشین به این ماده نیز سرایت نموده است.
2ـ3) نکته قابل توجه دیگر در عناوین مجرمانه این ماده آن است که“دایرکردن”، “اداره کردن” و “تشویق مردم” هر سه عناوینی از “جرم مستمر” می‏باشند و هیچ یک از جرائم فوق، طبق ضوابط حقوق جزای عمومی با یک بار تحقق نمی‏یابد، یعنی استفاده برای یک بار از یک محل موجب تحقق عنوان مرکز فساد، یا دایرکردن آن نخواهد بود و حداقل دو بار باید چنین عملی تکرار شود.[25] (البته با مقایسه این ماده با ماده 211 قانون مجازات عمومی معلوم است که حذف قید عادتاً، (چون مفهوم جرم از جرائم مستمر می‏باشد)، نتیجه ای نبخشیده است.
3ـ3) مفهوم بند «ب» ماده 639ق.م.ا. و طبق ضوابط حقوق جزای عمومی و با توجه به مدلول بند (1) ماده 43 ق.م.ا. از مصادیق معاونت در جرم ایجاد فساد و فحشاء می‏باشد، چنانچه اگر متن ماده 639 در تعیین رقم مجازات فوق نبود، طبق ماده 726 ق.م.ا. رقم مجازات تعیین شده باید حداقل مجازات جرم ارتکابی باشد. توجه به این نکته لازم است که تشویق به فساد، هم شامل معاونت در جرم ارتکاب فساد، هم معاونت در جرم دایر نمودن یا اداره نمودن مرکز فساد می‏تواند باشد؛ البته معلوم است که معاونت در جرم ارتکاب فساد، نیز می‏تواند باشد، زیرا موجبات فعل مجرم را فراهم می‏کند و چون معاونت در جرم دایرکردن یا اداره مرکز فساد می‏تواند باشد که اداره کننده یا دایرکننده مرکز برای انجام مقصود، خود نیاز به واسطه‏هایی داشته و این واسطه‏ها نقش معرفی کننده به مرکز یا قواد را ایفا کنند.
بنابر این با توجه به هر یک از دو تحلیل فوق “معاونت در جرم” در این خصوص عنوان مصرحه قانونی پیدا نموده و مجازات آن تعیین شده است، استناد به ماده 726 مجاز نیست، زیرا تعیین حداقل مجازات برای معاون طبق قاعده کلی آن ماده با توجه به تصریح در بند (3)، ماده 43 ق.م.ا. ممکن نیست، زیرا هرگاه قانونگذار برای معاونت درجرم، مجازات خاص تعیین نماید، دیگر اعمال مقررات کلی (موضوع ماده 726) مجاز نخواهد بود. (در یکی از آراء محاکم استناد به ماده 726 در تعیین مجازات رؤیت شده است)
4ـ3) یکی از مشکلات ماده 639 در عبارت انتهای بند «ب» ماده 639 نهفته است، زیرا که عبارت “فراهم نمودن موجبات فساد” عنوانی اعم از دایر نمودن، اداره نمودن، تشویق نمودن و ذکر اعم بعد از اخص در قانونگذاری آن هم بدون هیچ قیدی، مفید فایده نیست، جز اینکه مجریان قانون را به این سمت سوق می‏دهد که بنابر سلیقه و برداشت خود اعمال ارتکابی را از عنوان اخص و مجازات اشد دایرنمودن و اداره نمودن، به عنوان اعم و مجازات اخف‏ “فراهم نمودن موجبات فساد” تفسیر کنند.
5ـ3) یکی از اغماض‏های عجیب قانونگذار در این ماده در خصوص‏ “محل و مرکز فساد” به تحقق رسیده است، درآنجا اشعار دارد “مرکز مربوطه بطور موقت” با نظر دادگاه بسته خواهد شد. باتوجه به ماده 10 ق.م.ا. که باید دادگاه، تکلیف اشیاء و اموال مکشوفه که دلیل یا وسیله جرم بوده یا از جرم تحصیل شده یا حین ارتکاب استعمال یا برای استعمال اختصاص داده شده است را تعیین نماید تا مسترد، ضبط یا معدوم شود، این ماده تخفیف ویژه ای برای این مراکز قرار داده است، زیرا با ذکر تعطیل موقت، اغیار از دایره خارج شده است و تعطیل دائم، ضبط و مصادره مرکز فساد، غیرقانونی خواهد بود. (در یکی از آراء محاکم که به استناد ماده10 به ضبط و مصادره یک محل فساد، حکم صادر شده بود، حکم در دادگاه تجدیدنظر به استناد متن ماده شکسته شده است). البته بدیهی است که بین این دو ماده تعارض عام و خاص وجود دارد و در مقام حل تعارض باید قائل شد که ماده 10 با ماده 639 تخصیص خورده است، ولی این روش به هیچ وجه مدلل نمی‏باشد و صلاح آن بود که تکلیف مرکز فاسد با شقوق مختـلف آن مثـل مالکیت دایـرکننده یا مستـأجر بودن و … صریحاً معلوم می‏شد.
6ـ3) یکی از نکات دیگر مندرج در این ماده، موضوع جمع عناوین مجرمانه، تعدد عناوین مجرمانه و اعمال مقررات ماده 47 ق.م.ا. است، چنانکه دایر کننده در صورتی که اداره کننده محل باشد و همچنین تشویق به ارتکاب فساد، توسط مردم نماید، سه عنوان مجرمانه در وی جمع شده است و برای وی باید سه مجازات تعیین شده و با توجه به این که عناصر مادی افعال مجرمانه فوق متفاوت است، طبق قاعده تعدد مادی باید مجازات‏های مجرم، جمع شود و چنین دقتی در احکام محاکم کمتر ملحوظ است و قضات، عدم تعریف دقیـق جرائم و افعال مجرمانه در قانون را با تخفیف در مجازات‏ها، جبران می‏کنند.
7ـ3) قانونگذار لازم بود، مجازات دوشق (الف) و (ب) را بطور جداگانه تعیین می‏نمود به ویژه اینکه شق (الف) ماده یعنی دایر نمودن مرکز فساد مهم تر و مسبب جرائم دیگر است، لذا باید رقم مجازات آن دقیق تر معلوم می‏شد، یا حداقل روشن می‏نمودکه حداکثر مجازات مربوط به کدام متهم می‏باشد، زیرا در آرا محاکم مشاهده شده در خصوص ایجاد مرکز فساد به هیچ کسی بیشتر از سه سال حبس داده نشده است.
8ـ3) تبصره این ماده جمع مجازات حد و تعزیر در فعل واحد را تجویز نموده است که این امر بر خلاف ضوابط کلی می‏باشد. یکی از محققین در این باره می‏نویسد «فراهم ساختن موجبات فساد، طبیعتاً مفهوم مرتبط نمودن و جمع نمودن را در خود دارد. به علاوه مصداق اجلای فساد، فحشا زنا و لواط است که در ماده 135ق.م.ا. تمهید برای انجام آن را به عنوان قوادی مستوجب حد (75ضربه شلاق) شناخته شده است. در واقع، عمل واحد هم مشمول ماده 103 قانون تعزیرات (ماده 639ق.م.ا.) و هم ماده 135 ق.م.ا. شده که سبب و تعارض میان حدود و تعزیرات می‏شود و مجازات تعزیری در اینجا اشد از مجازات “حدی” عنوان شده که انتخاب مجازات اشد در این مورد دلیل ندارد، زیرا قاعده تعدد معنوی در ماده 46 قانون مجازات اسلامی ناظر به تعزیرات بوده و به حدود و تعزیرات مجتمعاً ارتباطی پیدا نمی‏کند. اگر نظریه جمع بین دو عنوان و در واقع جمع مجازات‏های مذکور در ماده 103 و 135 (منظور ماده 639و135) باشد، یعنی به تعبیر دیگر، قوادی هم موجب حد و هم موجب تعزیر می شود که نمی‏توان مبنای فقهی و دلیل موجهی بر آن اقامه نمود، زیرا افزودن مجازات بیشتر از حد بدون جهت مشروع شناخته شده، غیرشرعی است. بهرحال این تعارض باید حل شود و قاعده ای هم برای رفع آن در قانون مجازات در دست نیست، مگر این که قوادی را از شمول ماده 103 قانون تعزیرات خارج دانسته و راهکاری جز این نیست که عنوان اخف را برای فرد اعلای بزه انتخاب نمود؛ بی‏تردید در مورد حدود باید به نصوص تمکین و از آن تبعیت نمود ولی این ناهماهنگی در قانون باید حل شود که نمونه‏های ضعیف تر یک جرم، مجازات شدیدتر از فرد برجسته و اعلای همان جرم نداشته باشد.” [26]
سه نکته قابل بررسی در این برداشت وجود دارد:
اولاً: معلوم نیست، مجازات شلاق اخف از مجازات حبس باشد، زیرا تکلیف این موضوع که مجازات‏های بدنی شدیدتر است یا مجازات حبس، معلوم نشده است. زیرا به اوضاع و احوال متهمین و وضعیت آنان مجازات می‏تواند، متفاوت باشد، چنانکه ممکن است، برای یک فردی سه ماه حبس بسیار آسان تر از هفتاد و پنج شلاق یا برای دیگری تحمل شلاق، آسان تر از یک سال حبس باشد، لذا قانونگذار با عدم تعیین حدود، تشدید مجازات‏ها عدم اعلام مجازات‏ها‏ی شدید و خفیف، موجبات اجمال در قوانین را فراهم آورده است.[27]
ثانیاً: اگرچه بر اساس قواعد به نظر می‏رسد، جرائم حدی اهم از جرائم تعزیری است، ولی اهمیت جرائم تعزیری در موارد بسیاری در نحوه تقنین قوانین جمهوری اسلامی کمتر از جرائم حدی نیست.
ثالثاً: جمع مجازات تعزیری و حدی باید طبق قاعده ای روشن در قانون مجازات اسلامی در نظر قرار گرفته و تعیین تکلیف شود و معلوم گردد که از قاعده جمع مجازات یا مجازات اشد پیروی خواهد کرد. در حال حاضر محاکم در بسیاری موارد طبق تبصره همین ماده به جمع مجازات حدقوادی و حبس اقدام می‏نمایند.
توسعه کالاهای مغایر با عفت عمومی
طبق ماده 640 ق.م.ا. عنصر مادی این جرم “تجارت”، “توزیع”، “به نمایش گذاشتن”، “نگهداشتن برای تجارت و توزیع”، “وارد کردن”، “صادر کردن”، “کرایه دادن”، “منتشر کردن”، “تشویق یا ترویج به استفاده از اشیائی که موجب جریحه دار شدن عفت عمومی است” می‏باشد. در خصوص عنصر مادی این جرم “صرف نگهداری” جرم نیست؛ لذا اگر کسی نوار مبتذل یا تصویر مبتذلی را برای خود نگهداری می‏کند، نمی‏تواند مورد تعرض قرار گیرد، مثلاً: اگر در ضمن بازرسی از منزل یا اتومبیلی نوار یا تصویر مبتذل متعلق به خود فرد کشف شود، با این ماده منطبق نیست، زیرا نگهداری برای توزیع و تجارت جرم است ولی اگر از دست فردی که شغل خرید و فروش نوارهای مبتذل را دارد، تعداد زیادی نوار مبتذل کشف شود، نگهداری برای تجارت تحقق یافته و جرم محرز می‏شود.
در این خصوص وحدت رویه نیز موجود می‏باشد که متن آن به شرح ذیل است:(645ـ23/9/1378)
نظر به اینکه بر طبق ماده 640 ق.م.ا.(تعزیرات مصوب 1375) که بموجب ماده 729 همان قانون کلیه مقررات مغایر با آن شده، نگهـداری طرح، نقـاشی، نوار سینـما و ویدئو یا بطور کلـی هرچیزی که عفـت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید در صورتی که به منظور تجارت و توزیع باشد، جرم محسـوب می‏شـود، بنابرایـن صـرف نگهـداری وسائـل مزبور در صورتی که تعداد آن معدّ برای امر تجاری و توزیع نباشد، از شمول ماده 640 قانون مذکور خارج بوده و فاقد جنبه است.
نکته دیگر آنکه این جرم از جرائم مقید محسوب می‏شود، زیرا قصد نتیجه یعنی ارتکاب عنصر مادی جرم به قصد جریحه دار شدن عفت عمومی باید در فعل مجرمانه وجود داشته باشد.[28] لذا در این جرم باید علاوه بر قصد و سوءنیت عام، سوءنیت خاص یعنی جریحه دار شدن عفت عمومی نیز باشد؛ در صورتی که سوءنیت خاص می‏توانست مانع جدی در تحقق ارکان این جرم باشد، ولی قانونگذار با تصویب قوانین خاصی مانند: ماده 3 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت‏های غیرمجاز می‏نمایند، مصوب 1372 و مواد 9 و 8 قانون ممنوعیت بکارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره مصوب 1373 دو تغییر ایجاد نمودند:
1ـ جرائم موضوع این ماده را به “جرم مطلق یا جرم ساده” ‌سوق داده و جنبه روانی جرم را تخفیف داده و سوءنیت خاص آن را حذف کرده است، یا به اصطلاح سوءنیت مجرمین را مفروض پنداشته است.
2ـ رقم مجازات‏های مربوط به دست اندرکاران این اشیا که موجب ابتذال اخلاقی می‏شود را بطور خاص و مورد به مورد تعیین و تشدید نموده است، حتی بند (الف) ماده 3 قانون فوق الذکر، مجازات «افساد فی الارض» را پیش بینی نموده که به هیچ وجه صحیح نیست، زیرا در جرم محاربه و افساد فی الارض باید از اسلحه استفاده شود و در این جرائم افساد بوسیلة سلاح نیست؛ پس افساد فی الارض به معنای قانونی و شرعی تحقق ندارد، تا مجازات آن را حمل بر موضوع نمائیم.[29] اما مشکل حقوقی آن این است که باتوجه به اخیرالتصویب بودن قانون مجازات اسلامی (1377 و 1375) و مقدم بودن قوانین خاص مقدم مصوب (1373 و 1372) آیا خاص مقدم بر مخصص عام مؤخر می‏باشد، یا اینکه خاص مقدم، منسوخ است؟
طبق قواعد عمومی، حقوقی و فقهی خاص مقدم، منسوخ نمی‏گردد، ولی آیا به قوت خود باقی است یا خیر، نیز محل تردید است. به نظر می‏رسد با توجه به قصد مقنن در تصویب قانون مجازات اسلامی که پس از پایان مهلت آزمایشی قانون، قانونگذار، قانون مجازات اسلامی را منجمله تأیید و تصویب نموده است و نیت منسوخ نمودن قوانین خاص قبلی را نداشته است. گرچه با توجه به ماده 729 و الغاء کلیه قوانین مغایر (مصوب سال 1377) منسوخ شمردن قانون خاص نیز از نظر حقوقی بعید به نظر نمی‏رسد.
در این زمینه به این سؤال که “کسبه ای که در امور سمعی و بصری فعالیت دارد چنانچه وسایل سمعی و بصری مبتذل و مستهجن در مغازه خود داشته باشد عنوان قانونی و استناد قانونی آن چیست؟ مغازه دارهای دیگر با داشتن وسایل مذکور چه حکمی دارند؟
اکثریت قضات چنین پاسخ دادند:
چنانچه صرفاً بمنظور نگهداری باشد، حکم مربوط به نگهداری از تجهیزات ماهواره، نسبت به آنها جاری می‏شود.
اقلیت ایشان چنین پاسخ دادند:
کسبه ای در امور سمعی و بصری فعالیت دارند، چنانچه آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتذل با رعایت تعاریف مذکور در تبصره 5 بند «الف» ماده 3 و تبصره 1 ذیل بند «ب» ماده 3 قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت‏های غیرمجاز می‏نمایند، مصوب 22/11/1372 برای تجارت و توزیع در مغازه خود نگهداری نمایند با توجه به قسمت اخیر بند (1) ماده 640ق.م.ا. قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375 به مجازات حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا شش میلیون ریال و تا هفتاد و چهار ضربه شلاق یا به یک یا دو مجازات مذکور محکوم خواهند شد و با عنایت به عبارت «هرکس» مندرج در صدر بند (1) ماده 640 ق.م.ا. همین مجازات برای مغازه دارهای دیگر هم که آثار سمعی و بصری خلاف عفت و اخلاق عمومی را برای تجارت و توزیع نگاهداری نمایند که اعمال خواهد شد و مستند صدور حکم مجازات هم بند (1) ماده 640 ق.م.ا. است، زیــرا به موجب ماده 729 این قانون کلیه قوانین مغایر با آن ملغی اعلام شده است.
به هرحـال وضـع مـاده 640 و سایر مواد قانونی در حیطه اشیاء و ابزار جریحه دار کننده عفت عمومی به سبب آن است که این عوامل زمینه ساز و مهیاکننده انحرافات اخلاقی می‏باشند. در بسیاری از مراکز فساد و فحشاء که کشف شده است، نوار، سی دی و فیلم‏های صوتی و تصویری مبتذل و جود دارد. شاید شدت قباحت جرائم موضوع این ماده در حد استفاده و نگهداری صرف به شدت سایر جرم‏ها نباشد ولی قطعاً توزیع، تکثیر، تجارت و تولید این امکانات به منظور ایجاد انحرافات اخلاقی و توسعه فساد در میان جوانان بسیار مؤثر می‏باشد.
مزاحمت تلفنی
طبق ماده 641 ق.م.ا. ایجاد مزاحمت از طریق تلفن را دارای حکم خاص اعلام نموده است. در صورت عدم وجود این ماده نیز ایجاد مزاحمت برای مردم با مواد دیگری مثل ماده 618 قابل رسیدگی می‏باشد و همچنین اگر بوسیله تلفن جرایمی دیگر مثل تهدید، فحاشی، افشای سرّ صورت گیرد، هریک با عناوین مربوطه قابل تطبیق و مجازات می‏باشد و نوع وسیله در ارتکاب جرم نمی‏تواند مؤثر در مقام باشد به ویژه اینکه ممکن است، وسیله‏های غیرمخابراتی وسیله ارتکاب جرم مزاحمت باشد؛ ضمناً با توجه به وجود ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 ماده 14 قانون تأسیس مخابرات ایران مصوب 1364 که ضمانت اجراهای معقول و منطقی مثل قطع موقت یا دائم ارتباط تلفنی وجود دارد، نیازی به ضمانت اجرای حبس نمی‏باشد. بنابراین بازنگری در قوانین جهت پیشگیری از انحرافات اعم از فردی و اجتماعی ضروری می‏باشد تا با اجرای قانون از گسترش انحرافات جلوگیری شود.

 
منابع:
ـ آیت الله مرعشـی شوشتـری، ‌سیـد حسن:« مقـاله محـاربه و افسـاد فی الارض»، مجله دادرسی، شماره9.
ـ اشتری، بهناز:« قاچاق زنان و بردگی معاصر»، انتشارات اندیشه برتر، چاپ اول، 1380.
ـ اشرفی،مجتبی و امیری، غلامعلی: «مجموعه قوانین جزایی»، 1354.
ـ الحر العاملی، محمد بن حسن:« وسایل الشیعه»، بیروت، داراحیاء التراث العربی.
ـ‌ الحلی، ابن ادریس:« سرائر»، جامعة المدرسین، قم، چاپ دوم، 1410هـ ق.
ـ الذهبی، غالی:« الجرائم الجنسیه»، مکتبه غریب، مصر، چاپ اول، 1988.
ـ الهام، غلامحسین:« مبانی فقهی و حقوقی تعدد جرم»، انتشارات مجد،1372.
ـ امیــن صــارمی، نــوذر:« انحـرافات اجتمـاعی و خـرده فرهنگ‏ها‏‏ی معارض»،چاپ اول،1380.
ـ خمینی، روح الله:« تحریرالوسیله»، دارالکتب العلمیه، اسماعیلیان، قم.
ـ‌ ر.ک؛ نوربها، رضا :«زمینه حقوق جزای عمومی».
ـ روحانی، صادق:« استفتانات قضایی».
ـ شامبیاتی، هوشنگ :«حقوق جزای عمومی»، نشر ژوبین،1380.
ـ‌ شهید ثانی، جبلی عاملی، زین الدین:« مسالک الافهام»، موسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول، 1413هـ ق.
ـ شیخ طوسی :«مبسوط»، مکتبه المرتضویه، حیدریه، تهران، 1387.
ـ شیخ مفید:« مقنعه»، جامعة المدرسین قم، 1410هـ ق.
ـ عــرفان، حسن، دو ماهنـامه:« حـدیث زنـدگی»، مقـاله عفت در اندیشه، گفتار و رفتار، ش6.
ـ عـلامه حلی، حسن بن یوسف:« قواعد الاحکام»، موسسه النشر الاسلامی، قم،چاپ اول، 1413 هـ ق.
ـ کـوراهـی مقـدم، کیـانوش:«ضمانت اجرای کیفری فعل حرام»، پایان نامه دکتری، استاد راهنما، حبیب، محمدجعفر، دانشگاه تربیت مدرس، سال 1379.
ـ مجلسی، محمدباقر:« بحار الانوار»، موسسه الوفاء، چاپ دوم، 1403هـ ق.
ـ محقق حلی:« شرایع الاسلام»، انتشارات الاستقلال، تهران، چاپ دوم، 1409هـ ق.
ـ نجفی، محمدحسین:« جواهرالکلام»، دارالکتب الاسلامیه، چاپ سوم، 1367.
ـ نوربها، رضا :«حقوق جزای عمومی»، نشر دادآفرین،1380.
ـ نـوری، میـرزا حسیـن:« مستـدرک الوسایل»، موسسه آل البیت احیاء التراث، چاپ اول، 1408هـ ق.
ـ ولیدی، صالح:« حقوق جزای اختصاصی».
پی نوشت‏ها:

[1] ـ اشتری، ص31.
[2] ـ شامبیاتی، ج 1، ص 111.
[3] ـ امین صارمی، ص 182.
[4] ـ نظیفی، عباس، پایان نامه دکترای حقوق جزا، دانشگاه تربیت مدرس، 1373.
[5] ـ الذهبی، ص 6.
[6] ـ عرفان، حسن، دو ماهنامه، حدیث زندگی، مقاله عفت در اندیشه، گفتار و رفتار.
[7] ـ همان.
[8] ـ اشرفی؛ امیری.
[9] ـ‌ نوربها، ص 414 الی 409.
[10] ـ امارات قضایی و قانونی در علم حقوق نشانه‏ها و علائمی است که یا قانونگذار برحسب احتمالاتی که براساس تجارب، اطلاعات و استقراء اجتماعی خود در امور وضع می کند و یا قاضی، خود از خصوصیات هر دعوی بنفع این یا آن طرف دعوی درمی یابد و ملاک حقانیت قرار می گیرد.
[11]ـ ابن ادریس، ص 449؛ روحانی، ص154.
[12] ـ علامه حلی، ص 683؛ محقق حلی، ص 1037.
[13] ـ خمینی، مسأله 5، ص 584.
[14] ـ‌ ابن ادریس، ج3، ص 449؛ شیخ طوسی، ج3، ص 67.
[15] ـ ابن ادریس، همان.
[16] ـ نجفی، ج43، ص276.
[17] ـ‌ شهید ثانی، ج5، ص 131.
[18] ـ ولیدی، ص 188.
[19]ـ نوری، ج18، باب 8 من ابواب الزنا.
[20] ـ الحر العاملی، ج18، باب10 من ابواب حد الزنا، ح2.
[21] ـ ولیدی، ص 188.
[22] ـ همان.
[23] ـ‌ ر.ک؛ کوراهی مقدم، کیانوش، ضمانت اجرای کیفری فعل حرام.
[24] ـ ولیدی، ص 216.
[25] ـ برای تعریف جرم مستمر ر.ک؛ نوربها، ص 258، شامبیاتی، ج1، ص 276.
[26]ـ الهام، غلامحسین، ص 174.
[27]ـ نوربها، ص 456؛ شامبیاتی، ج 1، ص 279.
[28]ـ نتیجه مجرمانه، «یعنی جریحه دار شدن عفت عمومی” علاوه از عنصر مادی جرم تحقق یابد تا جرم کامل باشد.
[29] ـ مرعشی شوشتری، سیدحسن، ص12.