کارآمدى و پویایى فقه شیعه

در راستاى دستیابى به اهداف ارزشمند فرهنگى و ایفاى رسالت عمده‏اى که شوراى فرهنگى اجتماعى زنان در جهت تنویر افکار و تبیین پاره‏اى از موضوعات اصولى خصوصا از دیدگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى بر عهده دارد؛ بر آن شدیم تا گفتمان علمى - تخصصى این شماره از فصلنامه را در فرهنگستان علوم در حضور فقیه اندیشمند جناب آقاى دکتر محقق داماد انجام دهیم، که به توفیق حق این مقصود حاصل شد، و این بار ره‏توشه‏اى دیگر از اندوخته‏هاى فراوان و تجربیات گرانبار صاحبنظران را براى شما خوانندگان عزیز به ارمغان آورده‏ایم.
جناب استاد! در ابتدا لازم مى‏دانم که تشکر اعضاى هیئت سردبیرى فصلنامه را خدمتتان ابلاغ و از اینکه برغم مشکلات عدیده کارى و محدودیت در وقت، دعوت ما را براى حضور در این مصاحبه پذیرفتید، سپاسگزارى نمایم؛
* اگرچه محور سؤالات ما را در گفتمانهاى علمى - تخصصى عمدتا مسایل مربوط به زنان تشکیل مى‏دهد، لیکن با توجه به تخصص و آشنایى ویژه جنابعالى نسبت به تاریخ ادوار فقه و پیشینه و سیر تحولات در آن، فرصت را مغتنم شمرده سؤالات را به این موضوع اختصاص داده‏ایم؛ لطفا مختصرى در زمینه فقه شیعه و رخدادهاى عمده در آن و علت پویایى آن مطالبى بفرمایید.
فقه شیعه در طول تاریخ حیات خود تحولات عمده‏اى داشته که معمولاً نویسندگان تاریخ فقه این تحولات را به 8 یا 10 مرحله تقسیم کرده‏اند؛ اگر ما چشم اندازى به تاریخ فقه داشته باشیم، از قرن اول هجرى تا کنون که قرن چهاردهم است، این مراحل را پشت سر گذارده، البته من در اینجا نمى‏خواهم راجع به یک یک آن مراحل تفصیلاً به بحث و گفتگو بپردازم، اما اجمالاً باید این نکته را یادآورى کنم که در تمام این مراحل 8 یا 10 گانه، یک موضوع محور اصلى تحولات بوده و آن مسأله عقلى شدن فقه و دور نمودن فقه از عقلى شدن است و به تعبیر دیگر گریز از عقلى شدن و عقلى شدن، پیوسته مورد توجه بوده است. شما اگر به مقدمه کتاب مبسوط شیخ طوسى نظرى بیافکنید، آنجا در انگیزه نگارش این کتاب، آنچه بیش از هر چیز مورد توجه این فقیه بزرگ عالم اسلام بوده، ایرادات و اشکالاتى است که مخالفین شیعه، در سست و بى‏محتوا جلوه دادن فقه شیعه، وارد مى‏ساخته‏اند؛ و اینکه فقه شیعه را به قلّت فروع مبتنى بر اصول محکوم مى‏ساختند و به عدم کارایى لازم و بى‏بهره بودن از قیاس و اجتهاد منسوب مى‏نمودند.
ایشان در این زمینه مى‏فرماید: «و هذا جهل منهم بمذهبنا و قلة تأملٍ فى اصولنا» لذا شیخ طوسى در کتاب مبسوط همانگونه که از نامش پیداست فروعات زیادى را معرفى میکند و فقه را از چارچوب متون اولیه نقلى مثل حدیث و نصوص قرآنى و روایى بیرون مى‏برد و توسعه‏اى خاص مى‏بخشد و به همین جهت نام آن را مبسوط مى‏نهد و در رویارویى با کسانى که امامیه را به بنیادگرایى و اصول گرایى به معناى حفظ ظواهر و عدم عبور از متون اولیه متهم مى‏سازند، وارد یک کارزار علمى مى‏شود و با رد اتهامات وارده و نفى امورى چون قیاس، پایه‏هاى فقه شیعه را از طریق متفرع ساختن فروعات بر اصول بنیان مى‏نهد و بدین گونه فقه را به سوى عقلى گرایى سوق مى‏دهد. ایشان در مقدمه کتاب مبسوط، در رد نگرشهاى غلط نسبت به فقه شیعه اینگونه مى‏فرماید: «و لو نظروا فى اخبارنا و فِقْهنا لعلموا أنّ جلّ ما ذکروه من المسائل موجودٌ فى اَخبارنا و منصوص علیه تلویحا عن ائمتنا الذین قولهم فى الحجة یجرى مجرى قول النبى صلى‏الله‏علیه‏و‏آله اِمّا خصوصا او عموما او تصریحا او تلویحا» اشاره به اینکه منتقدین فقه شیعه اگر نگاه دقیق به اخبار و فقه ما نمایند، خواهند دریافت که بسیارى از آنچه را که ایشان از جهت اصول و مسایل مربوط به استنباط، نقیصه مى‏پندارند، در اخبار ما موجود است و از ائمه ما که قول ایشان در حجیت جارى مجراى قول پیامبر صلى‏الله‏علیه‏و‏آله است، گاه تلویحا یا تصریحا و یا به صورت عموم، یا خصوص وارد شده است.
لذا شیخ طوسى تمام تلاش خود را براى متددار کردن فقه و حرکت به سوى نظام دادن آن بکار مى‏گیرد، لیکن بعد از ایشان تا مدتى فقها بر همان روش شیخ اکتفا مى‏کنند و از صدور فتوا و دادن نظر در مقابل نظرات شیخ الطائفه خوددارى مى‏نمایند؛ تا زمان ابن ادریس (ره) که ایشان فقهاى قبل از خود را مقلد مى‏شمارد و محکوم به تقلید مى‏داند و با عبارت «هولاء مقلده» روش ایشان را در متابعت از شیخ مردود مى‏شمارد و لذا خود حرکت جدیدى را در فقه آغاز و دوباره فقه را به سوى متون گرایى سوق مى‏دهد و روش شیخ طوسى را زیر سؤال مى‏برد.
اگرچه بنابر نقلى ایشان را نوه شیخ معرفى مى‏کنند، لیکن نظر ما این نیست؛ در مقاله‏اى که براى دایرة‏المعارف بزرگ اسلامى نوشتیم، ضمن تحقیقى عمیق به این نتیجه رسیدیم که ابن ادریس نمى‏تواند از نظر نسبى اینقدر نزدیک به شیخ باشد. گفته شده نوه دخترى اوست، لیکن لازمه این امر آن است که دختر شیخ طوسى او را در سنین بالا به دنیا آورده باشد، که این مطلب از نظر تاریخى درست در نمى‏آید، لذا اگر نسبت نَسَبى هم داشته، بایستى نسبت دورتر از نوه را داشته باشد.
بهرحال ایشان اولین کسى است که بر خلاف شیخ و فتاواى او نظر مى‏دهد، کم کم به زمان محقق حلى و علامه حلى مى‏رسد و این دو بزرگوار هم حرکت فقه را به سوى عقلى شدن ادامه مى‏دهند. لذا تا زمان محقق حلى نشانى از پرداخت علمى و عقلانى دقیقى از «برائت عقلى» دیده نمى‏شود و ایشان اولین فقیهى است که این قاعده را از باب تکلیف مالایطاق بیان مى‏نماید و سپس علامه حلى در حرکت به سوى عقل گرایى کتاب تذکرة الفقهاء را مى‏نویسد.
این تحولات پیوسته ادامه دارد تا به یکى دو قرن اخیر و نزدیک به قرون معاصر مجددا یک حرکت اخباریگرى و گریز از عقلى شدن فقه توسط گروهى که مرحوم محمد امین استرآبادى در محور آن قرار دارد، آغاز مى‏گردد؛ لیکن در برابر این حرکت، تلاش وحید بهبهانى را مى‏بینیم که حرکت به سوى عقلى شدن را، از «قاعده قبح عقاب بلا بیان» آغاز و «برائت عقلى» را مستند به این قاعده عرضه مى‏دارد و نیز قاعده «اشتغال یقینى برائت یقینى مى‏خواهد» از کلام ایشان ظاهر شد، و سپس حرکت شیخ انصارى در اصول، که حرکتى عظیم به سوى عقلى شدن بود و عبارت معروف ایشان درباره عقل که «هُوَ شرع من داخل کما اَن الشرعَ عقل مِنْ خارج» خود دلیلى بر این امر است و اینکه ایشان با استناد بر روایات مربوط به عقل، عقل را حجت باطنى و حکم منکشف از آن را حکم رسول باطنى مى‏شمارد.
لذا مى‏بینید در تمامى تحولات تاریخى ادوار فقه، حرکت به سوى عقلى گرایى و یا گریز از آن محور حرکتها بوده است.
* با توجه به اینکه مرحوم علامه حلى در سوق دادن فقه به سوى استدلال و عقلى گرایى و دریافت نظرات سایر مکاتب زمان خود تلاش فراوانى نموده و بگونه‏اى تطبیقى در ابواب مختلف فقه وارد گردیده و نظر داده است، راجع به روش ایشان توضیح بیشترى بفرمایید.
حرکت شیخ طوسى به سوى عقل گرایى و تفریع فروع و در عین حال توجه به فقه عامه و سایر مکاتب نسبت به علامه حلى ظهور بیشترى پیدا مى‏کند و این سیر را ایشان قوام و استحکام خاصى مى‏بخشد.
به نظر ما علامه حلى بدون اینکه از چارچوب قواعد اولیه و ظواهر اصول اولیه فقاهت بیرون رود با مطالعه و بررسى دقیق حقوق و فقه روز توانسته است استنباطات جدید و وسیعترى از قواعد اولیه داشته باشد و حرکت نوینى را در زمان خود ایجاد نماید، کتاب تذکرة‏الفقهاء که یک فقه تطبیقى است با همین نگرش به نگارش در مى‏آید.
علامه همان حرکتى را انجام داد که ما امروز بدان نیازمندیم، مشکلى که امروز ما دچار آن هستیم این است که عده‏اى خیال مى‏کنند که در جوابگویى به حوادث واقعه و رخدادهاى مستحدثه، باید از متد و اصول اولیه‏اى که پیشوایان ما آموخته‏اند دست برداریم و خارج شویم. من معتقدم که این فکر اشتباه محض است و علت ایجاد این تفکر عدم آگاهى و ناآشنایى با متد تحقیق نسبت به فقه است، شما دقت بفرمایید که علامه حلى در زمان خود چه کرد؟ او با آگاهى بر حقوق سایر مکاتب غیر شیعى، استنباطات جدیدى را در درون فقه شیعه پیدا کرد، بدون اینکه از اصول و ضوابط اولیه خارج گردد و از روش اصلى فقه شیعه روى برگرداند.
من معتقدم که امروز فقها با حقوق سایر مکاتب موجود در دنیا خصوصا مکاتب غربى باید آشنایى پیدا کنند و با حقوق روز در ضوابط و روابط حقوقى معاملات آشنا شوند و بدون اینکه اندکى از چارچوب اصلى ضوابط و اصول اولیه خارج شوند، مى‏توانند نگاه جدید به منابع فقهى داشته باشند. مشکل اصلى در فقه همین است.
امروز یک هزارم قدمى که مرحوم علامه حلى در زمان خود برداشته از سوى فقها برداشته نشده، فقهاى ما اکنون در عرصه فقاهت ریزه‏کاریها و ریزبینى‏هاى متعددى را مورد توجه قرار مى‏دهند، اما گامهاى بزرگترى لازم است که از سوى ایشان برداشته شود که غالبا مشکل را این مى‏دانند که پیشوایان، ما را از دخل و تصرف برحذر داشته‏اند، ولى نحوه دید یک فقیه با زمینه‏هاى مطالعاتى او تغییر مى‏کند و این امر موجب این نمى‏شود که چیزى را به دین ببندد یا چیزى را کم کند.
من در این زمینه بهترین مثال را در مورد خود مى‏توانم بیاورم، اینجانب بعد از طى مراحل زیاد فقهى و تلمّذ در نزد اساتید بزرگى چون مرحوم آیة‏اللّه‏ حاج میرزا هاشم آملى که شاگرد برازنده مرحوم آقاضیاء عراقى و مرحوم نائینى بودند و مرحوم آیت اللّه‏ العظمى گلپایگانى از شاگردان نامدار مرحوم آیت اللّه‏ حائرى یزدى، بعد از گذراندن 16 سال درس و تلمذ در نزد ایشان وقتى وارد دریاى حقوق روز شدم و مدت زیادى به دقت به مطالعه آن پرداختم، این خوض و ورود به دنیاى حقوق سایر ملل و مکاتب باعث شد که همان متون و منابع اولیه براى من مفاهیم جدیدى عرضه بدارد، لذا الان وقتى مراجعه مى‏کنم به رغم تقیدى که دارم تا از منابع فقهى و ضوابط آن دست برندارم، توسعه در مطالعات باعث شده نگرش جدید و استنباط دیگرى از فقه برایم حاصل گردد.
گاه ممکن است فقیهى که اینگونه به فقه نظر ندارد، گمان نماید که در بعضى از موارد بایستى از قواعد اولیه دست بردارد، ولى نظر اینجانب این است که با مطالعه و ورود و اشراف به سایر مکاتب، با صلابت و استوارى بیشترى سراغ احکام مى‏رویم و متوجه مى‏شویم که مثلاً فلان قاعده در فقه ما چقدر راهگشا و کاربر است و استنباط جدیدى را به دنبال دارد.
در هر صورت پیشنهاد من در حل معضلات فقهى، آگاهى و آشنایى بیشتر با زمینه‏هاى حقوقى سایر مکاتب در جهان معاصر است و اجتهاد کردن بدون توجه به فرهنگهاى معاصر حل مشکل نهایى نخواهد بود.
* اکنون با توجه به اصول و معیارهایى که در متون و نصوص قرآنى و روایى و فقهى ما مطرح است و از طرفى با رویکرد مسائل متعدد و امور مستحدث و تغییرى که در ناحیه موضوعات با آن مواجه هستیم، این سؤال پیش مى‏آید که در یک حکومت دینى چه عواملى در فقه و اندیشه فقهى جزء آفات و مضرات محسوب مى‏شوند؟ و چه عواملى موجب رشد و پویایى و عرضه اندیشه‏هاى نوین فقهى مى‏شود؟ و در این راه چگونه مى‏توان بین اصول ثابت و متغیرات تمیز حاصل نمود و از افراط و تفریط در حوزه افتاء و اجتهاد برحذر بود.
من در مقدمه جلد دوم کتاب «قواعد فقه» مطلبى را آورده‏ام که اینجا هم در جواب شما بدان اشاره مى‏کنم. ما بایستى توجه داشته باشیم که شیعه داراى یک نظام و سیستم حقوقى است بدین معنى که واجد تمام ویژگیهاى کامل و ارکان لازم یک نظام حقوقى است.این مطلب با ارائه تعریفى دقیق از نظام حقوقى به اثبات مى‏رسد.گرچه نظرات حقوقدانان در این تعریف یکسان نیست، لیکن یکى از تعاریف عمده در این زمینه را من در اینجا ارائه مى‏دهم، تا به اثبات مطلب مورد نظر در نظام داشتن فقه شیعه نزدیک شویم.
«نظام حقوقى مجموعه‏اى از قوانین جارى است که مظهر وحدت و انسجام ذاتىِ آن دسته‏اى از اصول و قواعد حقوقى محسوب مى‏شود که به عنوان مبادى قوانین و مقررات شناخته مى‏شوند و نمایانگر انقسام و تفریع اصول به فروع بر حسب نیازها و رویدادهاى ناشى از روابط اجتماعى هستند که به طور کلى مصداقها و موردهاى جزیى آن قاعده‏هاى کلى هستند»(1)
با تأمل در اینگونه تعاریف مى‏توان دریافت که زمانى به مجموعه‏اى از قوانین «نظام» گفته مى‏شود که داراى مشخصات و عناصر لازم براى تأسیس و ایجاد یک نظام حقوقى باشد که از جمله آنها امور ذیل را مى‏توان نام برد:
الف: وجود تعداد بسیارى قواعد عام و اصول کلى و منسجم؛
ب: وجود مجموعه قوانینى که بر آن اصول و قواعد عام مبتنى است؛
ج: وجود رابطه‏اى تنگاتنگ و عمیق میان قوانین و قواعد کلى و به تعبیر دیگر رابطه‏اى نظیر رابطه فرع‏با اصل، یا کلى با مصادیق آن؛
د: جامعیت قواعد کلى در پاسخگویى به نیازها و رخدادها؛
ه : عقلانى و انسانى بودن آن قواعد کلى و عام؛
و: وجود ضمانت اجرایى و قضایى نسبت به موارد نقض و خلاف از قوانین.
اکنون با توجه به این موارد و ارزیابى متدلوژى حقوق در اسلام، به خوبى مى‏توان دریافت که نظام حقوقى اسلام واجد تمامى این شرایط است و این نظام را مجموعه‏اى از قوانین یکپارچه و منسجم بر مبناى قواعدى عام و کلى تشکیل مى‏دهد که قابلیت انطباق بر مصادیق و عناوین جزیى را داراست.
در اینجا باید اضافه کنم که فقهاى شیعه از همان آغاز در معرفى قواعد و اصول کلى فقهى کوششى بسزا نموده‏اند و همواره فقه را با یک سلسله قواعد ارائه داده‏اند و توجه داشته‏اند که فقه داراى یک نظام و دستگاه حقوقى است و در تنظیم قواعد فقه پیوسته فقهاى شیعه بر اهل سنت مقدم بوده‏اند.
فقیهان شیعى با ارائه مجموعه‏هاى متعددى که گاه با نام «القواعد الفقهیه» و گاه تحت عنوان «الاشباه و النظائر» یا «الاصول الفقهیه» نظام داشتن فقه را پیوسته به اثبات رسانده‏اند.
آرى پیش‏کسوتان شیعه هر کدام غیر از کتب حاوى اصطلاحات اصول فقه که متد کار با فقه است، کتابهایى به عنوان «کتاب الاصل» یا «کتاب الاصول» داشته‏اند که منظور از این اصول همان چارچوبهاى اصلى بوده که از هر اصلى چندین فرع توانسته‏اند استخراج نمایند.
من معتقدم که ما بایستى تحقیق کنیم و امروز آن «اصول» را بیابیم. یک وقت مبادا یک مسأله فردى و جزیى به عنوان اصل تلقّى شود.
اینجا توضیحى لازم است و آن اینکه ما وقتى به ریشه‏هاى فقه بر مى‏گردیم مى‏بینیم مقدارى از ریشه‏هاى فقه را آیات قرآن تشکیل مى‏دهد، ولى مقدار زیادى از آن روایاتى است که از اهل بیت علیهم‏السلام وارد شده است که این روایات اکثرا در پاسخ به سؤالات داده شده، یعنى دقیقا در مقایسه با حقوق روز، اینگونه موارد را «case stady» مى‏نامند. یعنى حالتهاى خاص و مطالعات پرونده‏اى، که در این گونه موارد فرد براى حل معضل و مشکلى که دارد از امام علیه‏السلام راجع به مسأله‏هاى خاص سؤال مى‏نماید و از جهت حکم استمداد مى‏جوید، ما از این قبیل مراجعات در روایات زیاد مى‏بینیم، یعنى امام علیه‏السلام براى موردى خاص حکمى را بیان نموده‏اند.
اینجاست که نظریه پرداز و تئوریسین در عرصه فقه بایستى با دقت و نظر موشکافانه موارد را ارزیابى نماید و موارد جزیى را از موارد کلى جدا سازد و بعد از گذشت صد سال یا بیشتر که از آن واقعه خاص مى‏گذرد، با دقت نظرى که دارد، باید بتواند موارد شخصى و جزیى را از موارد کلى و فراگیر تفکیک نماید.
مثلاً شخص مى‏آید خدمت امام و عرض مى‏کند که کسى به صورت خطا مرتکب قتلى شده و نحوه قتل را شرح مى‏دهد و حکم آن را جویا مى‏شود، امام علیه‏السلام در پاسخ مى‏فرماید: باید فلان مقدار حلّه دیه بدهد یا این مقدار شتر دیه بدهید یا فلان مقدار نقره. در اینجا صاحبنظر و فقیه باید ببیند که آیا امام در این واقعه یک حکم کلى براى همه شرایط و براى همه زمانها و مکانها داده‏اند، یا اینکه چون سؤال کننده اهل بصره بوده و در آنجا با توجه به شرایط زمان و مکان، حله از ارزش خاصى برخوردار بوده و به عنوان ثمن و بها محسوب مى‏شده، لذا امام اینگونه جواب داده‏اند. خوب اینجا هم احتمال صورت دوم وجود دارد و هم احتمال دارد که امام در مقام بیان حکم کلى بوده‏اند.
حل مشکلات در اینگونه از موارد که کم هم نیست، به دست نظریه پرداز است. اوست که با تحلیل و تنقیح مسأله مى‏تواند موارد حکم جزیى و موردى را از کلى جدا سازد.
حال اگر بخواهیم این مسأله را به صورت اصطلاح فنى و حقوقى روز بیان کنیم اینگونه مى‏شود که مثلاً اگر یک حقوقدان مى‏خواهد در مقطع دکترا تزى را ارائه دهد، ما به او مى‏گوییم برو و از آراء صادره دادگاه داورى لاهه نظریه «تقلیل خسارت» را پیدا کن. لازم به توضیح است که قضات این دادگاه هیچگاه یک حکم کلى در مورد مسأله «تقلیل خسارت» ندارند؛ چون آنها کارشان قضاوت موردى است نه نظریه‏پردازى، آنان مثل یک استاد دانشگاه درس نداشته‏اند تا نظریه‏پردازى کنند، بلکه قضات نسبت به پرونده‏هاى مختلف نظریات مختلف داده‏اند، حال این محقق و نظریه پرداز است که مى‏آید و تمام آراء و مسایل جریى را مورد توجه و تتبّع قرار مى‏دهد و از مجموعه نظرات به یک نظریه کلى دست مى‏یابد،او از بین قضیه‏ها یا به قول فرنگى‏ها «کیسها» و پرونده‏هاى مختلف به یک نظریه کلى مى‏رسد و آن را به عنوان حکم کلى برخاسته از آراء داورى دادگاه لاهه ارائه مى‏نماید.
در موضوع مورد بحث ماهم در بسیارى از موارد این گونه است، حتى فقهاى ما نسبت به جایگاههاى مختلف نظریه‏هاى موردى متعدد دارند، اگر فقیهى بیاید و فقط به یک نظریه فقهى در قرن هفتم استناد کند یا به عنوان دیدگاه شیعه آن را ارائه دهد، این روش صحیحى بنظر نمى‏رسد.
کار فقیه به اصطلاح امروز نظریه‏پردازى و توجه به موردهاى مختلف و بر اساس آن دستیابى به نظریه کلى است.
براى درک بهتر مطلب، ما در ابواب فقه مى‏بینیم که در کتب فقهى مسایل معاملات از بیع شروع و سپس مثلاً اجاره، بعد رهن و ... ادامه مى‏یابد، یعنى عقود هر کدام جدا جدا بحث شده؛ حال از یک فقیه اگر سؤال شود احکام کلى عقود در کجا بحث مى‏شود؟ یا راجع به شرط اهلیت در متعاقدین سؤال شود؟ در جواب مى‏گوید: در بیع حکم چنین است، در اجاره به گونه‏اى دیگر، در رهن اینگونه گفته شده و .... یعنى نسبت به موضوعات متعدد، موردى بحث مى‏کند.
در حقوق جدید نحوه بحث اینگونه نیست، بلکه متد کار به این صورت است که اول احکام مشترک عقود را بحث مى‏کنند، بدون اینکه به عقد خاصى بپردازند؛ مثلاً مى‏گویند شرایط لازم براى معامله اینچنین و شرایط لازم براى متعاقدین به این شکل است.
این نحوه کار در فقه شیعه براى توجه و انجام شدن جا دارد و هنوز این کار نشده است. یعنى احکام و مباحث کلى، جداگانه استخراج نگردیده. مثلاً در مورد ایجاب و قبول در عقود باید نظریه‏پردازى شود، یا در مورد شرایط عوضین و سایر موارد. یعنى امورى که قابلیت نظریه‏پردازى و استخراج احکام کلى را داراست. البته خوشبختانه چند سالى است که عده‏اى از فضلاى حوزه علمیه قم با اینجانب در این زمینه یک سلسله کارهایى را آغاز کرده‏اند و من هر هفته براى این مباحث به قم مى‏روم و محصول آن به زودى در دسترس طلاب قرار خواهد گرفت.
* جناب استاد با توجه به اینکه در فقه اهل سنت استحسان، استفراء و قیاس در ارزیابى احکام و ملاکات آن حاکم مى‏باشد، ممکن است فقهاى شیعه اگر دست به چنین نظریه‏پردازى نبرده‏اند از جهت احتراز و اجتناب و دورى جستن از این گونه رویه هایى است که در فقه شیعه مطرود و مذموم است، لذا فقها نسبت به اینگونه روشها تحرز داشته‏ا ند.
اتفاقا در فقه شیعه اینگونه نبوده است و کارهایى انجام شده، مثلاً یک سلسله قواعد بوده که به عنوان قواعد اصطیادى نام گرفته و پیدا کردن این قواعد بر همین اساس بوده که اشاره کردم، مثلاً در روایات اسلامى ما حدیثى نداریم که در باب ضمان در معاملات بگوید: «ما یُضْمَنُ بِصَحیحه یُضْمَنُ بفاسده» و یا عکس آن را که فقها بر آن نظر داده‏اند. حال سؤال این است که فقها چگونه به این قاعده دست یافته‏اند؟ این از موارد قواعد اصطیادى است.
در زمان مرحوم علامه حلّى ما مى‏بینیم این قاعده شکل مى‏گیرد و سایر فقها از آن بهره مى‏گیرند و رواج مى‏یابد.
به هر تقدیر در بین فقهاى شیعه شخصیتهایى مانندشیخ طوسى و یا علامه حلى بوده‏اند که نظریه‏پردازى کرده‏اند، خصوصا در زمان علامه کارهاى اینگونه‏اى بسیار انجام گرفته، اما بعد از ایشان تداوم این روش کمتر بوده و گامهاى بعدى کندتر گردیده است.
بنابراین خلاصه عرض من دو مطلب است: اول اینکه لازم است فقهاى ما با مراجعه به منابع فقهى موارد خاصه را از موارد کلى جدا کنند و حکم مورد خاص را به موارد کلى تسرى ندهند، ثانیا از میان موارد خاص که مشابه دارد و مى‏توانند حکم کلى از آن موارد بگیرند قواعد اصطیادى را خارج نمایند.
اصطلاح قدیمى این مسأله همان جدا کردن قضایاى حقیقیه از قضایاى خارجیه است. یعنى ما در روایاتمان قضایاى خارجیه زیاد داریم، ولى در استنباط حکم، قضایاى خارجیه ما را به تنهایى کمک نمى‏کند؛ مگر اینکه فقیه از میان موارد مشابه قضایاى خارجیه یک قضیه حقیقیه پیدا و استخراج نماید. بنابراین کار فقیه اول جداکردن قضایاى خارجیه از قضایاى حقیقیه و دوم استخراج قضیه حقیقیه از موارد متعدد قضایاى خارجیه است، که این روش اولاً به فقه پویایى مى‏دهد و ثانیا موجب نمى‏شود که یک حکم جزیى به عنوان حکم کلى معرفى شود و خداى ناکرده در مواردى دست و پاگیر شود. ثالثا قضایاى خارجیه هم از دست نمى‏رود و براى فقیه در استخراج قضایاى حقیقیه کاربرد پیدا مى‏کند و این همان کارى است که فقهایى چون علامه کرده‏اند و همان ارائه قواعد اصطیادى است.
* آیا تفریع فروع بر اصول هم که اولین بار شیخ طوسى بر آن اقدام نمود از قبیل استخراج قواعد اصطیادى است یا خیر؟
تفریع فروع هم که در کلام معصوم است از همین قبیل مى‏باشد، و اینکه امام هشتم حضرت رضا علیه‏السلام مى فرماید: «عَلَینا اِلقاءُ الاُصول و علیکم التفریع» اشاره به این معنا که ما قواعد و اصول عام و اصول کلى فقه را بیان مى‏کنیم و شما بر اساس همان اصول و قواعد حکم مصادیق را بر حسب مورد، استنباط نمایید و اجتهاد پویاى شیعه از همین دستورالعمل الهام گرفته است، اینگونه است که فقیه مى‏تواند ضمن پرهیز از هرگونه استنتاج قیاسى، تفریع فروع و انقسام، شقوق کند، یا به این صورت که قضایاى حقیقیه را از قضایاى خارجیه استخراج نماید و به قواعد اصطیادى دست یابد.
* استاد! مشتاقیم نقطه نظرات حضرتعالى را در زمینه فقه سیاسى، همچنین نقاط قوت فقه و میزان آن را در این امر هم بدانیم.
راجع به فقه سیاسى باید بگویم که فقه سیاسى در تقسیم بندى از جهت حقوق جزء حقوق عمومى محسوب مى‏شود، یعنى اگر ما حقوق را در مرحله اول به حقوق خصوصى و عمومى تقسیم کنیم حقوق عمومى خود شامل حقوق جزاء، حقوق اساسى و حقوق سیاسى مى‏شود.
در تقسیمى دیگر اگر فقه را به عبادات و غیر عبادات تقسیم نماییم، غیر عبادات خود به مبحث معاملات که کلیه معاملات همان اعمال حقوقى است و با این تعبیر شامل ایقاعات هم مى‏شود و بخش دیگر که فقه عمومى است تقسیم مى‏شود.
فقه عمومى نیز خود تقسیم مى‏شود به فقه جزایى و احکام سلطانیه، که شما آنرا فقه سیاسى مى‏نامید و احکام سلطانیه که در آن احکام حکومتى هم مى‏گنجد شامل مباحث متعددى است که عمده‏ترین آن مباحث عبارتند از اینکه: حکومت تکلیفش چیست؟ چه مسؤولیتى در مقابل مردم دارد، مشروعیت آن در کجاست؟ مقبولیت آن چگونه است؟ نحوه رأى دادن مردم به حکومت چگونه است؟ آیا مردم حق ایراد و اعتراض دارند؟ تا چه مقدار حق اعتراض دارند؟ و اگر کسى خروج کرد تکلیفش چیست؟ باغى کیست؟ طاغى کدام و شورش چیست؟ و بالاخره روابط حکومت با داخل و روابط حکومت با خارج که بخشى مربوط به احکام ذمه مى‏شود و بخشى احکام جنگ، احکام صلح، احکام بیطرفى و از احکام فقه داخلى احکام حسبه مى‏شود.
بهر تقدیر اولین سخن در مورد کارایى فقه سیاسى این است که حکومت و حدود اختیارات حاکم کجاى فقه قرار دارد؟ اگر جایگاه این بحث روشن گردید، مى‏توان گفت فقه در ناحیه سیاسى کارایى دارد، و آنگاه اگر معلوم مى‏شود که کدامیک از احکام ما جنبه مقطعى داشته و کدامیک اینگونه نبوده.
وقتى ما به کتب فقه مراجعه مى‏کنیم مى‏بینیم دیات هست، قصاص هست، جزا، حدود، تعزیرات، حال این سؤال پیش مى‏آید که اینها از احکام ثابتات هستند و همیشه لا یتغیر مى‏باشند؟ یا اینکه بخش زیادى از تغییرات آن در اختیار حاکم است؟ اگر جایگاه فقهى حکومت در فقه روشن شد و حیطه اختیارات حاکم مشخص گردید، آن وقت مى‏توانیم بفهمیم در حوادث تاریخى کدامیک از تصمیمات از سوى حکومت بوده است و کدامیک حکم دائمى شرع است.
در مسایل مربوط به روابط خارجى هم همین طور، مثلاً امیرالمؤمنین علیه‏السلام فلان قرارداد را با اهل ذمه بسته است، حال آیا این نحوه قرارداد با اهل ذمه یک حکم اسلامى ثابت براى طول تاریخ اسلام است؟ یا اینکه امیرالمؤمنین علیه‏السلام چون حاکم حکومت اسلامى بوده، این گونه قرار داد بسته و ممکن است حاکم دیگرى، گونه دیگرى مصلحت ببیند و عمل کند. این است که در عرصه فقه سیاسى هم باید دقت شود و ثابتات از متغیرات جدا گردد.
مثلاً رسول خدا صلى‏الله‏علیه‏و‏آله در صلح حدیبیه فلان معاهده را با مشرکین مکه مى‏بندد، که به موجب آن مسلمین در آن سال از حج منصرف شوند و حج تعطیل گردد و به مدینه برگردند و یا به مدت 10 سال با قریش جنگ نکنند، حال سؤال این است که آیا این تصمیم در مورد خاصى بوده؟ یا اینکه فقط رسول خدا صلى‏الله‏علیه‏و‏آله مى‏توانسته چنین اقدامى کند؟ یا هر حاکم حکومتى با توجه به حدود اختیارات خود مى‏تواند اینگونه رفتار نماید؟ حتى حکم واجبى چون حج را بنابر مصالحى مى‏تواند تعطیل کند؟ بنابراین در فقه سیاسى هم، بایستى جایگاه حکومت و تشخیص احکام حکومتى از سایر احکام اولیه و ثابتات روشن و حیطه اختیارات حاکم اسلامى معلوم گردد.
جناب استاد با تشکر فراوان از مطالب ارزشمندتان که در زمینه‏هاى مختلف فقهى ارائه فرمودید و با آرزوى توفیق روزافزون براى جنابعالى، اگرچه سؤالات ما در اینجا تمام نمى‏شود، ولى با توجه به اتمام وقت، ادامه این مصاحبه را به فرصتهاى بعدى در زمینه فقه جزایى اسلام و مسایلى راجع به زنان موکول مى‏کنیم، امید است بتوانیم از رهنمودهاى جنابعالى در گفتمانهایى دیگر باز هم بهره ببریم.انشاءاللّه‏.
والسلام
 
پى ‏نوشتها:
1- قواعد فقه نگارش دکتر محقق داماد - ج 2 - ص 6 - در ذیل سیر تاریخى نگارش قواعد فقه