مطالعات تطبیقی فقه و اصول مذاهب

قضاوت در نظام حقوقی شیعه به اجرای قواعد یا گزاره های حقوق محدود نیست،  بلکه قاضی که همان مجتهد است، خود در فرایند کشف و استنباط قواعد، نقش مبنایی و مستقل دارد. اما در حقوق ایران و با توجه به اینکه قضات حائز رتبه اجتهاد نیستند، مهم ترین و بنیادی ترین پرسش، تحلیل نقش و جایگاه قاضی در تفسیر و استنباط حکم می باشد. در نظام حقوقی مبتنی بر اراده دولت (حقوق سنتی)، وظیفه قاضی صرفاً تطبیق احکام از پیش تعیین شده بر مسائل مورد اختلاف است؛ اما در نظام حقوقی مبتنی بر عقلانیت فطری (حقوق مدرن)،  قاضی می تواند بر مبنای عقل، به تفسیر احکام بپردازد. امروزه تحول پارادیمی لازمه ی عدالت قضایی بوده و آن گذار از حقوق سنتی به حقوق مدرن است. در این نوشتار  برای اجرای تحول پارادیمی و با تاکید بر نقش قاضی در تفسیر احکام مبنای تطبیق، با تحقیق در مورد عدالت و جایگاه آن در استنباط احکام، عدالت فراتر از یک قاعده فقهی یا قید احکام یا فلسفه و حکمت احکام، به عنوان مقصد شریعت و آپایرون حقوقی معرفی نموده تا قاضی با الهام از اصول حقوقی و با استفاده از عقل و ملاکات احکام از ظاهر قانون فراتر رفته و به ویژه در موارد فقدان، سکوت یا ابهام یا نقص قوانین عدالت را مناط استنباط حکم قرار داده و در نتیجه حکمی عادلانه صادر نماید.

مفاد آیه 141 سوره نساء مبنای قاعده نفی سبیل است. فقها مفاد خبری این آیه را حمل بر انشاء کرده، براساس آن حکم کردند که هر اقدامی که موجب تسلط کافران بر مؤمنان شود، ممنوع است. فارغ از این قاعده، این مفهوم که نباید عملکرد مسلمانان به گونه ای باشد که کافران بر آن ها مسلط شده و عزّتشان را مخدوش کند، مورد قبول مسلمان است. با این وجود، این قاعده هم در مقام استنباط و هم در مقام اجرا با چالش هایی روبرو است. اختلاف در شأن نزول این آیه، اختلاف در مفهوم شناسی «نفی سبیل» و حوزه شمول آن، دو چالش نظری مهم در ارتباط با این قاعده هستند.

استدلال برپایه ی ممنوعیت اجتهاد در برابر نص، بر وجود معنایی پیشینی، صریح، معین، قطعی، محصّل، متیقن و مستقل از خواننده و تفسیرگر تأکید دارد. آنچه در قالب این گزاره مطرح می شود، خود، بر رویکرد تفسیریِ مفسر- سوژه متکی است. پژوهش حاضر که با رویکرد توصیفی تحلیلی و با استناد به منابع کتابخانه ای انجام شده، نشان می دهد چنین نگرشی دربرگیرنده ی همه ی رویکردهای تفسیری نبوده و نمی تواند به عنوان قاعده ا ی اصولی- تفسیری محل استناد باشد؛ زیرا جدای از برداشت های متفاوت از مفهوم نص، چگونگی نص نامیدن یک مصداق در مقام اثبات نیز محل اختلاف است. همچنان که باید میان اجتهاد در برابر ظاهر و اجتهاد در برابر روح و مقصود نص هم تفکیک قایل شد. قاعده ی اصولیِ «هر حکمی دائرمدار علتی است که بر اساس آن وضع شده است» محدودیت کاربست گزاره ی ممنوعیت اجتهاد در برابر نص را موجب می شود؛ مانند عدم قطع دست سارق در سال قحطی و تأخیر در اجرای حد سرقت در موارد دیگر.

یکی از مهم ترین تقسیم های جرائم از جهت عنصر مادی، تقسیم آن به جرم مستمر و جرم آنی است. جرم مستمر جرمی است که با تمام عناصر آن، لحظه به لحظه تکرار شده، هیچ نقطه پایانی جز قطعِ استمرار، برای آن قابل تصویر نیست؛ اما این تعریف برخلاف اصل تفسیر به نفع متهم در حقوق کیفری است و در فقه امامیه نیز گستره اصل برائت را محدود می کند. در فقه امامیه بیانی درباره جرم مستمر وجود ندارد، ولی پذیرش آن و برقراری آثار محدود کننده برای متهم به واسطه آن، در تعارض با برخی اصول فقهی است. با تأمل در آرای فقها در جرائم قابل تعزیر، همچنین حدود، قصاص و جرائم مستوجب دیه، روشن می شود هیچ کدام به رفتاری که در طول زمان استمرار داشته و تا انقطاع رفتار مجرم تحقق داشته باشند، اشاره ای ندارند. پژوهش حاضر که با روش توصیفی-تحلیلی و با استناد منابع کتابخانه انجام شده است، استمرارِ جرم مستمر و در پی آن، شمولِ قانونِ لاحق با مجازاتِ شدیدتر نسبت به جرم مزبور در ماده 10 قانون مجازات اسلامی را نقد کرده و بنا بر اصل تفسیر به نفع متهم و آموزه های فقه امامیه، عدم وجود جرم مستمر و مخالفت آن با اصل برائت را اثبات ککرده است. در این راستا، ضرورت دارد ماهیت جرم مستمر به عنوان یکی از مواضع تضییع حقوق متهم مورد بررسی شود.

اسلام به هنگام تشریع احکام خود بر اساس عرف آن زمان، مالیاتی بر جنگجویان غیرمسلمان متقاضیِ سکونت در سرزمین های اسلامی (جزیه) وضع کرده است. مقدار این مالیات در مقابل مالیات های گرفته شده توسط دولت های غیر اسلامی بسیار کمتر بوده و در برابر آن، جان و مال غیرمسلمانان در حمایت حکومت اسلامی قرار می گرفته است. نظام جزیه در اسلام بر سه اصل استوار است: تراضی دو طرف قرارداد، اندک بودن مقدار جزیه و معافیت غیرمسلمانانِ متعهد از شرکت در دفاع از سرزمین اسلامی. اسباب، شرایط، موارد سقوط و فلسفه گرفتن جزیه نشان می دهد که اسلام به دنبال توهین و ذلت غیرمسلمان نبوده است.

فراوانی پرونده های قضایی در محاکم قضایی و اهمیت مطالعه دقیق پرونده توسط قاضی ، باعث ایجاد فاصله بین ادای شهادت در پرونده های مستند به شهادت شهود و صدور رأی می گردد؛ حال ممکن است، در این فاصله، شهود، مرتکب اعمالی شوند که از عدالت خارج گردند؛ در این صورت باید بررسی شود که فسق شاهد، بعد از ادای شهادت و قبل از صدور رأی، چه تأثیری بر شهادت سابق خواهد داشت؟ این پژوهش نشان می دهد با عنایت به نقد و خدشه ای که به نظر مشهور و نیز دیدگاه تفصیل، وارد است وبا توجه به ادله مطروحه در این پژوهش، در فرض مذکور، ظن و اطمینان به وجود ملکه ی عدالت گفتاری در شاهد، با تردید مواجه شده و به شک تبدیل می شود و شهادت وی دیگر به عنوان یک شهادت شرعی قابل اعتنا نخواهد بود. همچنین با توجه به اطلاق آیه 6 سوره حجرات، علاوه بر ضرورت وظیفه تحقیق و بررسی برای دادگاه، صدور حکم به استناد شهادت چنین شاهدی خلاف قاعده احتیاط خواهد بود و اظهارات شاهد مشمول حکم ماده 176 ق.م.ا می شود.

مسئولیت عاقله در پرداخت دیه در جنایات، از احکام امضایی اسلام است. قانون مجازات اسلامی در خصوص امکان یا عدم امکان مراجعه عاقله به جانی برای اخذ دیه پرداختی، دربردارنده حکمی نیست. قول مشهور فقها نیز عدم رجوع است. لکن بررسی ادله هر دو قول در فقه امامیه، مفید تفوق دلایل قول به حق رجوع است. لذا این مقاله با روش توصیفی – تحلیلی در صدد پاسخ بدین پرسش است که: «با توجه به ادله شرعی، عقلی و عرفی، قول به جواز رجوع عاقله به جانی، أقوی است یا قول به عدم جواز؟» یافته این مقاله آن است که ضعف سندی یا دلالتی روایات ناظر به عدم رجوع، عدم اجماع فقها و همچنین عدم تزاحم قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم» با حق رجوع، از یک طرف و از طرف دیگر، وجود روایات دال بر ضمان جانی، اصول عقلایی مانند قاعده وزر، قاعده اتلاف، انقضای مسمای لفظ عاقله، تکلیفی بودن حکم پرداخت دیه توسط عاقله، تفکیک میان تکلیف به پرداخت و ضمان، قیاس اولویت با حق رجوع بیت المال به جانی، اصل عدم تبرعی بودن پرداخت دیه توسط عاقله و مشروعیت جایگزینی بیمه به جای عاقله در تکلیف به پرداخت دیه، بیانگر متقن بودن دلایل قول به حق رجوع است. نتیجه آنکه با توجه به امضایی بودن نهاد عاقله، متزلزل شدن مقبولیت اجتماعی آن در حال حاضر و همچنین تغییر مناطی که در آن رخ داده، می توان با پیش بینی امکان رجوع، بنا بر نظر غیرمشهور در فقه امامیه، این حکم امضایی فقهی را به مقتضیات زمانی نزدیکتر نمود.

اسلام به بنیان خانواده اهمیّت فراوانی داده است به گونه ای که با واقع بینی مبتنی بر شناخت استعدادها و توانمندی های مردان و زنان، احکام متناسب با آنان را به بهترین شکل ممکن تشریع نموده است با این حال یکی از شبهات در این خصوص فرهنگ نادرست زدن زنان است که برخی آن را به آیه ۳۴ نساء مستند کرده اند اما با توجه به پژوهشهای صورت گرفته در مفهوم ضرب زنان در فرهنگ قرآن، پرسشهای متعددی در این رابطه مطرح شد ه است از جمله: نظر مفسران و فقها در رابطه با معنای ضرب چیست؟کدامیک از معانی یا مفاهیم مورد نظر در مورد ضرب با استناد ادله بر سایر معانی ترجیح دارد؟ با توجه به آنکه فعل ضرب همیشه به معنای کتک زدن نیامده است و بر حسب قرار گرفتن در کنار ریشه های مختلف، معانی گوناگون پیدا می کند دیدگاه های متفاوت و متعددی بر اساس شرایط و مقتضیات زمان و مکان و فرهنگ جامعه جاهلی نسبت به زنان مطرح شده است. این مقاله با روش توصیفی تحلیلی می کوشد تا به پرسشهای پیش رو در این زمینه به استناد منابع لغوی تفسیری روایی مقاصدی و حقوقی پاسخ دهد. بر این اساس روشن شد که با وجود معانی مختلفی چون زدن فیزیکی، ملاعبه و شوخی و ... که برای ضرب نقل شده و نیز رویکردهایی چون نسخ تمهیدی، اما مناسب ترین معنا برای «واضربوهن» در این آیه ترک منزل از سوی مرد است و با دلایل عقلی و نقلی سازگاری بیشتری داشته و بر دیگر معانی ترجیح دارد.

از قرون نخستین، نظر مشهور در میان اغلب علمای مذاهب اسلامی این بوده است که آب قلیل پس از برخورد با نجاست، ناپاک دانسته می شود، حتی اگر اوصاف سه گانه آن یعنی رنگ، بو و طعم آب تغییر نکند؛ اما به رغم این شهرت، نظر شماری از امامیه به ویژه در قرون متأخر و معاصر و نیز نظر مالکیه به خلاف قول مشهور بوده است. پژوهش پیش رو روایات امامیه در این حوزه را با روش «فقه الحدیث» مورد بازخوانی قرار داده و با بهره گیری از مفهوم علمی نسبت، در این خصوص به ملاک یا قاعده ای دست یافته است که نظر غیر مشهور امامیه در این حوزه را که مطابق با نظر مالکیه است، تأیید می نماید. بر این اساس، ناپاک دانستن آب به مقدار آن بستگی ندارد، بلکه به نسبت میان نجاست و آب بستگی دارد. در نتیجه، آب چه قلیل باشد، چه کثیر، تنها هنگامی نجس دانسته می شود که نسبت ناپاکی در آب به حدی برسد که سبب تغییر اوصاف یا خصوصیات سه گانه آب شود.

به رغم اتفاق نظری که فقهای امامیّه و اهل سنّت درباره اصل حاجبیّت اخوه برای مادر و در نتیجه، محرومیّت وی از سهم مازاد بر سدس دارند؛ اما این اختلاف نظر باقی است که در فرض قاتل بودن اخوه، آیا حاجبیّت وی نسبت به سهم مازاد بر سدس مادر همچنان برقرار است و یا ارتکاب قتل، مانع حاجبیّت اخوه می گردد؟ استقراء در منابع فقهی، حاکی از وجود دیدگاه های متفاوت در این مسأله است به طوری که مشهور فقیهان معتقدند در فرض قاتل بودن اخوه، حاجب مادر نمی شوند و برخی دیگر، به مانع بودن قتل برای حاجبیّت اخوه نظر ندارند؛ عده ای دیگر نیز مسأله را مردّد گذاشته یا حکم به احتیاط نموده اند. این تحقیق با روش توصیفی تحلیلی تلاش دارد دیدگاه عدم حاجبیّت اخوه قاتل را قول أقوی و قابل دفاع تشخیص دهد؛ با این استدلال که عموم کلمه «اخوه» در آیه 11 سوره نساء به عنوان دلیل دیدگاه مقابل، قابل خدشه بوده و از سوی دیگر، مستنداتی همچون مناط مستفاد از روایات وارده پیرامون عدم حجب کافر و مملوک و لحاظ مناط مزبور در قتل – به شیوه تنقیح مناط و الغاء خصوصیّت - و نیز همسویی اجماع یا حدّاقل، شهرت قریب به اتفاق فقیهان با این دیدگاه و مهم تر از همه، جنبه تمثیلی داشتن عناوین مذکور در روایات و موضوعیّت نداشتن عناوین مذکور در ترتّب حکم عدم حاجبیّت، از جمله مستنداتی است که پذیرش دیدگاه عدم حاجبیّت اخوه قاتل را بیشتر موجّه می سازد. از این رو، رویکرد قانونگذار به تبعیّت از دیدگاه غیر مشهور فقهی در پذیرش قول به حاجبیّت - در استثنای شرط سوم از بند (ب) مندرج در  ماده 892 قانون مدنی - محلّ نقد می باشد؛ پس از اثبات مدّعا، حذف استثناء مذکور، به قانونگذار عرفی پیشنهاد می شود.  

در یک نگاه کلی، احکام شرعی به دو دسته ی تعبدی و تعلیلی تقسیم شده اند. دسته ی اول که احکام غیر معقول المعنی نیز نامیده می شوند، به گونه ای هستند که عقل، قادر به درک حکمت تفصیلی آنها نبوده و چنانچه تعیین و تشخیص آنها به مکلف واگذار گردد از درک آنها عاجز خواهد بود. در مقابل این دسته، احکام تعلیلی یا معقول المعنی قرار دارند. با توجه به آنکه حکم تمامی حوادث و وقایع به تصریح در نصوص نیامده و حکم بسیاری از آنها به اجتهادات مجتهدان واگذار شده، شناخت و تفکیک احکام تعبدی از احکام تعلیلی که علت آنها قابل کشف و دریافت است امری مهم و ضروری است؛ زیرا در احکام تعبدی، راهی برای اجتهاد نیست و اجتهاد به بدعت می انجامد در حالی که در احکام تعلیلی، سد باب اجتهاد به عدم تطابق شریعت با شرایط و در نتیجه اجتهاد ناصواب منجر می شود. برای شناخت احکام تعبدی معیار هایی چون عدم معقولیت معنا، عدم ظهور حکمت، تقیید، ثبات، ناتوانی انسان در درک علت و عدم تعلیل بیان شده است. به نظر می رسد از میان این معیارها تنها معیار تقیید است که می تواند معیار واقعی برای شناخت احکام تعبدی باشد. سایر معیارها اولاً به تنهایی معیار کافی به شمار نمی روند، ثانیا بعضی از آنها هم پوشانی داشته و یا به معنی مشترکی برمی گردند و ثالثاً همه ی مصادیق احکام تعبدی را در بر نمی گیرند. برای شناخت احکام تعبدی معیار هایی چون عدم معقولیت معنا، عدم ظهور حکمت، تقیید، ثبات، ناتوانی انسان در درک علت و عدم تعلیل بیان شده است. به نظر می رسد از میان این معیارها تنها معیار تقیید است که می تواند معیار واقعی برای شناخت احکام تعبدی باشد. سایر معیارها اولاً به تنهایی معیار کافی به شمار نمی روند، ثانیا بعضی از آنها هم پوشانی داشته و یا به معنی مشترکی برمی گردند و ثالثاً همه ی مصادیق احکام تعبدی را در بر نمی گیرند.

در روزگار کنونی که بسیاری از زنان متکفل امور و مشاغل اجتماعیِ نیازمند خروج از خانه گشته اند، با چالش هایی پیرامون تزاحم میان اشتغال و تمکین مواجه شده اند. در برخی رویکردها کلیه حقوق و تکالیف زن، متأثر از وظایف و تکالیف زناشویی انگاشته می شود؛ به نحوی که کلیه حقوق و وظایف شرعی، انسانی و شهروندی زن در سایه تعهدات و تکالیف زوجیت رنگ می بازد. این در حالی است که زن برای رشد و کمال معنوی و انسانی خویش، حقوق و مسؤولیت هایی هم در قبال خویشتنِ خویش، معبود، والدین و اجتماع دارد و وظایف وی به کلی در تکالیف زوجیت فروکاسته نمی شود. این جستار در پی آن است که با بهره گیری از راهبرد موردکاوی بازخوانیِ نوینی نسبت به نصوص دینی از چشم اندازی زنانه ارائه داده و ضمن عدم جمود بر قرائت های مرسوم، به بازشناسی زمینه ها و ظرفیت های موجود در منابع دینی بپردازد. به این ترتیب با توجه به امضایی بودن بسیاری از احکام خانواده و تأیید شارع نسبت به مبانی عقلایی، با تغییر سبک زندگی و حضور اجتماعی زنان، بنا به اصول اباحه، صحت و قواعدی مانند سلطنت، عدالت، حفظ نظام، معاشرت به معروف، لاضرر و لاحرج و... امکان خروج متعارف و معقول زوجه از منزل وجود دارد و حدود اختیار زوج در امر تمکین و اذن خروج محاط حقوق و تکالیف الهی و انسانی زن می باشد.