مطالعات تطبیقی فقه و اصول مذاهب

دوری از عصر معصوم(ع) و پدید آمدن حوادث جدید، نیاز روزافزون مسلمانان به دانستن حکم شرعی حوادث نوپدید را بیشتر کرد. این احساس نیاز، برخی از علمای اسلامی را به تکاپو انداخت تا با تأمل در جهان بینی اسلام، قائل به محدوده ای خالی از حکم شرعی شوند. در فقه امامیه، فقیه معاصر سید محمدباقر صدر، این محدوده را «منطقه الفراغ» نام نهاد. و در فقه اهل سنت، فقیه مصری یوسف القرضاوی، آن را «منطقه العفو» نامید. پژوهش حاضر با هدف مقایسه دو نظریه «منطقه الفراغ» و «منطقه العفو»، به روش توصیفی تحلیلی، به بررسی و تحلیل ویژگی ها و نقاط روشن و مبهم این دو نظریه، می پردازد. این دو نظریه تفاوت ها و شباهت هایی با همدیگر دارند که قابل بررسی هستند. با بررسی این دو نظریه، می توان گفت هر دو منطقه که با هدف عدالت اجتماعی و رعایت مصالح کلی جامعه، مطرح شده اند و در طرح آن جهان شمولی و جاودانگی شرع اسلام مورد توجه قرار گرفته است، خالی از حکم شرعی الزامی هستند. برای پر کردن این منطقه نیز ضروری است ضوابط و معیارهای مشخصی مطرح شود تا با اصول و قواعد کلی اسلام منطبق باشد. ضمن این که هر دو نظریه دارای نواقصی است که باید از سوی موافقان و یا حتی منتقدان آنها رفع و تکمیل شوند تا قابلیت اجرایی پیدا کنند.

برخی از فقهای اهل سنت، از گزارش های مورخان در کتاب های سیره، استفاده های فقهی کرده اند، در حالی که فقیهان امامیه تمایلی به استناد به منابع تاریخی در استنباط های فقهی خود ندارند. از آنجا که کتاب های تاریخی می تواند داده های فراوانی از گفتار و رفتار معصومان در اختیار فقیهان قرار دهد، بررسی امکان استناد به گزارش های تاریخ نگاران در استنباطات فقهی، ضروری به نظر می رسد. از این رو، در پژوهش حاضر به دنبال پاسخ گویی به این پرسش هستیم که آیا گزارش های تاریخ نگاران از سیره معصومان می توانند دلیل مستقلی در استنباط فقهی به حساب آیند؟ یافته های پژوهش حاضر که با روش توصیفی- تحلیلی و با استناد به داده های کتابخانه ای انجام شده است، نشان می دهد که هرچند می توان از عناوین چهارگانه «خبر واحد»، «قول کارشناس»، «تواتر» و «انسداد» به مثابه ادله حجیت گزارش مورخ بهره جست، ولی با توجه به محدودیت ها و مشکلات روشی در منابع تاریخی، تنها با پذیرش اعتبار انسداد در گزارش های مورخان، می توان منابع تاریخی را یکی از دلایل فقهی برای استنباط احکام فقهی تکلیفی یا وضعی به حساب آورد.

شکل گرایی و اصل رضا از جمله مباحثی هستند که دیرباز در علم حقوق مطرح بوده اند. در علم حقوق، زمانی که صحبت از تقابل و رویارویی اصل رضایی بودن اعمال حقوقی با شکل گرایی می شود، به یک نتیجه دیرینه می رسیم که اصل بر رضایی بودن اعمال حقوقی است و شکل گرایی نسبت به این اصل در مرتبه دوم قراردارد؛ اما امروزه در حقوق غرب، پس از طی دوران افراط و تفریط درزمینه ی اجرای دو اصل مذکور، به نظر می رسد با تدوین اشکال نوین و با اهداف جدید و متفاوت، تقابل اصل رضا و شکل گرایی به میزان قابل توجهی کاسته شده است تا جایی که می توان گفت اصل رضا و شکل گرایی بدون نقض یکدیگر، در راستای تعالی علم حقوق در حیطه ی اعمال حقوقی، پیش می روند. در عصر حاضر فرم هایی که عمل حقوقی را مقید می کنند به طور بی سابقه ای پدیدار گشته است که همگی دارای اهداف معقول و مصلحت جویانه هستند؛ برای مثال امروزه حقوق غرب، با لزوم پدید آوردن رابطه حقوقی بین کاردان ماهر و یک فرد ناشی در قالب فرم نوشتاری و حاوی اطلاعات لازم، به حمایت از مصرف کنندگان در برابر فروشندگان حرفه ای می پردازد. این تحقیق که با روش کتابخانه ای صورت گرفته است و به شیوه تحلیلی- توصیفی تدوین شده است، به این نتیجه دست می یابد که همگامی اصل رضا و شکل گرایی نوین بر خلاف حقوق غرب در فقه معاصر و حقوق ایران چندان مورد استقبال اندیشمندان این حوزه قرار نگرفته است و هم چنان رضایی بودن اعمال حقوقی در برابر شکل-گرایی نوین یک اصل تلقی می گردد.

تحولات جوامع بشری موجب ایجاد حاجت های مختلفی شده که برآورده نکردنشان متضمن عسر و حرج بوده؛ لذا فقه اسلامی در تشریع احکام، توجه ویژه ای به رفع حاجات مردم نموده است. این اهتمام از طرف همه مذاهب با وجود تفاوت نگرش آنان در طول تاریخ قابل مشاهده است؛ هرچند که میزان توجه به این مسأله در میان فقهای اهل سنت بیش از فقهای امامیه بوده و این امر در فتاوی و احکام قضایی آنها نمود بیشتری داشته است. یکی از عرصه های توجه به حاجت، بحث ادله اثبات دعوا به صورت کلی و ادله اثبات جرم به طور خاص است. این پژوهش که به روش توصیفی تحلیلی و به شیوه کتابخانه ای انجام شده، بیان می دارد؛ باتوجه به این که بیّنه هر چیزی است که حقیقت را آشکار می کند، به نظر می رسد با پذیرش قراین به عنوان دلیل و مشروعیت استنباط حکم بنا بر وجود حاجت که از فقهای متقدم و در ابواب مختلف فقهی صورت گرفته، امکان تعمیم آن در توسعه ادله اثبات جرایم کیفری نیز وجود داشته باشد؛ به ویژه زمانی که بیشترین یا تنها ادله اثبات، دلایلی باشد که مبتنی بر حاجات مردم است. بنابراین استناد به حاجت برای جواز بهره گیری از ابزار و شیوه های جدید اثبات جرم همانند تصویر، صدا و امثال آنها نه تنها با مقاصد شریعت منافاتی ندارد بلکه در راستای تحقق عدالت می باشد. بدیهی است در کنار استفاده از ادله سنتی، موارد جدید نقش مکمل و در صورت نبودشان، بنابر حاجت، نقش جایگزین دارند؛ و زمانی می توان به آنها به عنوان دلیل شرعی استناد جست که در صحت انتسابشان به فرد تردیدی نباشد.

مسئله ی امکان یا عدم امکان ارتکاب جرم قتل از طریق ترکِ فعل از مسائل محل بحث، در فقه جزای اسلامی است که از دیرباز مورد توجه فقها بوده است؛ این که آیا جرم قتل ممکن است در شرایط خاص با ترکِ فعل تحقق پیدا کند؟ در این مقاله براساس روش توصیفی تحلیلی به بررسی آن پرداخته شده است. از دیدگاه جمهور فقهای اسلامی (مالکیه، شافعیه، حنابله، امامیه، زیدیه و ظاهریه) تحقق جرم قتل هم با فعل مثبت و هم با ترکِ فعل امکان پذیر است. در مذهب حنفی، ابویوسف و محمد معتقدند که این نوع قتل در زمره ی قتل به واسطه ی سبب به شمار می آید؛ اما ابوحنیفه معتقد است که هلاکت انسان به وسیله ی ترک اساساً قتل نیست و مستوجب ضمان نمی باشد. آن دسته از فقهایی که در مورد اعتبار ترک به عنوان عنصر مادی جرم قتل تردید دارند بیان می دارند ترک و امتناع، امری عدمی است و عدم نمی تواند سبب وجود شود. براساس یافته های این تحقیق و باتوجه به شواهد فقهی موجود در باب جنایات، قائل بودن به تحقق جرم قتل به وسیله ی ترک در صورت قصد ارتکاب قتل، وجود الزام شرعی دالّ بر انجام یک وظیفه/ تعهد و استطاعت ممتنع در انجام فعل با روح شریعت همخوانی بیشتری دارد و از میان دیدگاه های موجود این رأی راجح به نظر می آید. بر این اساس، در صورتی که شخص، دارای یک الزام شرعی/قانونی یا قراردادی باشد، خودداری او از انجام این تعهد، صرف یک ترکِ فعل خالص و ناب نبوده، بلکه، نوعی از نقض قرارداد است و این نقض خود، چون یک عمل جلوه گر می شود و به عبارتی دیگر، ترکِ فعل خالص، خود، موجد مسؤولیت جنایی نیست و آنچه به صورت عینی رؤیت می شود، کنش های انسانی است که صورت فعل دارند. در این میان، باید تفکیک ظریفِ میان خودداری کردن و نقض کردن را مورد توجه قرار داد. 

امروزه حقوق دانان اسلامی مؤظفند با استفاده از «تقیه» ارتباط شایسته ای با نظام بین الملل در پرتو حفظ عزت اسلام داشته باشند. پژوهش حاضر با هدف تبیین راهبرد فقه اسلامی پیرامون «تقیه» در روابط بین الملل و پاسخگویی به ضرورت حفظ منافع نظام اسلامی در جهت تأمین حقوق شهروندی و تحکیم جایگاه دولت، با روش توصیفی- تحلیلی قصد دارد به ارائه چارچوبی مفهومی از واژه «تقیه»، مشروعیت به کارگیری «تقیه» در فقه امامیه، تطبیق «تقیه» با مفاهیم مشابه همچون نفاق، مداهنه و توریه، و افزون بر این، نحوه استفاده از «تقیه» در روابط بین الملل با رعایت ابعاد اخلاقی و حقوقی را تشریح نماید. نتیجه این که، کاربرد «تقیه» در نظام بین الملل در مصادیقی از جمله حفظ حکومت اسلامی، حفظ اسرار کشوری، ارتقای سیاست خارجی و تقریب مذاهب اسلامی مشهود است؛ اما به نظر می رسد نگرش برخی حقوق دانان داخلی و غربی به مفهوم «تقیه» تا حدودی با مفهوم اصلی آن در فقه امامیه متفاوت است. بنابراین، عدم همپوشانی معنایی یا اشتباه «تقیه» با مفاهیمی مانند مداهنه (سازشکاری) و توریه با پیشینه فکری ایجاد اسلام هراسی، کاربرد استفاده از آن را مخدوش نموده است. فلذا، با عدم احراز ضوابط و معیار «تقیه» در نظام بین الملل، ارائه چارچوب مفهومی صحیح برای «تقیه» و نحوه تأثیرگذاری آن بر صلح مداری با تغییر نگرش نسبت به فهم آموزه های اسلامی ضروری می باشد. از این رو، معتقدیم که کاربست صحیح «تقیه» در نظام بین المللی، باعث ایجاد ظرفیت ارتباط مثبت نظام اسلامی با نظام های بین المللی می شود.

شروط باطل گاهی موجبات اختلال اصل عقد را فراهم می کند، مانند شروط خلاف مقتضای ذات عقد، گاهی موجب جهل به عوضین می شود و گاهی نیز از قبیل این دو قسم اخیر نیست. در دو صورت اول موجب بطلان عقد می شود، ولی در صورت سوم بنابر نظر مشهور موجب بطلان عقد نمی شود، لکن در اینکه آیا می-تواند بر عقد اثرگذار باشد یا نه؟ میان صاحب نظران اختلاف نظر جدی وجود دارد. بنابرنظر مشهور، اثرگذاری این گونه شروط بر عقد در قالب اعطای حق فسخ برای مشروط له ظهور پیدا کرده است. این پژوهش با روش تحلیلی – توصیفی و با استناد به منابع کتابخانه ای در پی پاسخ به این سوال است که آیا شروط موردبحث موجب حق فسخ برای مشروط له می شود؟ فقهیان و حقوق دانان در این زمینه چه دیدگاه یا دیدگاه-های مطرح کرده اند؟ آیا اعطای حق فسخ برای مشروط له با موازین فقه معاملات سازگاری دارد؟ موضوعه نظام های حقوقی معاصر در این زمینه چیست؟ برآیند تحقیق نشان می دهد که گرچه دیدگاه ثبوت مطلق حق فسخ بدون تبعیت از قید و شرطی وفق مبانی و مستندات خیار تخلف از شرط است؛ ولی اصل استقرار قرارداد و اصل تمسک به امر غیرقانونی زمینه های سوق به دیدگاه تفصیل میان علم و جهل مشروط له نسبت به فساد شرط را ببیشتر فراهم می کند و از این حیث با منطق فقهی و حقوقی تناسب بیشتری دارد.

از منظر فقه مذاهب و حقوق موضوعه ایران، سوگند بتّی همانند بینه و اقرار، قاطع دعوای قضایی است. در موارد زیادی بعد از ادای سوگند و صدور حکم قطعی، طرف مقابل با نسبت دروغ به سوگند، درخواست اعاده دادرسی مجدد می کند. با توجه به این که قانون آیین دادرسی مدنی در احکام قطعی، درخواست اعاده دادرسی در جهات خاصی را به رسمیت شناخته است، این نوشتار به روش تحلیلی توصیفی بر مبنای منابع معتبر فقه مذاهب و حقوق ایران در تلاش است ضمن تبیین ماهیت قطع دعوا با قسم، امکان پذیرش اعاده دادرسی در سوگند کاذب را بررسی کند. سوال اصلی این نوشتار این است که آیا از منظر فقه مذاهب و حقوق موضوعه ایران، ادعای کذب بودن سوگند می تواند یکی از جهات اعاده دادرسی به حساب بیاید یا نه؟ یافته های این پژوهش نشان می دهد دیدگاه فقهای مذاهب این است که وقتی حکم با سوگند یکی از طرفین دعوا قطعی شد، اعاده دادرسی شرعاً مجاز نبوده و در صورت طرح، مسموع نخواهد بود. از منظر حقوق نیز هرچند برخی از حقوقدانان با تأثیرپذیری از ماده 595 قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه معتقدند در صورت کذب بودن سوگند، حکم قطعی قابل اعاده دادرسی است، سوگند دروغ از جهات اعاده دادرسی نیست. ادله ارائه شده نشان می دهد که از منظر قواعد حقوقی نیز اعاده دادرسی در فرض مذکور، مردود است.

وقف یکی از سنت های حسنه ای است که قدمتی به طول تاریخ دارد و در تمامی ادیان به عنوان نهادی که ریشه در صفات اخلاقی و انسانی داشته و دارای تاثیر به سزایی در مسائل مختلف اجتماعی بوده شناخته می شود.با این حال به نظر می رسد که در دوره حاضر رویکرد افراد جامعه به وقف اموال خود کم رنگ گردیده است.بسیاری به رغم دغدغه اجتماعی و کمک به هم نوع، به دلیل محدودیت هایی که در احکام وقف از جمله عدم امکان رجوع از وقف در زمان حاجت وجود دارد از وقف اموال خود اجتناب می کنند. این مقاله که به روش توصیفی- تحلیلی نگارش یافته، به امکان سنجی رجوع از وقف از نگاه مذاهب اسلامی پرداخته است. سؤال اساسی تحقیق این است که آیا می توان در ضمن عقد وقف شرط کرد که در صورت تحقق نیاز، واقف از وقف رجوع نموده و عین موقوفه را به مالکیت خود باز گرداند؟ در فقه مذاهب اسلامی نظریات متفاوتی وجود دارد. مذاهب حنفی، شافعی، حنبلی و برخی از فقهای امامیه حکم به بطلان شرط رجوع و عقد وقف داده و مذهب مالکی و عده ای دیگر از فقهای امامیه حکم به صحت شرط رجوع و عقد وقف صادر کرده اند. برخی دیگر از فقهای امامیه، با صحیح دانستن شرط رجوع، تحقق وقف را منتفی دانسته و عقدی که محقق شده را حبس می دانند. در این پژوهش با بررسی رویکرد فقهای مذاهب اسلامی نسبت به ماهیت وقف و بررسی دلایل آن ها و باز تعریف شرط دوام در وقف، صحت شرط رجوع اثبات می گردد

وجود عوض در عقد بیع، مقتضای ذات عقد است و فقدان آن، علی الاصول، عقد را باطل می کند. از سوی دیگر اگر بتوان، بیع بدون ثمن را حمل بر عقد صحیح دیگری از جمله هبه کرد، به نظر گروهی، به مقتضای ترجیح اراده باطنی بر اراده ظاهری می توان پذیرفت که عقد مذکور، نه عقد بیع باطل بلکه، به عنوان مثال، عقد هبه ی صحیح بوده است؛ در نتیجه آثار هبه ی صحیح بر این عقد مترتب می شود نه آثار بیع باطل. مشابه این وضعیت، فرض دیگری است که در آن فروشنده بدون این که ثمن را دریافت کند رسید دریافت ثمن را امضا می کند یا در قرارداد می پذیرد که ثمن نقداً دریافت شده است. اختلاف نظر درخصوص ترجیح اراده ظاهری و اراده باطنی در اینجا وجود ندارد، بلکه این بحث مطرح است که آیا می توان «اقرار کاذب به دریافت ثمن» را به منزله ی ابراء بدهکار دانست یا این که فروشنده (طلبکار) با اثبات کذب اقرار خود مستحق دریافت ثمن است؟ در این مقاله براساس روش توصیفی تحلیلی، ابتدا بین دو وضعیت فوق تفکیک شده و سپس نظرات مختلف در مورد بیع بدون ثمن، با تکیه بر مبانی، بررسی و تحلیل گردیده و بیان شده این وضعیت متفاوت با بیع با ثمن معین و اقرار کذب به دریافت آن است. در وضعیت اول در تردید بین این که عقد صورت گرفته را عقدی باطل بدانیم یا آن را حمل بر عقد صحیح دیگری کنیم، اگرعقد دوم، عقدی معین باشد، می توان با تکیه بر قصد واقعی، عقد را صحیح دانست. در وضعیت دوم نیز اقرار کاذب به دریافت ثمن و یا دادن رسید صوری و امثال آن، به خودی خود نمی تواند سبب بطلان عقد تلقی شود مگر مدعی بطلان بتواند صوری بودن عقد را اثبات کند.

استدلال حیات و زندگی حقوق است. علم حقوق برای اثبات یک قضیه حقوقی از راه پر پیچ و خم استدلال قضایی می گذرد تا حقیقت امر که همان واقعیت دعوای حقوقی یا کیفری است به اثبات برسد. مفاهیم سنتی استدلال حقوقی و فرایند استنباط احکام و قواعد حقوقی، علاوه بر اشکال پایه سنتی منطق، بر مبنای استدلال از طریق قیاس قالب ریزی شده است. قیاس به عنوان یکی از روش های رایج استدلال در نظام حقوقی محدود به تصمیمات محاکم قضایی نیست، بلکه می توان اظهار داشت که رویه قضایی تنها یک مصداق مهم از کارکردهای استدلال قیاسی است وگرنه این سبک استدلال، در حوزه های گوناگون و پهنه گسترده حقوق نقش ایفا می نماید. نمونه بارز این امر رویه محاکم داوری بین المللی است. محاکم داوری بین المللی استفاده گسترده ای از قیاس و اقتباس قضایی، با اشاره به رویه قضایی محاکم محلی از یک سو و از سوی دیگر به آرای سابق محاکم داوری و سایر محاکم بین المللی داشته اند. تحلیل آرا و نظرات محاکم داوری نشان می دهد که توسل به قیاس یکی از موارد رفع خلأ و سکوت در معاهدات و ابهام قواعد و توسعه در این حوزه از حقوق بین الملل است. داوران اغلب نیروی محرکه قیاس را بر مبنای عدل و انصاف و ایده رفتار مشابه به قضایای مشابه یا تثبیت یکدستی و انسجام سیستم تشریح می نمایند. مقاله حاضر ضمن بررسی مفهوم قیاس و زمینه های شکل گیری و پیشینه تاریخی آن در نظام های اصلی حقوقی، با استفاده از روش توصیفی- تحلیلی به بررسی نقش استدلال قیاسی در رویه محاکم داوری بین المللی می پردازد.

براساس ماده 302 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، اگر کسی مرتکب جنایت علیه مهدورالدم و مستحق جنایت شود، از قصاص و دیه معاف است و براساس ماده 303 قانون مجازات اسلامی، اگر مرتکب با اعتقاد به مهدورالدم بودن قربانی به وی جنایتی وارد سازد و بتواند این اعتقاد را ثابت کند، قصاص ساقط و به دیه و مجازات تعزیری محکوم خواهد شد. این پژوهش به بررسی موارد تعارض تجویز جنایت علیه مهدورالدم به اشخاص عادی از سوی مقنن پرداخته و به این نتیجه رسیده است که مقرره ماده 302 و 303 قانون مجازات اسلامی با برخی از اصول و قواعد فقه اسلامی از جمله؛ اصل برائت، اصل احتیاط در دماء و اعراض و نوامیس مردم، اصل اقامه مجازات توسط حاکم و اشخاص مأذون از طرف وی، قاعده لایبطل دم امر المسلم در مفهوم عام و اصل کرامت انسانی در تعارض است. این مقاله با بهره گیری از شیوه تحلیلی-توصیفی با رویکرد انتقادی، به دنبال این هدف است که به کنشگران سیاست جنائی تقنینی ایران پیشنهاد کند تا برای رفع تعارض و جلوگیری از دادگستری خصوصی و حفظ نظم و امنیت شهروندان این ماده را حذف یا به گونه ای اصلاح شود که امکان توسل به آن برای رهایی از مجازات آسان نباشد.