درخت حوزه‌های تخصصی

 مطالبه گری در چارچوب روابط دولت- شهروندان و برای اشاره به استراتژی های عملی شهروندان در دسترسی به خدمات عمومی و بیان خواسته هایشان به کار می برد. در پژوهش حاضر به بررسی و تحلیل راهکارهای توسعه مطالبه گری از مسئولین از منظر جامعه شناسی با رویکرد بهبود وضعیت مردم، در شهر خرم آباد پرداخته ایم. جامعه آماری در این پژوهش، متشکل از افراد ۱۸ سال به بالای شهر خرم آباد است که با استفاده از فرمول نمونه گیری کوکران، نمونه ای با حجم ۳۸۷ نفر انتخاب شدند. یافته های توصیفی پژوهش نشان می دهد که به میزان 63/75 درصد از پاسخگویان در زمینه مطالبه گری، در سطح متوسط رو به پایین است. یافته های نتایج تبیینی نشان می دهد که همه متغیرهای مستقل در این پژوهش که شامل، الگوهای اجتماعی شدن، آگاهی عمومی، سرمایه اجتماعی، سرمایه فرهنگی، امید به آینده و دینداری می باشند با وضعیت مطالبه گری شهروندی رابطه معنی دار و مثبت دارند. و برحسب یافته های تحلیلی حاصل از رگرسیون چند متغیره، متغیرهای آگاهی عمومی، الگوهای اجتماعی و سرمایه فرهنگی به میزان 0/67 از واریانس متغیر وابسته را تبیین می کنند. از بین آن ها متغیر آگاهی عمومی، بیشترین تأثیر را به میزان 0/32 را در تبیین متغیر وضعیت مطالبه گری را داشته است.

سازمان ها و شرکت های دولتی که بخش عمده ای از منابع مالی آنها از بودجه عمومی تأمین می گردد از دیر باز مورد سوء استفاده صاحب منصبان و کارگزاران دولتی قرار گرفته اند. چنانچه با این پدیده به صورت مؤثر و مفید مقابله صورت نپذیرد، می تواند حتی نظام های سیاسی حاکم بر کشورها را دچار بحران نماید. در پژوهش حاضر سؤال اصلی اینگونه مطرح می شود که «موانع اجرای خط مشی های مقابله با فساد اداری در شرکت های دولتی کدامند و ارتباط آنها در قالب یک مدل چگونه است؟» بنابراین با استفاده از مصاحبه عمیق نیمه ساختار یافته با برخی از مدیران شرکت هواپیمایی «هما» و با بهره مندی از تحلیل مضمون مصاحبه های انجام شده، هشت عامل به عنوان موانع اصلی در اجراء قوانین مقابله با فساد اداری شناسایی شد و بعد از آن با استفاده از پرسشنامه (ISM) از 40 نفر کارشناسان آن شرکت خواسته شد صرفاً روابط میان عوامل احصاء شده را مشخص نمایند و در نهایت این عوامل در چهار سطح دسته بندی گردید.

رویه قضایی در نظام حقوقی ایران، علی رغم آنکه به عنوان منبع رسمی حقوق شناخته نمی شود، در عمل نقشی بنیادین در رفع ابهام ها، تکمیل خلأهای قانونی و افزایش پیش بینی پذیری تصمیمات قضایی ایفا می کند. این پژوهش با رویکردی تطبیقی، جایگاه و کارکرد رویه قضایی در ایران را با دو نظام برجسته حقوقی یعنی فرانسه (نمونه حقوق نوشته) و انگلستان (نمونه کامن لا) بررسی می کند. در فرانسه، رویه قضایی اگرچه ظاهراً نقش تقنینی ندارد، اما در عمل با تفسیر خلاق و انتزاعی، به تکامل قواعد حقوقی کمک می کند. در مقابل، در انگلستان، نظام کامن لا مبتنی بر قاعده سابقه است و آراء قضایی ستون اصلی شکل گیری قواعد حقوقی به شمار می آیند؛ امری که بیشترین درجه پیش بینی پذیری را فراهم می سازد. یافته ها نشان می دهد که ایران، برای ارتقای کارآمدی نظام حقوقی، نیازمند تقویت نهاد نقد رأی، شفاف سازی انتشار آراء و پذیرش نقش عملی رویه قضایی در تفسیر قانون است. مقایسه تطبیقی نشان می دهد که بهره گیری نظام مند از رویه قضایی می تواند به افزایش انسجام، ارتقای کیفیت آرای دادگاه ها و توسعه اعتماد عمومی منجر شود.

این پژوهش به تحلیل و تبیین نظام اخلاق قضایی در اندیشه آیت الله محمد یزدی (ره) می پردازد؛ نظامی که بر پایه ی مبانی قرآنی، روایی و سیره ی علوی شکل گرفته و عدالت را در پیوند با تقوا و فضیلت های نفسانی تفسیر می کند. آیت الله یزدی قضاء را نه صرفاً نهادی حقوقی، بلکه منصبی الهی و امانتی الهی در زمین می داند که اساس آن بر عدالت، امانت و رأفت استوار است. وی در مجموعه مباحث اخلاق قضاء، سه بعد برای اخلاق قاضی برمی شمارد: بُعد فردی (تزکیه نفس، آرامش درونی و پرهیز از خشم و طمع)، بُعد حرفه ای (استقلال رأی، دقت در تحقیق، رعایت مساوات و ادب در محاکمه) و بُعد اجتماعی (حمایت از مظلوم، مقابله با ظالم و حفظ کرامت انسانی). در نگاه او، قاضی عادل کسی است که میان اجرای عدالت و حفظ آبروی انسان تعادل برقرار سازد و در صدور حکم، خدا را ناظر خویش بداند. این مقاله با روش توصیفی تحلیلی و با استناد به منابع اصلی آیت الله یزدی، کوشیده است ضمن تبیین مبانی نظری اخلاق قضاء، الگوی عملی تربیت قاضی عادل را بر اساس آموزه های اسلامی ارائه کند. نتیجه تحقیق نشان می دهد که اخلاق قاضی در اندیشه یزدی، شرط تحقق عدالت الهی و سلامت دستگاه قضاء در نظام اسلامی است.

ایجاد سازمان های منطقه ای، یکی از مهمترین ابزارهای بسط توسعه اقتصادی و تجاری کشورهای هم سود است. گسترش روابط اقتصادی نیازمند بکارگیری ابزارهای گردش ثروت یعنی، قراردادهای تجاری بین المللی مانند بیع، حمل و نقل و بیمه میان کشورهای هم پیمان است. در صورت بروز اختلاف در اجرای قراردادهای یاد شده، امکان مراجعه به دادگاه های هر یک از کشورهای ذینفع، راه حل سنتی و البته نه چندان کارآمد است. در مقابل، گرایش روزافزون بازرگانان به درج شرط انتخاب دادگاه در قراردادها و توافق بر صلاحیت یکی از دادگاه های صالح و حتی ناصالح، شیوه ای نسبتاً نوین و کارآمد است. لیک، پرسش آنست که کدام سازمان های منطقه ای در به رسمیت شناختن این عرف تجاری گام برداشته اند؟ همچنین، اسناد این سازمان ها چه شرط یا شرایطی را برای اعتبار توافق زبریاد و صلاحیت قضایی ناشی از آن پیش بینی کرده اند؟ در نهایت، راه حل اسناد منطقه ای در صورت وقوع تعارض منابع با یکدیگر چیست؟ واقعیت آن است که بیشتر سازمان های مستقر در قاره اروپا و آمریکا به پذیرش توافقات کتبی یا الکترونیکی در زمینه انتخاب دادگاه روی آورده اند و آن را موجد صلاحیت انحصاری دادگاه منتخب می دانند. شناسایی جایگاه صلاحیت توافقی می تواند الگوی مناسبی برای آن دسته از سازمان های منطقه ای باشد که کشور ایران به عضویت آنها درآمده است. گذشته از این، شناسایی اسناد معتبر در این حوزه، دادگاه های ایرانی را در صورت رویارویی با دعاوی اجرای آرای خارجیِ مبتنی بر صلاحیت توافقی یاری رسان است.

این تحقیق به بررسی و مقایسه مفاهیم و آثار بطلان نسبی و عدم نفوذ در حقوق ایران و فرانسه می پردازد. در حقوق ایران، مفهوم عدم نفوذ بیشتر در شرایطی که عقد فاقد رضایت معتبر است، به کار می رود و این عقد تا زمانی که طرفین آن را تأیید نکنند، فاقد اثر است. در مقابل، در حقوق فرانسه، بطلان نسبی به عقدی اطلاق می شود که با وجود داشتن آثار قانونی از ابتدا، در صورت درخواست یکی از طرفین، قابلیت ابطال دارد. تفاوت های کلیدی بین این دو مفهوم در نحوه اعمال آثار حقوقی آن ها و نحوه اصلاح عقد پس از تشخیص نقص موجود در آن است. این مقاله به تحلیل دقیق این دو مفهوم و تطبیق آن ها با قوانین ایران و فرانسه می پردازد. در نهایت، ضمن تبیین این تفاوت ها، پیشنهادهایی برای انطباق مقررات حقوقی ایران با نهاد بطلان نسبی در نظام حقوقی فرانسه ارائه می شود.

تمایز میان هوش طبیعی و هوش مصنوعی یکی از دغدغه های مهم هوش پژوهان می باشد. سازندگان هوش مصنوعی در پرتو پیشرفت دانش عصب شناسی و نیز علوم شناختی، و نیز در پرتو نظریات مطرح در فلسفه ذهن، با یک نگاه کارکردگرایانه و نیز رفتارگرایانه، درصدد شبیه سازی ساختار و عملکرد مغز انسان هستند. از سوی دیگر، نفس پژوهانی همچون ابن سینا در علم النفس فلسفی خود به تحلیل تمایزات هوش طبیعی انسان با هوشمندی مصنوعی پرداخته اند. نفس انسانی به عنوان سرچشمه هوشمندی و حیات انسان، دارای توانایی های ادراکی و تحریکی گوناگونی است که به منزله لشکریان نفس به شمار می آیند. پرسش اصلی پژوهش حاضر آن است که از دیدگاه ابن سینا، امتیازات برجسته هوش طبیعی از هوش مصنوعی چیست؟ در این پژوهش تلاش شده در پرتو روش عقلی-تحلیلی، به این پرسش پاسخ داده شود. در سنجش میان هوش مصنوعی و هوش طبیعی، میان سه گونه هوش مصنوعی ضعیف، متوسط و قوی، تفکیک شده است. نتایج حاصل بیانگر نُه تمایز اصلی میان این دو گونه هوش از منظر ابن سینا است: خلاقیت و آفرینندگی، ترکیب گری مزجی، حیث التفاتی، تمرکز بر روی ساحتی خاص، خودآگاهی و خود یابی، تکامل درونی هوش طبیعی، قوه نزوعیه شوقیه، اخلاق مندی، قدرت بر یادآوری و استذکار. با توجه به تمایزات مطرح میان هوش مصنوعی و هوش انسانی از جهت مسئولیت حقوقی، شایسته است میان دو وضعیت کنونی و وضعیت آینده هوش مصنوعی تفکیک نمود. با توجه به وضعیت کنونی، هوش مصنوعی فاقد اراده حقوقی است و تنها بر تئوری ابزار گرایی حقوقی می توان تاکید نمود. اما با توجه به آینده هوش مصنوعی، در فرض تحقق ویژگی های موجود نفس مند، می توان برای آن مسئولیت حقوقی تصور کرد.

برنامه های توسعه در ایران طی دهه های گذشته به عنوان یکی از ابزارهای اصلی سیاستگذاری میان مدت به کار گرفته شده اند، اما بررسی عملکرد آن ها نشان می دهد که به رغم صرف منابع گسترده، دستیابی به اهداف توسعه ای با چالش های ساختاری مواجه بوده است. این مقاله با رویکردی تحلیلی و حقوقی، لایحه برنامه هفتم توسعه را بررسی می کند و نشان می دهد که بخش قابل توجهی از احکام آن فاقد انسجام مفهومی، سازوکار اجرایی روشن و جایگاه حقوقی مشخص است. تحلیل محتوای لایحه حاکی از تداخل احکام برنامه ای با قوانین دائمی، ضعف در تعیین متولیان اجرا، فقدان شاخص های سنجش پذیر، و کمبود سازوکارهای نظارتی است. همچنین، تناقض میان تقویم سیاسی و تقویم برنامه ای، نبود ظرفیت نهادی کافی، و عدم آمادگی ساختار مالی کشور برای اجرای بودجه ریزی میان مدت، اجرای احکام برنامه را با تردیدهای جدی روبه رو می کند. یافته های پژوهش تأکید می کند که برای ارتقای کارآمدی نظام برنامه ریزی در ایران، اصلاحات حقوقی، تقویت نهادهای اجرایی و ایجاد سازوکارهای ارزیابی مستمر ضروری است. بدون این اصلاحات، خطر تکرار چرخه ناکامی برنامه های پیشین همچنان محتمل خواهد بود.

زمینه و هدف: حق آموزش، از اساسی ترین حقوق بشر بوده که در قالب نسل دوم حقوق بشر در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به رسمیت شناخته شده و دولت ها را ملزم به تحقق آن نموده است. کیفیت آموزش، یکی از عناصر این حق، راه کاری جهت تحقق دیگر عناصر مانند عدم تبعیض و همگانی بودن و تحقق اهداف این حق است. نظریه تأخر فرهنگی، بیان گر عدم تطابق جنبه های مادی و معنوی فرهنگ است که منتهی به کاهش کیفیت آموزش، به دلیل عدم تأمین اهداف این حق می باشد. هدف این پژوهش بررسی اصل کیفی بودن بودن آموزش و تبیین آن با نظریه تأخر فرهنگی و تطبیق آن با قوانین ایران است تا مشخص شود که این نظریه، تا چه حدی می تواند توجیه کننده اصل کیفی بودن آموزش در ایران باشد. مواد و روش ها: این پژوهش، کتابخانه ای و اسنادی، با بهره گیری از کتب، مقالات، مقررات داخلی، اسناد بین المللی و حقوق فرانسه، به روش استدلالی و تحلیلی-توصیفی بوده و پژوهشی کاربردی است. ملاحظات اخلاقی: کلیه اصول اخلاقی حاکم در پژوهش، در نگارش این مقاله رعایت شده است. یافته ها و نتیجه گیری: قوانین ایران، اصل کیفیت آموزشی را مورد توجه قرار داده اند، اما در مواردی این اصل به طور کامل رعایت نشده است. در این راستا، به مقررات کشور فرانسه نیز به عنوان نمونه ای از قوانین خارجی مورد مقایسه استناد می شود. یافته ها بیان گر این است که یکی از ابعاد نظریه تأخر فرهنگی، اصل کیفی بودن آموزش می باشد، گرچه این اصل، در قوانین داخلی و اسناد بین المللی مورد پذیرش قرار گرفته اما این حمایت، همه جانبه و کارا نبوده و در مواردی، این اصل مورد توجه قرار نگرفته است.

این مقاله با رویکردی میان رشته ای در پی تبیین این گزاره است که پرونده کرسنت فراتر از یک اختلاف صرفاً حقوقی، به آزمونی برای سنجش کفایت ارتباطی و مشروعیت حکمرانی انرژی در ایران بدل شده است. بر پایه تحلیل اسنادی آرای داوری، گزارش های بین المللی (از جمله GAR و Fitch)، داده های رسانه ای داخلی (ایرنا، ایسنا، فارس) و شبکه های اجتماعی فارسی، نشان داده می شود که واگرایی میان روایت حقوقی و روایت رسانه ای درباره کرسنت، به تولید ابهام معنایی، فرسایش اعتماد نهادی و افزایش ریسک سیاسی در بخش انرژی منجر شده است. یافته ها حاکی است که بخش بزرگی از بازنمایی رسانه ای پرونده دارای خطاهای حقوقی است و افکار عمومی، در غیاب دسترسی به متن رأی، آن را عمدتاً «نماد فساد» تلقی می کند. همچنین، ترس از تکرار تجربه کرسنت در میان مدیران نفتی، به نوعی فلج اداری در امضای قراردادهای جدید انجامیده است. در بخش پایانی، مقاله با الهام از تجارب نروژ، مالزی و امارات، پیشنهاد ایجاد «نظام روایت ملی انرژی» (NREN)، ثبت عمومی دعاوی بین المللی و تشکیل کمیته مشترک رسانه و حقوق انرژی را به عنوان پیش شرط گذار از حکمرانی واکنشی به حکمرانی ارتباطی مطرح می کند.

انسان های دارای معلولیت، عمده ترین اقلیت جامعه بشری به حساب می آیند. اما علیرغم جایگاه اسلامی، بین المللی و داخلیِ اصول بنیادین حقوق انسانی؛ نظیر حیثیت ذاتی انسان و برابری، این گروه در استیفای حقوق خویش نسبت به سایرین، با محرومیت مواجه بوده اند که ضرورت اقدامات مؤثر برای تضمین حقوق آنان، بحث «تبعیض مثبت» را مطرح کرده است، به نحوی که در اسناد بین المللی، همانند موازین اسلامی و قوانین داخلی، این عنصر به مثابه مبنایی حمایتی عمل می کند. پرسش اصلی نوشتار این است که تبعیض مثبت به عنوان مبنای حمایتی، چه آثار و پیامدهایی در تضمین و حمایت از حقوق معلولان در نظام داخلی و بین المللی دارد؟ این مقاله با روش توصیفی-تحلیلی منتج به این یافته است که تبعیض مثبت به دلیل برخورداری از جایگاه عقلانی و فطری، مشروعیت بخش و عامل مهم شناسایی حقوق حمایتی برای افراد دارای معلولیت می باشد. اصلی ترین تأثیر حقوقی تبعیض مثبت، به رسمیت شناختن این عنصر در قوانین داخلی و اسناد بین المللی می باشد تا معلولان از حقوق خود و مشارکت اجتماعی برابر با سایر شهروندان بهره مند گردند که در این راستا کنوانسیون حقوق افراد دارای معلولیت مصوب 2006 و قانون حمایت از حقوق معلولان مصوب 1397 مجلس شورای اسلامی، به عنوان نماد تأثیرپذیری از تبعیض مثبت در حمایت از معلولین محسوب می شوند. البته شایان توجه است که اقدامات داخلی از جهت الزام، از پشتوانه اجرایی قوی تری نسبت به عرصه بین المللی برخوردار است. با این همه باید اذعان کرد که در ادبیات حقوقی کشور ما در خصوص تبعیض مثبت برای افراد توان خواه نظریه پردازی جامعی صورت نگرفته است.

هدف پژوهش حاضر تبیین ماهیت مطلوب شفافیت پارلمان و چالش های نظری آن در حقوق اساسی ایران معاصر، براساس یافته های فلسفی حقوق مدرن، در نسبت با فقه قانون اساسی بود. روش پژوهش کیفی بوده، و فلسفه تحلیلی در حقوق معاصر، در پاسخ به اینکه حق شفافیت چگونه در دسترس قرار می گیرد، معتقد است که امکان داشتن اطلاعات کافی برای چهار پاسخ در حوزه عمومی، مساوی با تضمین شفافیت است: تصمیم گیرندگان چه کسانی هستند؟ چگونه انتخاب می شوند؟ براساس چه اصولی تصمیم گیری می کنند؟ و منفعت تصمیم های اتخاذ شده، نصیب چه گروه یا افرادی می شود؟ بر این اساس، در پارلمان کاملاً شفاف، باید در تضمین این سوالات موارد ذیل سامان یابد: شفافیت فرآیندها و نحوه تصمیم گیری ها، شفافیت اولویت ها و سیاست ها، شفافیت اسناد و گزارش ها، دسترسی سمعی - بصری و تعاملی به آراء اعضای پارلمان و دسترسی فناورانه به داده ها، شفافیت املاک و هزینه های نگهداری و هزینه منابع انسانی، تراکنش های مالی اعضاء و هزینه های اداری، شفافیت در خصوص مهمانان و هزینه های جاری، هزینه مناسبت ها، وقایع و مسافرت ها، شفافیت اطلاعات اعضاء، شفافیت دادرسی های پارلمانی و شکایت ها. انتقادات یا به تعبیری چالش های فکری در اینکه این سطح فلسفی می تواند برای عملیات قانونگذاری مفید باشد، از طرف برخی مکاتب انتخاب عمومی و اقتصاد رفتاری مطرح شده است، که معتقد است: شفافیت سبب دور شدن از تصمیمات تخصصی و جذب شدن در جریان های ذی نفع و عوام گرایی افراطی می شود و از سویی اجرای شفافیت بسیار پرهزینه و کم فایده است. پاسخ انتقادی به چالش مذکور معتقد است که اولاً، گرچه همه حق های سیاسی بسیار پرهزینه هستند، اما اصولاً نمی توان ضرورت آن را برای جامعه نفی کرد. از سویی، گرچه امکان عوام گرایی افراطی وجود دارد، اما شفافیت دقیقاً می تواند با تضمین های حرفه در نحوه اجرا و براساس اصول فلسفی پایه خود، اساساً در مقابل مهم فوق قرار گیرد و مانع عوام گرایی شود. در حقیقت انتقاد مذکور بیش از انتقاد قطعی در نهی شفافیت، یک توجه به تضمین ابعاد شفافیت فلسفی است. همچنین عقد بیعت به جهت کارکرد و هدف (تأمین مقبولیت و مشروعیت برای نمایندگی سیاسی) با نظریه نمایندگی در حقوق عمومی که مبنای پارلمان در حقوق مدرن تلقی می گردد، موازی محسوب می شود. یکی از لوازم ضروری در فلسفه حقوق اسلامی در این عقد، عدم وجود غرر در اعمال ولایت است، و ولی مکلف است در اعمال ولایت، حدود و کیفیت اعمال ولایت خود را شفاف نماید. از سویی در اِعمال حکمرانی در امر عمومی در اسلام، رعایت غبطه از امور فوری و ضروری است که شارع به هیچ عنوان راضی به ترک آن نبوده و غبطه در عقد ولایت، در موارد متعددی برای شفافیت ضرورت دارد و لذا فلسفه حقوق اسلامی می تواند متضمن امر شفافیت پارلمان باشد. از سویی، اصالت گرایی تفسیری که تفسیر متن قانون اساسی را با توجه تأمین نظر مجلس موسسان می داند، با بررسی متن قانون اساسی نشان می دهد که قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز موید امر شفافیت است. نتیجه بررسی احکام پیش بینی شده در طرح قانونی نیز نشان می دهد که در صورت تصویب احکام مذکور، قادر به شفافیت مجلس شورای اسلامی نخواهد شد و احکام متعددی از شفافیت در این طرح ناکامل و مغفول مانده است.

سیالیت انتظار و نیاز شهروندانِ جامعه سیاسی و چالش کیفیت و حجم ارائه خدمات به آن ها از سوی بخش دولتی و خصوصی، زمینه ساز پیدایش نظارت بر نحوه خدمت رسانی شده است. سامان دهی این فعالیت های خدماتی، مستلزم تبعیت آنان از الزاماتی است که تحت عنوان اصول حاکم بر ارائه خدمت شناخته می شوند. هم چنین اهمیت استمرار خدمت رسانی جهت حفظ نظم اجتماعی و تأمین رفاه عمومی اقتضا دارد این گونه خدمات به نحو مستمر و به شکل مساوی به تمامی شهروندان اختصاص یابد. از همین روی، وجود نهادی جهت تطبیق اصول حاکم بر ارائه خدمت عمومی با صورت ارائه شده خدمات ضروری به نظر می رسد. به سبب اهمیت این مفهوم در حقوق اداری و نظارت بر آن، اصول ارائه خدمت عمومی و رویکرد دیوان عدالت اداری به عنوان یکی از مهم ترین نهاد های نظارت بر ارائه خدمات، موضوع مطالعه این نوشتار قرار گرفته است. بررسی این اصول که شامل اصل تساوی شهروندان در برخورداری از خدمات عمومی، استمرار ارائه خدمت، انطباق خدمات با نیازهای عمومی، تقدم منافع جمعی بر منافع فردی و رایگانی خدمات عمومی هستند، در آرای دیوان عدالت اداری نشان گر رویه ای مبتنی بر تبعیت دیوان از این اصول حقوق اداری است.

احکام پیشینی قانون نمی توانند کلیه وضعیت های ممکن در آینده را پیش بینی و تنظیم کنند، علاوه بر آن قانون از کلمات تشکیل شده و کلمات بافتی باز دارند؛ به این معنی که همواره مستعد تفاسیر و برداشت های متفاوت هستند. این موضوع نقش قضات را در تعیین محتوای قاعده حقوقی بسیار حیاتی کرده است. در مبانی نظام حقوقی ایران این نقش چگونه قابل ارزیابی است؟ فراتر از آن، جایگاه قضات در خلق قاعده حقوقی یا به بیان دقیق تر نقش آنها در تقنین چیست و این جایگاه چه نسبتی با مبانی حقوق عمومی و ملاحظات معطوف به تفکیک قوا دارد؟ پژوهش توصیفی تحلیلی حاضر تلاش کرده است در پاسخ به پرسش های مذکور چارچوب مفهومی تقنین قضایی را در پرتو نظریه «واقع گرایی حقوقی» بررسی کرده و حدود مشروع تصرف قضات را در تولید قاعده حقوقی از منظر حقوق عمومی تحلیل کند. این تحلیل از یک سو مستلزم تبیین نسبت فقه و شریعت با قضاوت و قانونگذاری است و از سوی دیگر نیازمند سنجش نسبت نظام حقوقی ایران با یکی از مکاتب مدرن فلسفه حقوق یعنی مکتب «واقع گرایی حقوقی» است. براساس یافته های پژوهش، از نظر تاریخی «قاضی مجتهد» مرجع اِعلام و اِعمال قاعده حقوقی بوده و همین امر شباهت هایی را میان نقش قاضی در نظریه فقهی با نقش قاضی در مکتب «واقع گرایی حقوقی» ایجاد می کند، هرچند در حال حاضر جایگزینی اجتهاد فردیِ قضات با اراده نمایندگان در قوه مقننه، صورت بندی جدیدی در اصول بنیادین نظام حقوقی به وجود آورده است.  

در این مقاله به روش تحلیلی – توصیفی به بررسی رای شعبه اول دیوان عالی کشور پرداخته خواهد شد که مطابق آن؛ «اگرچه زوج دلیلی بر ادعای ترک اعتیاد ارائه ننموده است حتی برفرض صحت ادعای ترک اعتیاد، این امر مسقط حق ایجاد شده برای زوجه در اعمال وکالت تفویضی ضمن العقد نکاح زوج به زوجه برای طلاق با توجه به بند 7 از شروط مذکور ذیل قسمت ب عقدنامه مورد توافق طرفین نمی گردد.» توضیح آنکه بر طبق بند ۲ تبصره ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، قانونگذار به زوجه حق داده است که با شرایطی (خلل به اساس زندگی خانوادگی و عدم ترک) با اثبات اعتیاد شوهر به مواد مخدر یا مشروبات الکلی از طریق عسر و حرج بتواند علی رغم مخالفت زوج طلاق بگیرد. درحالیکه، اگر زوج شروط چاپی سند ازدواج به خصوص شرط شماره ۷ را امضاء نموده باشد (ابتلای زوج به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه بر اساس زندگی خانوادگی خلل آور و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد)، مسیر زوجه برای طلاق هموارتر است (عدم نیاز به الزام به ترک و بررسی صحت آن) چراکه شرط مزبور سبب ایجاد شرط نتیجه و ایجاد حق مکتسب برای زوجه می گردد. در بررسی حاضر، ضمن تایید استدلال رای مزبور به بررسی رویه قضایی در این موضوع و اشاره به مفهوم حق مکتسب، پرداخته شده است.