گفتمان فلسفه فقه (مقاله علمی وزارت علوم)

فلسفه فقه در جایگاه دانشی نوپا در جامعه علمی و حوزوی، اهمیّت خاصّی دارد و بر همه فقیهان دوران معاصر لازم است تا در این وادی جدید گام نهند و پرسش‏های مهمّ آن را پاسخ گویند؛ زیرا بخش مهمّی از مشکلات فقهی و حقوقی نظام اجتماعی‏ ما مرهون این چالش‏ها است. ما در صدد آنیم تا به پاره‏ای از چالش‏های فلسفه فقه در این نوشتار بپردازیم؛ ولی پیش از آن، به‏کلیّاتی در باب فلسفه فقه اشاره می‏کنیم؛ از این رو، این نوشتار در دو بخش چیستی فلسفه فقه و چالش‏های فلسفه فقه تنظیم شده‏ است به امید آن که گام‏های بزرگ‏تری در این حوزه برداشته شود.

أ. چیستی فلسفه فقه (برای اطّلاع بیش‏تر، ر.ک: فصلنامه نقد و نظر، سال سوم، شماره چهارم، ص 113 ـ 1، گفت‏وگوهای فلسفه فقه، نوشته مصطفی ملکیان و ناصر کاتوزیان، علی عابدی‏ شاهرودی، صادق لاریجانی، انتشارات دفتر تبلیغات، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی).

1. فلسفه‏های مضاف، دانش‏هایی هستند که با نگاه درجه دوم و تاریخی، به مبانی نظری و تحلیلی پدیده‏ها پرداخته،جنبه‏های وصفی و توصیه‏ای آن را مشخّص می‏سازند اعمّ از این که این پدیده‏ها از سنخ علوم باشند، مانند فلسفه فیزیک، فلسفه‏ علوم اجتماعی، فلسفه علم اخلاق و فلسفه حقوق یا از سنخ علم نباشند؛ مانند فلسفه زبان و فلسفه هنر.

نکته قابل توجّه این که نباید اصطلاح فلسفه در فلسفه‏های مضاف را با فلسفه به معنای متافیزیک و هستی‏شناسی یکی‏ دانست و ویژگی‏ها و احکام یکسانی برای آن‏ها قائل شد. فلسفه‏های مضاف در جایگاه علوم درجه دوم به تأمّلات نظری وعقلانی درباره پدیده‏های علمی یا غیر علمی می‏پردازد. بر این اساس، باید خود را به اصول حاکم بر موضوع و مضافُ‏الیه مقیّد سازند؛ یعنی فلسفه فقه برخلاف فلسفه مطلق و متافیزیک که بدون پیش‏فرض و بی‏طرفانه به بیان احکام و عوارض موجود بماهو موجود اقدام می‏کند، باید به اصول حاکم بر گزاره‏های فقهی و فعّالیت فقیهان پایبند باشد.

نکته قابل توجّه دیگر این که فیلسوفان فقه نباید به مضافٌ‏الیه خود فقط نگرش تاریخی داشته باشند؛ بلکه باید به گونه‏ای، حوادث فقهی در ادوار گذشته را بررسی کنند که در کشف معیارهای واقعی و جنبه‏های توصیه‏ای چاره‌ساز باشد.

2. فلسفه فقه در جایگاه یکی از فلسفه‏های مضاف و علوم درجه دوم، به مبانی نظری و تحلیلی درباره فقه می‏پردازد و مبادی‏ تصوّری و تصدیقی و روش شناختی آن را تنقیح می‏کند. به عبارت دیگر، فلسفه فقه یا علم‏شناسی فقه دانشی است که در مقام ‏علم ناظر، به فقه نظر می‏کند و به تحقیق موضوع، محمول، مسائل، مبادی، مقدّمات، غایات، طرق روش شناختی فقه وارتباطهای آن با علوم و پدیده‏های دیگر می‏پردازد و نیز به عبارت دقیق‏تر، فلسفه، دانشی است که به مبانی نظری فقه به معنای‏ مجموعه گزاره‏هایی که موضوعش، فعل انسان مکلّف، و محمولش احکام تکلیفی و وضعی است، می‏پردازد.

برخی از محقّقان، فقه را به معنای فعّالیت جمعی فقیهان معنا کرده‏اند اعمّ از این که فعّالیت جمعی و جاری فقیهان در تمام‏ طول تاریخ و ادوار گذشته و حال بررسی یا این که فقط به فعّالیت جمعی فقیهان حاضر توجّه شود. هر چه دایره فقه به معنای‏ فعّالیت جمعی فقیهان گسترده‏تر شود، دامنه فلسفه فقه نیز وسیع‏تر خواهد شد.

3. تحقیقات فلسفه فقه و مسائل آن که ذیل این نوشتار خواهد آمد، در فقه و مسائل فقهی و فعّالیت فقیهان تأثیر فراوانی‏می‏گذارد؛ برای نمونه، حدّاکثری یا حدّاقلی دانستن فقه یا ارائه نظریه در باب چیستی حکم، در فقه الحکومه و نیز اجتماع امر ونهی مؤثّر است؛ چنان که فلسفه فقه نگاه نقّادانه به فقیه عطا می‏کند و در کشف کاستی‏ها و راه حلّ آن به او مدد می‏رساند؛ افزون ‏بر این که ایضاح مبادی تصوّری علم فقه و اثبات مبادی تصدیقی آن را به‌عهده دارد.

4. مسائل فلسفه فقه به طور عمده به دسته‏های ذیل تقسیم‏پذیر است:

أ. چیستی فقه به لحاظ موضوع و محمول و گستره فقه‏

أـ1. پرسش‏های موضوع‏شناسی فقه: آیا موضوع فقه، افعال انسان مکلّف است یا افعال انسان محق؟ آیا مطلق افعال ‏انسان است یا افعال برخی از انسان‏ها؟ آیا اشیا نیز موضوع فقه قرار می‏گیرد؟ حقیقت فعل مکلّف چیست؟ آیا نیّت و انگیزه وپیامدهای فعل نیز موضوع احکام فقهی قرار می‏گیرد؟ آیا تمام اعمال انسان اعمّ از افعال ظاهری و باطنی، اعمال فردی واجتماعی در موضوع فقه جای دارند؟ موضوع بالذّات و موضوع‏های بالعرض فقه چیست؟ آیا شرط فعل بودن، ارادی بودن آن‏ است؟ آیا موضوع فقه در ادوار گوناگون تفاوت می‏یابد؟ برای نمونه، برخی از نویسندگان بر این باورند که علم فقه، علمی‏ ظاهربین است؛ یعنی به ظواهر اعمال و اعمال ظاهره کار دارد. حتّی اسلام آوردن زیر شمشیر را هم، اسلام می‏شمرد. جامعه ‏فقهی لزوماً جامعه‏ای دینی نیست (سروش، 1379: ش 46، ص 21). همین مؤلّف در مقاله‏ای دیگر می‏نویسد:

فقه متکفّل اعمال ظاهر یا ظواهر اعمال است؛ خواه در عبادات، خواه در معاملات؛ یعنی در عرصه اعمال عبادی فردی و معاملات و روابط اجتماعی سخن فقه، از حدّ ظواهر در نمی‏گذرد و فقیه علی‌الاصول به بیش از ظاهر نظر ندارد (سروش، 1375: ص 366).

آیا فقه فقط به اعمال ظاهری نظر دارد؟ آیا گستره فقه شامل اعمال باطنی نمی‏شود؟ پاسخ نگارنده منفی است؛ زیرا بخش‏ مهمّی از فقه به مباحث نیّت اختصاص دارد و به تعبیر مرحوم محمّد تقی اصفهانی، اگر فقه را به اعمال جوارح مختص کنیم، بسیاری از مباحث فقهی از جمله مباحث نیّت و ... از دایره فقه خارج می‏شود (اصفهانی، بی‏تا: ص 3). شرط صحّت اعمال ‏عبادی و برخی از اعمال معاملاتی، به نیّت و قصد قربت مشروط است؛ افزون بر این که ظاهر بینی بخش مهمّی از فقه و توجّه به ‏اعمال ظاهری انسان‏ها، از اقتضائات مسائل سیاسی و اجتماعی است؛ زیرا انسان‏ها با نیّت و درون افراد سر و کار ندارند؛ به‏همین دلیل یا باید روابط اجتماعی و فردی انسان‏ها بدون حکم رها شوند یا بر اساس ظواهر آن‏ها حکم صادر شود.

مؤلّف مقاله مذکور با بیان این ویژگی و ویژگی پیشین در صدد آن است که فقه را در مقابل عرفان قرار دهد و ظاهربینی فقه را نقص، و باطن بینی عرفان را کمال معرّفی کند؛ در حالی که علوم با یک‏دیگر تقابلی ندارند؛ بلکه مکمّل یک‏دیگرند و به تعبیرفیض کاشانی در المحجة البیضاء، فقه مقرّبات و مبعدات و طاعات و معصیت‏ها را می‏شناساند و مقدّمه سلوک و تخلّق به اخلاق‏الهح و شرط تقرّب به خداوند و فتح ابواب ملکوت را فراهم می‏سازد و عارفان حقیقی (نه جهله از صوفیه) با بیان تثلیث‏ شریعت، طریقت و حقیقت خواسته‏اند مردم را به اجرای احکام فقهی تا پایان حیات دنیایی بخوانند و آن را مقدّمه رسیدن به‏حقیقت معرّفی کنند؛ افزون بر این که هر دانشی، از موضوع، غایت، روش و مسائل خاصّی تشکیل شده است. اگر به فرض، موضوع فقه، اعمال ظاهری، و موضوع عرفان، اعمال باطنی انسان‏ها باشد (آملی، 1372)، نقص و کمال این علوم شمرده ‏نمی‏شوند؛ بلکه کمال و جامعیت دین را می‏رساند که به زوایای گوناگون انسان پرداخته است.

مستشکل محترم، مکرّر می‏گوید، جامعه فقهی، لزوماً جامعه دینی نیست. پرسش ما این است که آیا حذف فقه از جامعه وانکار ضرورت‏های فقهی که در مقاله «فقه در ترازو و کتاب بسط تجربه نبوی» بر آن اصرار می‏ورزد، جامعه را دینی می‏کند. آیا صدف خواندن و بی‏اهمیّت و قصد جدّی ندانستن شارع در باره احکام فقهی، شرعیت حکومت را تضمین می‏کند؟ البتّه فقه، شرط کافی برای جامعه دینی کمال یافته نیست و به اخلاق و عقاید و سایر ابعاد دین نیازمند است؛ ولی شرط لازم برای دینداری‏ دینداران و جامعه دینی است؛ زیرا توجّه فقه به ظواهر، از اصولی چون اصل طهارت، حلّیت، برائت و مانند این‏ها برگرفته شده است‏ که جملگی از آیات و روایات استنباط و استخراج شده. حال اگر دکتر سروش اعتراضی دارد، با صراحت و شفّافیت به روایات ‏صادره از پیشوایان دین معترض شود که در آینده چنین خواهد کرد.

نمونه دیگر به افعال انسان مکلّف و انسان محق مربوط می‏شود. برخی ادّعا کرده‏اند علم فقه کنونی علمی تکلیف‏مدار است، نه حق‏مدار (سروش، 1379: کیان، ش 46، ص 21)، تفاوت و تقابل حقّ و تکلیف را در بسیاری از نوشته‏های خود، مبنای‏ اندیشه‏هایش قرار می‏دهد و ریشه این تقابل را در تقابل جهان قدیم و جهان جدید یا انسان قدیم و انسان جدید می‏داند و تصریح ‏می‏کند:

در جهان جدید، سخن گفتن از «حقوق بشر» دلپسند و مطلوب می‏افتد؛ چرا که ما در دورانی زندگی می‏کنیم که انسان‏ها بیش از آن که‏ طالب فهم و تشخیص تکالیف خود باشند، طالب درک و کشف حقوق خود هستند. ... انسان گذشته یا ماقبل مدرن را می‏توان «انسان‏ مکلّف» نامید و در مقابل، انسان جدید را «انسان محق».

پاسخ این شبهه چنین است:

اوّلاً حقّ و تکلیف دو مفهوم معادلاند نه متضاد. با توجّه به این که احکام فقهی بر دو قسم احکام عبادی و اجتماعی منشعب ‏می‏شود، احکام عبادی، بیانگر رابطه انسان با خداوند و در بر دارنده تکالیف انسان و حقوق الاهی است و این مطلب از پیش‏فرض‏های کلامی، فلسفی و عقلی به دست می‏آید؛ بنابراین، انسان در برابر خداوند، مکلّف، و خداوند به اعتبار این که خالق ‏انسان‏ها است، بر آن‏ها حقّی دارد؛ چنان که کمال الاهی ثبوت حقّ‌الناس بر خداوند را اقتضا می‏کند تا آن‏ها را هدایت کند و به‏ بیراهه نروند. خداوند سبحان در قرآن می‏فرماید:

حقاً علینا نصر المؤمنین (روم (30): 47).

ما من دابة فی الارض الا علی اللَّه رزقها (هود (11): 6).

احکام اجتماعی که رابطه انسان با انسان را بیان می‏کند نیز تکالیفی را در بر دارد که متضمّن ثبوت حقوقی برای طرف مقابل‏ است؛ برای نمونه، آیه اوفوا بالعقود در معاملات، برای طرفین معامله افزون بر تکلیف، حقوقی را نیز تثبیت می‏کند؛ بنابراین، دین‏، نگرشی تک بُعدی به انسان ندارد و به دلیل چند بُعدی و جامعیت، دین به انسان هم نگاه دنیایی هم نگاه آخرتی دارد. هم نگاه‏ تکلیفی، و هم نگاه حقوقی دارد. هم انسان محق، متعلّق احکام وضعیه فقهی، و هم انسان مکلّف، متعلّق احکام تکلیفیه فقهی‏ است. به عبارت دیگر، در هر حقّی سه چیز متصوّر است من له الحق یعنی صاحب حقّ و من علیه الحق یعنی مکلّف و متعلّق‏حق.

ثانیاً حقوق، مجموع قواعد و مقرّرات حاکم بر اشخاص در یک اجتماع یا چند جامعه است که ضرورت تنظیم روابط افراد یاجوامع با یک‏دیگر را اقتضا کرده، و در باب منشأ حقوق که آیا اراده مردم و احتیاج آنان به عدالت بوده است یا سعادت خواهی یا قدرت عمومی دولت یا مقوله دیگر، مکاتب فراوانی از جمله مکتب حقوق فطری، مکتب تاریخی، مکتب تحقّقی اجتماعی، ومکتب تحقّقی حقوقی تکوّن یافته است. مهم‏ترین ویژگی‏های قواعد حقوقی عبارتند از کلّی بودن، اجتماعی بودن و نظم‏ بخشیدن به روابط اجتماعی، توجّه به رفتار فرد در جامعه، نه نیّت‏های او، و الزامی بودن (کاتوزیان، ص 54)، از این ‏ویژگی‏ها به دست می‏آید که تکلیف مداری و الزامی بودن از لوازم علم حقوق شمرده می‏شود؛ پس این که مؤلّف فقه در ترازو، علم حقوق را فاقد تکالیف می‏شمارد، ناتمام است.

در فقه امامیه یکی از سه اثر قابلیت اسقاط، قابلیت نقل و قابلیت انتقال برای حقوق مطرح شده است. در فقه اسلامی، حقوق‏ در ابواب گوناگون فقه مطرح شده؛ برای نمونه:

أ. حقوق اشخاص در برابر اموال (مانند حقّ مالکیت، حقّ انتفاع، حقّ ارتفاق)؛

ب. حقوق اشخاص در برابر عقود و تعهدات (مانند حقّ عقد و حقّ فسخ)؛

ج. حقوق مربوط به مسؤولیت مدنی (مانند حقّ ضرر و حقّ ضمان که با اسبابی مانند غصب، اتلاف، تسبیب و استیفا تحقّق می‏یابد).

د. حقوق اساسی (مانند حقّ آزادی‏های مشروع، حقّ مساوات در حقوق و تکالیف، حقّ حیات، حق امنیت و مصونیت، حقّ اشتغال، حقّ مالکیت، حقّ تعیین سرنوشت، حقّ شورا و انتخاب، دادخواهی، حقّ نظارت، حقّ برخورداری از تأمین‏اجتماعی). به طور کلّی در فقه شیعه حقوق یا به اشخاص حقیقی یا حقوقی تعلّق می‏گیرد یا به عناوین فعلیه بار می‏شود. حقوق اشخاص مانند حقّ امام و مأموم (نراقی، 1405: ج 8، ص 173)، حقّ فقیران (همان: ج 9، ص 31)، حقّ الائمه‏(همان: ج 10، ص 9)، حقّ النساء (همان: ج 13، ص 83)، حقّ المسلم علی المسلم (همان: ج 10، ص 33)، حقّ‏الطفل (نجفی، 1366: ج 4، ص 33)، حقّ المجنی علیه (همان: ص 259)، حقّ المرتهن (همان)، حقّ المستمع‏(همان: ج 10، ص 233)، حقّ الجوار (همان: ج 13، ص 83)، حقّ‌المالک (همان: ج 15، ص 122)، حق المساکین‏(همان: ص 144)، حقّ الزوج (همان: ج 17، ص )، حقّ الوارث (همان: ج 17، ص 316)، حقّ المدعی (همان:ج 18، ص 311)، حقّ المستأجر (همان: ص 442)، حقّ الغانمین (همان: ج 21، ص 128)، حق البایع (همان: ج‏23، ص 71)، حقّ المشتری (همان: ج 23، ص 115)، حقّ المتعاقدین (همان: ج 24، ص 159)، حقّ الشریک‏(همان: ج 25، ص 57 و ج 26، ص 236)، حقّ الراهب (همان: ج 25، ص 105)، حقّ الغراماء (همان: ص 159 و ج‏26، ص 78)، حق المتخاصمین (همان: ج 26، ص 143)، حقّ المحتال (همان: ج 26، ص 175)، حقّ السلطان‏(همان: ج 27، ص 5)، حقّ الزارع (همان: ص 16)، حقّ العامل (همان: ص 92)، حقّ المستعیر (همان: ص‏176)، حقّ الموجر (همان: ص 312)، حقّ الموقوف علیه (همان: ج 28، ص 76).

حقوق عناوین فعلیه: حقّ المحاکمه (نراقی، همان: ج 9، ص 329)، حقّ الخمس (همان: ج 10، ص 78)، حقّ‏النفقه (نجفی، همان: ج 8، ص 142)، حقّ العمل (همان: ج 11، ص 464)، حقّ‌الجوار (همان: ج 12، ص 93)، حقّ‏الخیار (همان: ج 16، ص 57 و ج 23، ص 48)، حقّ الرجوع (همان: ج 16، ص 57)، حقّ الاستمتاع (همان: ج 17،ص 332)، حقّ الاسکان (همان: ج 17، ص 333)، حقّ القصاص (همان: ج 21، ص 214 و ج 23، ص 77)، حق‏التصرف (همان: ج 23، ص 45)، حقّ الماره (همان: ج 24، ص 135)، حقّ الرهانه (همان: ج 25، ص 105)، حقّ‏الدیانه (همان: ص 108)، حقّ الوراثه (همان: ص 108؛ همان: ج 28، ص 20)، حقّ الدین (همان: ص 135)، حقّ‏المطالبه (همان: ج 26، ص 181)، حقّ الکفاله (همان: ص 204)، حقّ الیمین (همان: ص 214)، حقّ الابقاء(همان: ج 27، ص 40)، حقّ الزکاه (همان: 46)، حقّ الخراج (همان: ص 46)، حقّ الرهن (همان: ج 28، ص‏20)، حقّ الموقوف علیه (همان: ص 76)، حقّ الشرطیه (همان: ج 31، ص 30)، حقّ المعاوضه (همان: ج 33، ص‏21).

تمام حقوق اشخاص و افعال که در ابواب گوناگون فقه جواهری مطرح شده است، برای صاحب حق، اختیار و رخصت و جواز را فراهم می‏کند و ذی‏حق را صاحب طلب و مدّعی حقوق می‏سازد و طرف مقابل را مکلّف و مسئول می‏گرداند.

ثالثاً در باب ماهیت حقوقی حق، سه احتمال است. احتمال اوّل: حق، از مقولات عرضی است. احتمال دوم: حق، از امور انتزاعی است. احتمال سوم: حق، از امور اعتباری است. شیخ محمّد حسین اصفهانی در رسالة فی تحقیق الحق و الحکم، این سه‏ احتمال را مورد تحقیق قرار می‏دهد (اصفهانی، بی‏تا: ج 1، ص 26)، و افزون بر این، احتمال دوم نیز منشأ انتزاع گوناگون‏ دارد. نخست آن که منشأ انتزاع، عقد است، دوم این که احکام تکلیفی است و سوم این که قدرت خارجی ذوالحق است. با این‏ تقسیمات روشن می‏شود که بحث حقّ و تکلیف، اوّلاً یکی از مباحث بسیار پیچیده فلسفه فقه است. ثانیاً مؤلّف فقه در ترازو فقط به یک مبنا سخن گفته و در فقه، آن نیز مورد نقد قرار گرفته است.

أـ2. پرسش‏های محمول‏شناسی فقه: حکم فقهی چیست؟ آیا مفهومی اعتباری است یا واقعی؟ آیا اقسام احکام شرعی، اعمّ از احکام وضعی و تکلیفی، ظاهری و واقعی، اوّلیه و ثانویه و حکومتی و غیره تابع مصالح و مفاسد واقعی‏اند؟ آیا احکام‏ فقهی، تابع مصالح و مفاسد ظاهری‏اند؟ آیا احکام وضعی، تابع احکام تکلیفی‏اند یا از یک‏دیگر استقلال دارند؟ برخی از نویسندگان بر این نکته تأکید می‏ورزند که علم فقه، علمی دنباله رو است؛ یعنی جامعه ساز و طرّاح و برنامه ریز نیست؛ بلکه وقتی‏ جامعه شناخته شد و شکل و صبغه خاصّی به خود گرفت، فقه، احکام آن را صادر می‏کند:

فقیهان نه توسعه آوردند، نه بیمه، نه انتخابات، نه تفکیک قوا، نه بردگی را لغو کرده‏اند و نه نظام ارباب رعیتی را ... بل در مقابل همه این‏ها موضعگیری کرده‏اند و رفته رفته به آن‏ها با اکراه رضایت دادند (سروش، همان).

مؤلّف خدمات و حسنات دین، برای این ادّعا چنین استدلال می‏کند:

فقه، مجموعه احکام است و حکم غیر از برنامه است و ما برای تدبیر معیشت به چیزی بیش از حکم احتیاج داریم؛ یعنی دقیقاً محتاج‏ برنامه هستیم و لذا فقه برای تنظیم و برنامه‏ریزی معیشت دنیوی کافی نیست. فقه، حقوق دینی است؛ همچنان که در بیرون حوزه دین و درجوامع غیر دینی هم نظام حقوقی برای تنظیم امور دنیایی و فصل خصومت وجود دارد. در جوامع دینی و در دایره نظام دینی ما به جای حقوق‏ بشری و لائیک، فقه داریم که همان کار را می‏کند ... ؛ بنابراین وقتی می‏گوییم فقه برای زندگی ما در این جهان برنامه نمی‏دهد، به این معنا است. به معنای آن است که حکم می‏دهد؛ ولی برنامه نمی‏دهد. برنامه‏ریزی، کار علم است نه کار فقه و به روش علمی نیازمند است (همو، 1375:ص 255 ـ 253).

پاسخ چنین است:

اوّلاً نباید از کارآمد نبودن فقه در یک حوزه، نقصان فقه را استنباط کرد؛ همان گونه که ناکافی دانستن شیمی در حلّ مسائل ‏فیزیکی دلیل بر نقص شیمی نیست. باید غایت و هدف فقه را سنجید که آیا فقه برای طرح و برنامه‏ریزی آمده یا کار فقه، استنباط احکام برای افعال فردی و اجتماعی مکلّفان است.

ثانیاً دین و شریعت اسلام به لحاظ جامعیت و کامل بودنش، جامعه‌ساز و طرّاح و برنامه‏ریز است؛ یعنی جهان‏بینی وایدئولوژی اسلام با توجّه به روش‏های معرفتی پذیرفته شده به ویژه خِرَد تأیید شده از ناحیه شرع می‏تواند مدینه و جامعه دینی‏ را طرح‏ریزی کند و به مرحله اجرا در آورد.

ثالثاً برنامه، مجموعه‏ای از روش‏ها و ارزش‏ها و مرکّب از احکام عقل نظری و عملی است؛ یعنی امکان ندارد در برنامه‏ای ‏احکام هنجاری (Normative) و گزاره‏های ارزشی و بایدها و نبایدها تحقّق نیابد؛ بنابراین، هر برنامه‏ای، به فقه و احکام فقهی‏ مربوط به خود نیازمند است.

رابعاً آری، بخش مهمّی از فقه، دنباله‏رو است؛ یعنی موضوع‏یابی می‏کند و با بررسی پدیده به صدور احکام آن می‏پردازد وحدیث اما الحوادث الواقعه فارجعوا فیها الی رواة احادیثنا نیز بر همین حقیقت دلالت دارد؛ ولی دنباله‏رو بودن یک بُعد از فقه، به معنای‏ طرّاح نبودن بُعد دیگر آن نیست؛ بنابراین، اسلام دستگاه و نظامی است که توان موضوع سازی هم دارد و همچنین پاره‏ای ازمباحث اصولی فقه مانند عنصر مصلحت در فقه شیعه توان موضوع سازی در نظام‏های عُقلایی را دارد. خلاصه سخن آن که فقه‏ در جامعه محقّق، دنباله‏رو است و حکم صادر می‏کند؛ برای نمونه، با بانکداری موجود مواجه می‏شود و به ترمیم آن می‏پردازد؛ ولی در جامعه غیر محقّق می‏تواند نظام و طرح جامعه دینی را ارائه دهد؛ البتّه با استفاده از بخش‏های دیگر اسلام این کار را انجام ‏می‏دهد؛ بنابراین، فقه غنای حکمی دارد و در یک رکن برنامه‏ریزی یعنی رکن ارزش‏ها نیز غنای برنامه‏ای خواهد داشت؛ برای‏ نمونه، احکام امر به معروف و نهی از منکر، برنامه‏ای عملی برای سالم سازی اجتماع است و نیز احکام فقه الدولة و فقه‏المصلحة و فقه القضاء نیز در برنامه‏ریزی‏های جزایی، حکومتی کارسازند و مسأله انتخابات نیز از اصل شورا و مشورت نیز استفاده می‏شود. شایان ذکر است که عقل آدمی و تدبیر بشری می‏تواند مصادیق گوناگونی از این احکام کلّی و نیز مدل‏های‏ کارآمد از دستورهای فقهی را استنباط کند.

پرسش دیگر محمول‏شناسی این است که آیا احکام فقهی و شرعی فقط به مصالح پنهان نظر دارد یا مصالح آشکار را نیز مورد توجّه قرار می‏دهد. پاره‏ای از نویسندگان معتقدند:

علم فقه کنونی، قائل به مصالح خفیّه در احکام اجتماعی است و همین، مایه کندی، بل توقّف حرکت آن شده است (همو، 1379: ص‏21).

مؤلّف بسط تجربه نبوی در نوشتار دیگری جهت تبیین این ویژگی می‏نویسد:

اگر این احکام را ناظر به مسائل اجتماعی و برای حلّ آن‏ها بدانیم، یعنی فقه را دنیوی کنیم، در این صورت دیگر نمی‏توانیم قائل به مصالح ‏خفیّه و غیبی در احکام شرع باشیم؛ بلکه باید صد درصد به پیامدها و گره‏گشایی‏های دنیوی آن نظر کنیم و هر جا احکام فقهی نتیجه مطلوب درحلّ مسائلی (چون تجارت، نکاح، بانک، اجاره، سرقت، قصاص، حکومت، سیاست و ...) در جوامع پیچیده و صنعتی امروز ندادند، آن‏ها را عوض کنیم و این، عین یک علم حقوق مصلحت اندیش زمینی خواهد شد که دائماً باید بر حسب مصالح بر آن افزوده یا از آن کاسته شود و این، بهترین نشانه اقلّی بودن آن است. می‏دانم که کسانی می‏گویند که جمع دو مصلحت دنیوی و اخروی در عرض هم می‏کنیم و به یک تیر دو نشانه می‏زنیم؛ لکن هیهات که این راه بن بست است (سروش، 1378: ص 90).

پاسخ این است:

اوّلاً مصلحت در لغت به معنای صلاح و شایستگی است و صلاح، ضدّ فساد، و اصلاح، نقیض افساد است (ابن منظور،1405: ج 2، ص 516 و 517، و جوهری، 1407: ج 1، ص 383 و الشرتونی، 1400: مادّه صلح)، و در اصطلاح اهل سنّت، عبارت از جلب منفعت یا دفع ضرر است (غزالی، بی‏تا: ج 1، ص 140)، و مصالح مرسله، امری مناسب با تشریع احکام درحوادث و وقایعی شمرده می‏شود که از جانب شارع، حکمی در آن باره صادر نشده است؛ به گونه‏ای که موافقت آن حکم با غرض‏ شارع رجحان داشته باشد و جلب منفعت یا دفع مفسده‏ای را تحقّق بخشد؛ البتّه غزالی از مصلحت، محافظت بر مقصود شارع را که حفظ دین، نفس، عقل، نسل و مال مردم باشد، اراده کرده، نه دفع ضرر و جلب منفعت مردم را (همان). شیعه و عدلیه‏ براساس اعتقاد به حسن و قبح ذاتی و عقلی و حکمت و عدل الاهی، احکام را تابع مصالح و مفاسد می‏داند؛ یعنی جعل احکام‏ اوّلیه وجوبی و تحریمی را براساس مصالح و مفاسد واقعی موضوعات قرار می‏دهد؛ امّا جعل احکام ثانویه و حکومتی را براساس عناوینی چون خوف، ضرر، حرج، اضطرار، مصلحت و غیره که با تشخیص عاقلان کشف می‏شود، مستقر ساخته است؛ به همین دلیل، سیره نبوی، علوی نشان می‏دهد که پیشوایان دین از مصالح اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و نظامی بهره می‏بردند و به مقتضای مصلحت جامعه، از تجارب و فنون بشری استقبال می‏کردند؛ برای نمونه می‏توان به تعلّق زکات بر عسل در زمان ‏پیامبر و اسب در دوران حکومت امام علی‏علیه السلام و برنج در عصر امام باقرعلیه السلام یا تأسیس نهادهای امنیتی و سازمان شهربانی به‏وسیله امام علی‏علیه السلام و بیعت حضرت با خلیفه اوّل و ده‏ها نمونه دیگر اشاره کرد (خسروپناه، 1380).

نتیجه می‏گیریم که مصلحت در فقه شیعه، با مصالح مرسله اهل سنّت تفاوت دارد؛ زیرا اوّلاً در فقه شیعه، منطقة الفراغی که‏ خالی از دلیل عام یا خاص باشد، وجود ندارد. ثانیاً مورد مصلحت در احکام ثانوی و حکومتی است؛ یعنی در تقدیم اهم بر مهمّ ‏و نیز مصالح عمومی و اجتماعی با تشخیص ولیّ‌امر مسلمانان بر حکم اوّلی و ثانوی نیز تقدّم می‏یابد؛ ثالثاً مصلحت در فقه ‏شیعه به دو نوع مصالح خفیه و مصالح جلیه تقسیم شده است. احکام اوّلیه براساس مصالح خفیه جعل شده است اعمّ از احکام عبادی و معاملاتی و جزایی، و اگر بر عقل آدمی، کشف مصلحت حاصل آید، دلیل بر کشف مصلحت انحصاری نیست؛ به همین‏ دلیل، هیچ گاه حکم اوّلی فی حدّ نفسه تغییر نمی‏یابد و احکام ثانویه و حکومتی براساس مصالح جلیه و آشکار به وسیله عقل‏ عاقلان و عقل نوعی جعل شده است. حاصل سخن آن که تمام احکام فقهی، تابع مصالح و مفاسدند و حُسن و قُبح عقلی و ذاتی، زیر ساختِ تفکّر اصلی هستند؛ ولی همیشه مصالح و مفاسد در احکام شرعی پنهان نیستند و مصالح جلیه و آشکار نیز وجود دارد و در صورت تزاحم مصلحت خفیّه با مفسده جلیّه قطعیه، براساس حکم حکومتی، مفسده جلیه تقدم می‏یابد (همان).

ثانیاً بسیاری از احکام فقهی اگر موردی نگریسته شوند، مصالحشان اجمالاً و تفصیلاً مختفی است، نه خفی؛ ولی اگرنظام‏مند مورد بررسی قرار گیرند، مصالحشان تا حدودی آشکار می‏شود؛ مانند حکم ارث زن در نظام حقوق خانواده در اسلام که ‏با وجوب نفقه بر مرد تبیین می‏شود.

ثالثاً وجه خفای مصالح خفیه احکام اوّلیه از روی پرده پوشی حقّ تعالی نیست؛ بلکه بدان جهت است که احکام به گونه‏ای با یک‏دیگر ترابط دارند و ابعاد بشر به نحوی گرفتار پیچیدگی‏اند که گاهی عقل بشر از درک مصالح احکام ناتوان می‏ماند.

أـ3. پرسش‏های گستره فقه: آیا فقه، غنای موضوعی و غنای حکمی دارد؟ آیا احکام حکومتی اسلام قلمروی گسترده‏ دارد؟ آیا فقه در جوامع توسعه‏ یافته و صنعتی جایگاهی دارد و در پاسخ به نیازهای حقوقی جوامع پیشرفته توانا است؟ آیا فقه به‏ همه نیازهای حقوقی و فقهی انسان پاسخ می‏دهد؟ آیا با پذیرش قلمرو گسترده فقه، جایگاه و دامنه‏ای برای اخلاق در احکام ‏ارزشی اسلام باقی می‏ماند؟ برای نمونه آیا حرمت دروغ و تکبّر، دستوری اخلاقی است یا فقهی و اصولاً معیار تمایز احکام ‏فقهی و اخلاقی چیست؟ آیا فقه، فقط حکم‏ساز است یا برنامه‏ریز، طرّاح و معمارگر نیز هست؟ آیا فقه نظام‏ساز است؛ یعنی توان‏ تدوین نظام‏های گوناگون فقهی مانند نظام اقتصادی، تربیتی و غیره را دارد؟

مؤلّف مقاله فقه در ترازو، در مقاله جامه تهذیب بر تن احیاء (ر.ک: مجله فرهنگ، بهار و پاییز 1368، ص 27)، ضمن ‏تأثیرپذیری از تعریف غزالی در احیاء علوم الدین، عهده‏دار رفع خصومت است (همو). وی در این باره می‏نگارد:

اگر این آدمیان به مسالمت و قناعت و عدالت زندگی می‏کردند و آتش خصومت نمی‏افروختند، نیازی به فقیهان پدید نمی‏آمد: «فلوتناولوها بالعدل لانقطعت الخصومات و تعطّل الفقهاء». اگر مردم در این زندگی به عدل عمل کنند، خصومت‏ها مرتفع خواهد شد و فقها بیکارخواهند ماند؛ امّا چون شهوات در میدان زندگی جولان کردند و غبار خصومات برخاست، لازم آمد که سلاطین برای ضبط و مهار و سیاست‏ مردم و فرو نشاندن آتش تجاوز و ستاندن حقّ ستمدیدگان، پای به مسند سلطنت و حکومت نهند و چون این سلاطین، خود محتاج قانون‏ بودند، به فقیهان که قانوندانان و آموزگاران سلاطین‌اند، نیازمند شدند و روی آوردند (همان: ص 28).

بدین ترتیب، فقه در بخش فقه القضاء منحصر شده است؛ در حالی که اگر مستشکل محترم به منابع فقهی مراجعه می‏کرد، تعریف دیگری از علم فقه عرضه می‏داشت. آری، غزالی در کتاب احیاء علوم الدین، برای تبیین بُعد دنیایی فقه، بخش قضای فقه را نمایان می‏سازد؛ ولی به این نکته نیز تصریح دارد که احکام نماز و روزه و حلال و حرام از معنوی‏ترین اعمالی است که فقیه بدان‏ می‏پردازد و همه فقیهان شیعه و اهل سنّت نیز علم فقه را مجموعه‏ای از گزاره‏هایی می‏دانند که از کتاب و سنّت و اجماع و عقل ومنابع فقهی، جهت بیان احکام افعال مکلّفان استنباط می‏شود.

با این تعریف، مباحث فقهی به گروه‏ها و دسته‏های گوناگون تقسیم می‏شوند فقیهان شافعی مسلک (به تبع دسته‏بندی‏ احکام و اخلاق اسلامی به چهار گروه عبادات، عادات، منجیان و مهلکان به وسیله غزالی در احیاء علوم الدین) متون فقهی ‏شافعی را به چهار گروه عبادات، معاملات، مناکحات و جنایات تقسیم، و تصریح کرده‏اند که مباحث فقه یا مربوط به امورآخرتی یا امور دنیایی است. دسته نخست برای تأمین سعادت آخرتی وضع می‏شوند و احکام عبادات را تشکیل می‏دهند ودسته دوم برای تنظیم زندگی مادّی تدوین شده‏اند و این بخش نیز بر سه قسم منشعب می‏شوند: ابواب معاملات فقه که به تنظیم ‏روابط افراد بشری با یک‏دیگر می‏پردازد و ابواب مناکحات که به قوانین جهت حفظ نوع بشر اختصاص دارند و احکام جنایی وجزایی که برای بقای فرد و نوع بشر بیان شده‏اند (ر.ک: آملی، 1377: ش 146). در فقه شیعه نیز دایره و گستره ابواب فقه ‏گسترده‏تر از چیزی است که مستشکل گمان کرده است؛ برای نمونه، سالار بن عبدالعزیز دیلمی در المراسم و قاضی عبدالعزیز بن ‏براج در مهذّب نیز احکام فقهی و شرعی را به احکام مورد ابتلای همگان یعنی عبادات، و احکام غیر مورد ابتلای همگان یعنی‏ معاملات، و آن را نیز به عقود و احکام، و احکام را به احکام جزائی و سایر احکام منشعب می‏سازد. محقّق حلّی به تبع از بزرگان‏ سلف، فقه را در شرایع الاسلام به چهار بخش عبادات، عقود، ایقاعات و احکام تقسیم کرده است (محقّق حلی، 1361: ج 1، ص6)؛ و شهید اول در قواعد و ذکری‏ نیز همین راه را می‏پیماید و احکام جزایی و قضایی را بخش اندکی از علم فقه معرّفی‏می‏کند (شهید اوّل، بی‏تا: ص 6 و 7)، چنان که میرزا محمّد حسن آشتیانی نیز فقه را به علم به احکام شرعیه تعریف کرده‏است (آشتیانی، 1363: ص 7).

شایان ذکر است علم حقوق نیز ـ چنان که مستشکل محترم تصوّر کرده ـ فقط برای رفع خصومت تدوین نشده؛ بلکه به منظور منظّم بودن اجتماع و حکومت قانون در آن و اجرای عدالت، بنا شده است (کاتوزیان، 1377: ج 1، ص 664).

بحث دیگر در ساحت گستره فقه، به قلمرو حدّاقلی یا حدّاکثری فقه اختصاص دارد. برخی مدّعی‏اند:

علم فقه، علمی اقلّی است؛ یعنی اقلّ احکامی را که برای رفع خصومت لازم است می‏دهد و لاغیر. نه این که حدّاکثر کاری را که برای اداره ‏و تدبیر زندگی لازم است، بیاموزد (سروش، 1379: ش 46، ص 21).

مؤلّف مقاله «خدمات و حسنات دین» تصریح می‏کند:

مدّعای کسانی که فقه را حلّال همه مسائل جامعه می‏دانند، صد درصد بدون دلیل است، این ادّعا که «فقه حلّال همه مشکلات است»، مبتنی بر درک نادرستی از جامعیّت دین است (همو، 274 :1375).

وی ضمن پذیرش این مطلب که فقه جزء دین است، می‏گوید:

اوّلاً فقه، همه دین نیست و مهم‏ترین رکن آن هم نیست و لذا اسلام را فقط در آئینه فقه دیدن (اسلام فقاهتی) ممسوخ کردن چهره آن‏ است. ثانیاً فقه را از حلّ مسائل حکومت ناتوان شمردن هم سخن مجملی است. آن چه من گفته‏ام، این است که همه مسائل حکومتی، مسائل‏ فقهی نیست تا فقه عهده‏دار حلّ آن باشد. به عبارت دیگر، فقه متکّفل گشودن گره‏های فقهی حکومت است، نه گره‏هایی غیر فقهی (از قبیل‏ تعمیم واکسیناسیون اطفال یا ترمیم پوشش گیاهی کشور). بخش فقه دین، کاری حدّاقلی می‏کند؛ یعنی نه طهارت فقه برای تأمین بهداشت، کامل است و نه قصاص و دیات، حدّاکثر کار لازم را برای پیشگیری از جرم انجام می‏دهند و نه خمس و زکات، حدّاکثر مالیات لازم برای گردش‏ امور حکومتند. این احکام را حتّی اگر برای دنیا هم بدانیم، باز هم باید آن‏ها را حدّاقل کاری بدانیم که برای دنیا باید کرد و لذا برای حدّاکثرش‏ باید برنامه‏ریزی عُقلایی بکنیم. از این گذشته، فقه اگر هم به فرض، حدّاکثری باشد، باز هم غنای حکمی دارد، نه غنای برنامه‏ای (همان: ص‏138 و 139).

مؤلّف بسط تجربه نبوی در تفسیر اکثری و اقلّی بودن دین می‏نویسد:

من این بینش را که معتقد است تمام تدبیرات و اطّلاعات و قواعد لازم و کافی برای اقتصاد، حکومت، تجارت، قانون، اخلاق، خداشناسی‏ و غیره برای هر نوع ذهن و زندگی، اعمّ از ساده و پیچیده در شرع وارد شده است و لذا مؤمنان به هیچ منبع دیگری (برای سعادت دنیا وآخرت) غیر از دین نیاز ندارند، «بینش اکثری» یا «انتظار اکثری» می‏نامم. در مقابل این بینش، «بینش اقلّی» یا «انتظار اقلّی» قرارمی‏گیرد که معتقد است: شرع در این موارد (مواردی که داخل در دایره رسالت شرع است) حدّاقل لازم را به ما آموخته است، نه بیش از آن‏ را. در همین جا بیفزایم که در این تعریف، هر چه از حدّاقلی فراتر رود، اکثری است؛ بنابراین، حدّ وسط نداریم. آن چه اقلّی نباشد، اکثری است‏ همین و بس (سروش، 84 :1378).

نخستین چالشی که می‏توان با نویسنده فقه در ترازو، در باب گستره فقه داشت، این است که وی، تعریف و تبیین دقیق و روشنی از مفاهیم اقلّی و اکثری ارائه نکرده و مرز کمّی و روشنی بین انتظار اقلّی و اکثری یا بینش اقلّی و اکثری عرضه نداشته ‏است و صرف این که تمام تدبیرات و اطّلاعات و قواعد لازم و کافی برای اقتصاد، حکومت، تجارت، قانون، اخلاق، خداشناسی ‏و غیره را به دین ندادن و به منابع دیگری برای سعادت دنیا و آخرت اعتبار قائل شدن نمی‏تواند تبیینی علمی برای دین حدّاقلی ‏باشد؛ به همین جهت، مؤلّف مقاله دین اقلّی و اکثری در تعریف اقلّی به اکثری و در تبیین اکثری به اقلّی تمسّک می‏جوید و می‏گوید:

آن چه اقلّی نباشد، اکثری است، و مقابل بینش اکثری، بینش اقلّی یا انتظار اقلّی قرار می‏گیرد.

نقد دوم این است که همیشه اقلّی یا اکثری بودنِ پدیده را باید به اهداف آن سنجید؛ برای نمونه، اگر دانش شیمی برای تبیین‏ عناصر و روابط میان آن‏ها تحقیق و تدوین شده است، نباید آن را در حلّ مشکلات فیزیک و مکانیک، حدّاقلی دانست؛ زیرا اصولاً علم شیمی برای چنین منظوری تحقیق نشده است؛ نتیجه آن که اقلّی و اکثری نسبت عدم و ملکه دارند. در باب دین و فقه نیز باید این نسبت را رعایت کرد؛ یعنی آیا دین و فقه اسلامی مدّعی این است که بدون توجّه به دیگر منابع معرفتی مانند عقل وشهود و تجربه و فقط با تمسّک به ظواهر کتاب و سنّت می‏توان تمام مشکلات جامعه را حلّ کرد و آیا اسلام فقاهتی مدّعی آن‏ است که همه مسائل حکومتی، مسائل فقهی‏اند یا این که طهارت فقه برای تأمین بهداشت کامل کفایت می‏کند؟ نمی‏دانم دکترسروش به چه استنادی این دعاوی را به فقیهان و عالمان دینی نسبت می‏دهد و چرا این ادّعاها را به هیچ منبع فقهی و علمی‏مستند نمی‏سازد و ذکر چند قصه غیر مستند که بر فرض صحّت آن‏ها بر رفتار دینی برخی از روحانیان دلالت دارد، نه بر هویت‏ جاری جمعی و اندیشه و معرفت دینی عالمان، آیا توان اثبات این ادّعاهای گزاف را دارد؟ کافی بود وی به تفاسیر مفسران اهل‏ سنّت و شیعه ذیل آیات و نزلنا علیک الکتاب تبیاناً لکل شی‏ء (نحل (16) : 89)، ما فرطنا فی الکتاب من شی (انعام(6): 38)، ولا رطب ولا یابس الا فی کتاب مبین (انعام (6): 59) مراجعه می‏کرد و متوجّه می‏شد که بیش‏تر مفسرّان، کلمه«کتاب» را در دو آیه اخیر، به لوح محفوظ و علم الاهی حمل می‏کنند و در آیه نخست، کلمه الکتاب را به قرآن و آیه را به‏ جامعیت دین در امر هدایت تفسیر کرده‏اند؛ یعنی کتاب و به تبع آن سنّت، بیانگر تمام اموری است که در امر هدایت و سعادت‏ انسان‏ها نقش دارد، نه این که حلاّل همه مشکلات و نیازهای فردی و اجتماعی، مادی و معنوی آدمیان باشد. (ر.ک: المیزان، ج 12،ص 326 ـ 324؛ تفسیر المراغی، ج 14، ص 128؛ روان جاوید، ج 3، ص 309؛ روح المعانی، ج 7، ص 216 ـ 214؛ التبیان فی تفسیر القرآن، ج 6، ص 418؛ الکشاف، ج 2، ص 628؛ منهج الصادقین، ج 5، ص 218؛ مجمع البیان، ج 6، ص 586؛ مقتنیات الدرر، ج 6، ص 190؛ تفسیر الصافی، ج 1، ص 6؛ نور الثقلین، ج‏3، ص 75).

نکته سوم این که مؤلّف فقه در ترازو، موضع دقیق خود را در برابر فقه مشخّص نمی‏کند. آیا او احکام فقهی را آخرتی محض یا دنیایی محض می‏داند؟ با توجّه به مطالبی که در بحث دنیایی بودن فقه گذشت، روشن شد که دنیا و آخرت، ظاهر و باطن یک‏ حقیقتند و تفکیک آن‏ها امکان‏پذیر نیست؛ البتّه بی‏شک، اسلام در صدد سعادت دنیایی و آخرتی انسان است و سعادت آخرتی‏ بودن آن کافی نیست. آیا اگر کسی به تکالیف شرعی خود عمل کند و جان خود را به تمام واجبات و مستحبات مزّین سازد و از محرمات و مکروهات بپرهیزد و در انجام مباحات، قصد قربت کند، به پایین‏ترین مراتب معنوی نایل می‏شود؟ آیا نمازی که ‏معراج هر مؤمن و نزدیک کننده هر متّقی و عمود دین و رکن اساسی شریعت است، آدمی را به غایت معنویت نمی‏رساند؟ آیا روزه‏ای که سپر عذاب جهنّم، و ابزار تقوای الاهی است، وسیله ناقصی جهت صعود آدمیان به شمار می‏رود و همچنین واجبات ‏و محرمات دیگر الاهی.

در باب برنامه‏ریزی و نقش فقه درآن سخن گفته و روشن شد که برنامه و طرح‏های اجتماعی به دو رکن ارزش و دانش ‏نیازمندند و فقه، تأمین کننده بخش نخست برنامه است.

این سخن که فقه فقط واجد احکامی است که با اقلّ وضعیت معیشتی آدمی وفق می‏دهد و فقط با زندگی ساده و بدوی ‏تناسب دارد و جوابگوی زندگی پیچیده نیست، از جهل مستشکل محترم به نظام فقه جعفری و قابلیت توانمند آن در پاسخگویی‏به شبهات و پرسش‏های حقوقی مستحدثه است. کدام فقه جامع‏الشرایط در تاریخ تفقّه شیعه بوده است که در برابر پرسش‏های‏ زمانه اظهار ناتوانی کند و اجتهاد شیعه را ناکافی بداند؟ حتّی توانمندی اجتهاد به صورت عنصر محرّک تشیّع در کلام روشنفکران‏ معاصری چون اقبال لاهوری و شریعتی هویدا است و اگر منظور سروش، از ناکافی بودن فقه شیعه در برآوردن نیازمندی‏های ‏حقوقی پیچیده این است که چرا همیشه فقیهان شیعه مطابق حقوق بشر فتوا نمی‏دهند؛ چرا هنوز به تساوی ارث زن و مرد یا نفی‏ حکم ارتداد یا قطع دست سارق حکم نمی‏رانند که به ظاهر، چنین قصد و غایتی دارد، باید به وی نیز گفت: پس عدم مطابقت‏ احکام حقوقی مغرب زمین با اسلام نیز نشانه ناتوانی نظام حقوقی غرب است.

ب. معرفت‏شناسی و مبانی فقه‏

چیستی روش‏های شناخت فقهی مانند نصوص، تواتر، عقل، عرف، سیره عاقلان، هرمنوتیک و روش‏های فهم متون دینی وپیش‏فرض‏های تفسیری نصوص و فرایند فهم متن، قلمرو روش‏های شناخت فقهی، تمایز و تفکیک بین اقوال، افعال و تقریر پیشوایان دین در دلالت از حیث مناصب نبوّت و ولایت و قضا و منصب بشری و عرفی بودن، نقش زمان و مکان در فقه واجتهاد و الزامات شرعی، نقش عوامل معرفتی و غیر معرفتی در فقه، روش نظام‏سازی در فقه، روش تشخیص احکام ابدی و غیرابدی و رابطه قوانین ثابت و متغیّر با نیازهای ثابت و متغیّر انسان، منشأ الزامات فقهی (خدا، رسول، اولی‏الامر، دولت‏ اسلامی) نقش عرف و اوضاع و احوال اقلیمی، فرهنگی، اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و روحیات اعراب صدر اسلام در صدور احکام شرعی، بررسی روش‏شناسی تاریخی جهت اثبات و شناخت قرآن از راه تواتر و وثاقت احادیث و روایات از راه ‏موازین علم رجال و بررسی شرایط لازم و کافی جهت حجیّت سندی اخبار، روش‏های اثبات حجیّت قول، فعل و تقریر معصوم، نقش علوم بشری در اجتهاد، نقش عقل و اجماع در تفقّه، نقش حقیقی یا خارجی خواندن گزاره‏های دینی در اجتهاد، نقش دانستن ‏اوضاع و تحوّلات و ادوار تاریخی زمان نزول آیات و روایات در فهم متون دینی و روابط فهم متن و نهادن آن در متن و بافت‏(Context)، فنون و اصول علمی استنباط، روش‏ها و وسایل تحقیق در علوم در عرصه موضوع‏شناسی به ویژه در اعتباراستقرا و قیاس، رابطه احکام فقهی با عقلانیت، سیّال یا ثابت بودن احکام فقه، روش‏های ضمانت اجرایی احکام فقهی‏(عقلانی کردن، تلقین، بومی کردن، فشار حکومت ...).

یکی از مباحث معرفت شناختی فقه که برخی ادّعا کرده‏اند، این است:

علم فقه از آن نظر که یک علم بشری است، همواره ناقص است و امکان تکامل بیش‏تر و بیش‏تر دارد. نه فقط تحقیقات درون فقهی، بلکه‏تحوّلات علم اصول می‏تواند علم فقه را شدیداً متحوّل کند و ادّعای کمال برای آن بی‏وجه است (سروش، 1379: همان).

پاسخ این ادّعا این است که در آغاز هر پژوهشی، تبیین مبادی تصوّری آن، جهت پرهیز از مغالطه اشتراک لفظی، از اهمّ‏ضرورت‏های علمی است؛ از این رو ناچاریم به جست‏وجوی مقصود مؤلّف فقه در ترازو بپردازیم و مقصود وی از بشری بودن وتحوّل داشتن را روشن سازیم:

مؤلّف فقه در ترازو، علم فقه را همانند سایر معارف دینی، بشری می‏خواند. وی در قبض و بسط تئوریک شریعت، برای اثبات‏تغیّر و تحوّل معرفت دینی، به برهانی تمسّک می‏جوید که یکی از مقدّمات آن، عبارت از بشری بودن معرفت دینی است وچنین استدلال می‏کند:

أ. معرفت دینی، معرفتی بشری است؛

ب. معارف بشری با یک‏دیگر در ارتباطند؛

ج. معارف بشری جملگی در تحوّل‏ند؛

پس، معرفت دینی، در اثر ارتباط با معارف بشری تحوّل می‏پذیرد (سروش، 1373: ص 322 ـ 100).

مستشکل در این مقاله نیز همین طریقت را مشی می‏کند تا بشری و تحوّل‏پذیر بودن علم فقه را ثابت کند؛ بنابراین باید به‏ تعریف وی از بشری بودن معارف دینی و فقهی بپردازیم. بشری بودن معرفت دینی در نظریه قبض و بسط به دو معنا به کار رفته ‏است:

معنای نخست آن، معرفتی است که به دست آدمیان تحصیل شده:

تردید نیست که معرفت دینی که همان معارف مستفاد از کتاب و سنّت باشد (نه خود کتاب و سنّت و نه ایمان بدان‏ها)، معرفتی بشری ‏است؛ یعنی چیزهایی است که بشر از کتاب و سنّت می‏فهمد و به چنگ می‏آورد (همان: ص 322).

معنای دوم، ریزش اوصاف بشر اعمّ از قوّه عاقله و غیره در معرفت است. بدین معنا، گزاره‏های دینی فقط به احکام قوّه عاقله‏ محکوم نیستند؛ بلکه دیگر اوصاف بشری مانند جاه‏طلبی، حسادت، رقیب شکنی و غیره نیز در معرفت تأثیر می‏گذارد. مؤلّف‏ قبض و بسط در این باره می‏نویسد:

از دیدگاهی معرفت شناسانه، توضیح دادیم که معرفت دینی، معرفتی بشری است؛ یعنی محصولی است ساخته دست بشر، مثل فلسفه، مثل طب و مثل روان‏شناسی که همه، معارفی بشری‏اند. خدا خالق طبیعت است؛ امّا طبیعت‏شناسی، محصول تلاش آدمیان است. دین هم‏ فرستاده خدا است؛ امّا دین‏شناسی و فهم دینی (یعنی معرفت دینی) ساخته آدمیان است و مثل هر مصنوع بشری از قصورها و نقصان‏های ‏بشری اثر پذیرفته است (همان: ص 504).

حال که مقصود مؤلّف فقه در ترازو در باب بشری خواندن علم فقه روشن شد، آیا ادّعای وی پذیرفتنی است یا خیر؟ به نظرنگارنده، این ادّعا نیز از زوایای عدیده‏ای ناتمام است:

اوّلاً تهافت کلام وی در تعریف بشری بودن معرفت دینی و ارائه دو تعریف متفاوت، سبب به ابهام انداختن مخاطبان ‏می‏شود و از این مهمّ‏تر این‌که در مقاله مذکور، تعریفی از این عنوان ارائه نکرده و باعث انحراف خوانندگان شده است. در ضمن، معنای نخست مؤلّف از بشری بودن فقه، قابل پذیرش است و نقدهای بعدی ما به معنای دوم آن ناظر است.

ثانیاً به صرف ذکر چند نمونه تاریخی از نزاع عالمان نمی‏توان این معنا از بشری بودن را به تمام معارف سرایت داد؛ به ویژه‏ که جناب مستشکل، در باب استقرا، ابطال‏گرا و پیرو کارل پوپر است. با این رویکرد، نمونه‏های استقرایی، توان ابطال فرضیه‏ها را دارند؛ ولی قدرت اثبات فرضیه یا صفتی برای معرفت را ندارند.

ثالثاً سرایت اوصاف غیر عقلانی بر معرفت اگر به معرفت عالم به گزاره یا به مقام گردآوری معرفت صحیح باشد، هرگز به ‏معرفت به معنای هویت جمعی جاری و مقام داوری معرفت پذیرفتنی نیست؛ زیرا چگونه قابل تصوّر است که همه عالمان به ‏علّت حسادت یا بخل، معرفتی را به صورت جمعی و جاری قبول یا رد کنند؛ به ویژه این که در مقام داوری با یک سری اصول ‏روش شناختی و منابع معرفتی به داوری می‏پردازند. به عبارت دیگر، اگر معرفتی به جهان سوم یعنی جهان علم تعلّق یابد، معلول اوصاف غیر عقلانی بشر قرار نمی‏گیرد؛ البته ممکن است دچار مغالطه مشترک شوند؛ ولی مغالطه نیز در دایره قوّه عاقله ‏شکل می‏گیرد؛ یعنی مغالطه مدلّل است، نه معلّل و بر اهل دانش پوشیده نیست که قوام علوم به مقام داوری آن‏ها است؛ بنابراین، معرفت‏های جهان سوم چنان نیستند که از علایق شخصی اوصاف نفسانی متأثّر شوند. مقام داوری، مقامی است که با یک ‏سلسله اصول همگانی و روش‏شناسی همگانی اداره می‏شود.

رابعاً مؤلّف فقه در ترازو در این ادّعا به گونه‏ای سخن می‏گوید که از نسبی‏گرایی پوپری و گادامری سر در می‏آورد؛ زیرا گویا منکر معیاری برای تشخیص معارف مدلّل و معلّل است؛ به همین دلیل، کلّ معارف دینی و فقهی را مشمول تعریف خود از بشری بودن می‏داند.

مؤلّف قبض و بسط تئوریک شریعت، دلیل بر تحوّل‏پذیری معارف دینی و معارف فقهی را ارتباط عمومی و همگانی معارف‏ بشری از یک طرف و ترابط عمومی معارف دینی با معارف برون دینی از طرف دیگر می‏داند (همان: 371)؛ البتّه ادّعای‏ مؤلّف از احتمالات پنجگانه ترابط میان دو احتمال ذیل در دوران است (ر.ک: همان: ص 360 و 370 و 386 و 387 و506)؛

أ. همه معارف دینی با همه معارف برون دینی مرتبط هستند؛

ب. همه معارف دینی با بعضی از معارف برون دینی ارتباط دارند.

وی در کتاب قبض و بسط تئوریک شریعت، به انواع ترابط و ارتباط دیالوگی، مسأله آفرینی، تولیدی و مصرفی، ارتباط علوم‏ در سایه تئوری‏ها، و ارتباط روش شناختی اشاره می‏کند (ر.ک: همان، ص 377 و 380 و 420 و 505)؛ سپس به ادّله‏ گوناگونی از جمله برهان فرد بالذات (ر.ک: همان، ص 517 ـ 514) و استقرا و شواهد تاریخی (همان، ص 225 ـ 166) می‏پردازد؛ آن گاه با اثبات (به گمان نویسنده) تحوّل‏پذیری همه معارف برون دینی، تحوّل‏پذیری معارف دینی را استنباط می‏کند و فقط به تحوّلات درون دینی و فقهی نیز بسنده نمی‏کند؛ بلکه تحوّلات علوم برون دینی از جمله معرفت‏شناسی، جامعه‏شناسی، روان‏شناسی، زبان‏شناسی و ... و نیز تحوّلات معارف برون فقهی از جمله علم اصول را نتیجه می‏گیرد (سروش، 1379: همان).

به نظر نگارنده، این ادّعا به لحاظ کبرا و صغرا ناتمام است و تبیین ابطال صغرا و کبرای آن به تدوین کتابی مستقل نیازمند است و در یک مقاله نمی‏گنجد؛ امّا در حدّ اختصار، به برخی از اشکالات آن اشاره می‏شود:

1. ادّله مؤلّف قبض و بسط تئوریک شریعت جهت اثبات ترابط عمومی معارف، یعنی برهان فرد بالذّات و دلیل استقرایی، ناتمام است و تفصیل و تبیین ادّله و نقد آن‏ها مجال دیگری را می‏طلبد. (ر.ک: صادق لاریجانی، معرفت دینی، مرکز ترجمه و نشر کتاب،ص 39 به بعد و نیز نگارنده، مقاله «نظریه تأویل و رویکردهای آن»، کتاب نقد 6 و 5، ص 114 ـ 102 و نیز آیت‏اللَّه جوادی‏آملی، شریعت در آینه‏ معرفت، مرکز نشر فرهنگی رجاء، اوّل، 1372 ش، ص 245)

2. ادّعای تحوّل آن در همه معارف بشری از جمله معارف دینی نیز بی‏دلیل است و افزون بر این که استقرا در این ادّعا مفید یقین نیست، بررسی ثبات یا عدم ثبات یا تحوّل و عدم تحوّل همه مفردات احکام و معارف قرانی و روایی بسیار مشکل و از عهده یک فرد خارج است و صرف وجود تحوّلی فی‏الجمله و در پاره‏ای از موارد، مدّعای مستشکل را اثبات نمی‏کند.

3. ادّعای تحوّل عام در همه معارف دینی و فقهی خلاف واقع است؛ زیرا موارد اتّفاقی و غیر متحوّلی در احکام و معارف‏ اعتقادی، ناقض مدّعای دکتر سروش است. در فقه، قطعیات فراوانی در حوزه فهم و حکم فقهی وجود دارد که دستخوش اختلاف‏ و تحوّل نشده است.

4. چه بسا فهم ما از پاره‏ای احکام فقهی تحوّل یا تکامل یابد بدون این که یافته‏های پیشین و پیش‏فرض‏های معرفت‌شناختی‏ و زبان‌شناختی و غیره تغییر یابند؛ بنابراین الزاماً نمی‏توان از تحوّل درون فقهی، تحوّلات برون فقهی را استنباط کرد.

5. ادّعای تحوّل در معارف فقهی، ادّعایی معرفت شناسانه است و معرفت‏شناس درجه دوم به ناچار با توجّه به تاریخ فقه در ادوار گوناگون باید احکام معرفت‏شناسی خود را ارائه دهد؛ در حالی که مدّعای تحوّل عام در فهم فقهی با واقعیت تاریخی وخارجی مطابقت ندارد.

6. منظور مؤلّف قبض و بسط تئوریک شریعت از تحوّل، این گونه تحوّلات پذیرفته شده در حوزه فقه و اصول نیست؛ بلکه‏تحوّلات زیرساخت و روساخت مدّ نظر او است؛ تحوّلاتی که زایده تغییرات معرفت‏شناسی، انسان‏شناسی، جهان‏شناسی،جامعه‏شناسی و غیره است و این ادّعا ناتمام است؛ زیرا مگر این رشته‏های پایه فقط با یک مدل تغییر یافته‏اند؟ معرفت‏شناسی، گرایش‏های گوناگون در مسأله تئوری‏های صدق، توجیه، معیار شناخت و غیره دارد. انسان‏شناسی و جهان‏شناسی و دیگر علوم‏ نیز این چنین‌اند. آیا فقه باید با هر مدل معرفت‏شناسی، ساختار و محتوای خاصّی بیابد؟ اگر مقصود این است که فقه بامعرفت‏شناسی و جهان‏شناسی صحیح باید تحوّل بپذیرد، مطلب کاملاً درستی است؛ ولی باید توجّه داشت که ما فقه را به‏معرفت‏شناسی رئالیستی مستند می‏کنیم، نه به معرفت‏شناسی نسبی‌گرایی.

7. خطای شایع نویسنده فقه در ترازو این است که از اختلاف درون علمی، به سرعت، اختلاف برون علمی را استنتاج می‏کند و ناکامی مسأله‏ای در درون دانش را به ناکامی در عوامل بیرون علم مستند می‏سازد و برای نمونه در همین نوشتار فقه در ترازو، مسأله ارتداد و اختلاف فقیهان و توجیه فقهی و کلامی آن‏ها را ذکر می‏کند و به تک‌تک آن‏ها به گمان خود پاسخ می‏دهد؛ سپس‏نتیجه می‏گیرد که این‏ها رفوگری‏های فقهی است و مشکل فقه را حلّ نمی‏کند؛ پس باید به سراغ تحوّلات معرفت‏شناسی، جامعه‏شناسی و غیره رفت. آیا وی در سایر علوم نیز چنین تدبیری را می‏پذیرد؟ آیا با ظاهر شدن اختلاف مسأله‏ای در مثلاً علم‏ فیزیک یا شیمی، ریاضیات و علوم دیگر پایه، به سرعت متحوّل می‏شوند؟

8. اشکال نقضی به مؤلّف فقه در ترازو، این است: او که این همه از تحوّل درون و برون دینی معارف دینی و فقه سخن‏ می‏گوید، به تحوّل عمیق و زیربنایی و حتّی روبنایی حقوق بشر تن می‏دهد؛ آن هم در دورانی که مبانی معرفت شناختی، جهان‏ شناختی، انسان شناختی، طبیعت شناختی و هستی شناختی به شدّت تحوّل می‏پذیرند.

ج. پیش‏فرض‏های فقه‏

فقه به لحاظ موضوع‏شناسی و حکم‏شناسی، به علوم و باورهایی نیازمند است؛ برای نمونه می‏توان به موارد ذیل اشاره کرد:

آگاهی از تاریخ و ادوار فقه و نیز مباحثی در باب فلسفه زبان (چیستی معنای معنا، انواع معنا، معانی اسم‏های عام و خاص، الفاظ جزئی‏ و کلّی، تفاوت معانی حقیقی و مجازی ...) و مسائلی در باب فلسفه دین مانند این که آیا پیشوایان دین معصوم از خطا و انحراف و گناهند؟ آیا گزاره‏های موجود در مصادر تشریع به مثابه کلام واحدند و آیات و روایات سابق و لاحق نسبت به یک‏دیگر جنبه اطلاق و تقیید و عام و خاص‏ دارند؟ غایات دین و مقاصد شریعت و این که آیا غایت فقه سعادت آخرتی است یا سعادت دنیایی؟ آیا تأمین کننده نیازهای روحی است یا جسمی؟ مادّی است یا معنوی؟ آیا تمام احکام شرعی از منصب نبوّت و ولایت صادر شده است؟ آیا خاتمیت رسول به معنای دوام شریعت ‏است؟ آیا پرسش و پاسخ‏ها خطاب به تمام انسان‏ها است؟ آیا دوام به تمام مسائل شرعیه فرعیه و فروعات فقهیه سرایت می‏کند؟ کدام دائمی وکدام موقت است؟ چه نسبتی بین دین و فقه وجود دارد؟ در این خصوص، برخی از نویسندگان بر این باورند که علم فقه، علمی است متأثر ازساختار اجتماع. به عبارت دیگر، علمی است اجتماعی و سیاسی و لذا تابع مقتضیات اجتماع و سیاست و در خور آن‏ها نه بر عکس، و سیّالیّت‏ آن‏ها، فقه را هم سیّال می‏کند و باز به عبارت دیگر، جهان و تاریخ را فقه و فقیهان نمی‏سازند؛ بلکه جهان و تاریخ، تحوّل خود را دارند و فقه از پس می‏آید تا در جهان تحوّل یافته و واجد چارچوب و روابط جدید، زندگی را برای آدمیان مطبوع‏تر و بی‏کشمکش‏تر کند (آن هم به نحواقلی) (سروش، همان).

این ویژگی تا حدودی ویژگی نخست را مدلّل می‏سازد؛ چنان که بیان دیگری از ویژگی دوم است؛ برای این که اوّلاً فقه تابع‏ تحوّلات اجتماعی، و دنباله‏رو وضعیت سیاسی و اجتماعی جامعه است. ثانیاً در اثر تحوّلات اجتماعی نیز تحوّل می‏پذیرد.

با توجّه به مطالب پیش گفته روشن شد که فقه دو حیثیت دارد: از یک جهت تابع مقتضیات زمان است؛ یعنی سیاست وجامعه برای فقیهان موضوع می‏سازد و فقه احکام متناسب با آن را از کتاب و سنّت استنباط می‏کند. فقه از این حیث، سیّال من‏ جمیع الجهات نیست؛ بلکه احکام ثابت و واقعی دارد؛ ولی با تحوّل موضوعی، تحوّل حکمی می‌یابد. جهت دوم فقه، جامعه‏سازی آن است؛ زیرا نظام‏های اقتصادی و تربیتی و حقوقی‌ای که از فقه به دست می‏آید، باعث تحوّل جامعه می‏شود. معیارهای‏ کلّی ارزشی و خطوط مشی و سیاستگذاری‏های کلان مانند «و اعدوالهم ما استطعتم من قوة» «و لن یجعل اللَّه للکافرین علی المؤمنین‏ سبیلا» نیز که از فقه استخراج می‏شود، منشأ تحوّل‏پذیری جامعه خواهد شد؛ افزون بر این فقه، فقط بیانگر رابطه انسان با انسان ‏نیست که همیشه از اجتماع و سیاست متأثّر باشد؛ بلکه مبیّن رابطه انسان با خدا نیز هست؛ بدین سبب، این بخش از فقه (فقه‏العباده) از ساختار اجتماع تأثیر نمی‏پذیرد و با سیّالیّت سیاست و اجتماع، سیّال نمی‏شود و چنان که در پاسخ به ویژگی ‏نخست گذشت، سیّالیّت مطلق و همه جانبه و درون و برون فقهی، در باره تمام قلمرو فقه نیز پذیرفته نیست و فقط تحوّلات ‏ضابطه‏مند و بر اساس روش‏های پذیرفته شده در علم اصول و معرفت‏شناسی و انسان‏شناسی اسلامی پذیرفتنی است.

د. رابطه فلسفه فقه یا فقه با علوم دیگر

مانند نسبت فلسفه فقه با اصول فقه و فلسفه حقوق و فلسفه سیاست و فلسفه اقتصاد، نسبت فقه با اخلاق و وجوه ارتباط آن‏ها، رابطه فقه با علوم اسلامی مانند علم اصول، کلام، تفسیر قرآن، علم درایه، رجال، حدیث، تبیین رابطه فقه و نظام فقهی وحقوقی جهان، نسبت حقوق اسلامی با مکاتب گوناگون حقوقی از جمله مکتب تاریخی، تجربی و فطری (طبیعی). پاره‏ای‏ از نویسندگان معتقدند که فقه موجود، با یک اخلاق نازل، یک هنر نازل و یک عقلانیت نازل و یک سطح معیشت نازل هم‏ می‏سازد و جامعه فقهی، لزوماً جامعه پیشرفته مدرن را اقتضا نمی‏کند.

نویسنده فقه در ترازو مانند بسیاری از نوشته‏های دیگر در این ویژگی نیز به ابهام سخن رانده و مشخّص نکرده است که منظور وی از این داوری چیست. آیا این است که فقه با جوامع گوناگون اعمّ از جامعه نازل و جامعه پیشرفته می‏سازد و احکام متناسب با هرجامعه را استنباط می‏کند یا مقصود او این است که فقه، با جوامع پیشرفته صنعتی و مدرن همخوانی ندارد و نمی‏تواند به مسائل‏حقوقی آن پاسخ دهد؟ اگر مقصود نخست، مدّ نظر او باشد، این ویژگی، نقص فقه شمرده نمی‏شود و کمال آن را می‏رساند واگر معنای دوم منظور او باشد، ستمی نابخشودنی به فقه کرده است؛ زیرا نظام فقهی و حقوقی اسلام به گونه‏ای است که با استمداد از قواعد فراوان اصولی و فقهی توان پاسخگویی به هر نوع پرسش حقوقی و فقهی را دارد. حال آیا اگر پاسخ‏های فقه ‏تشیّع و فقه محمّدی‏صلی الله علیه وآله و علوی‏علیه السلام با حقوق سکولارها همخوانی نداشته باشد می‏توان به ناتوانی فقه فتوا داد یا این که باید به‏تقابل فقه با حقوق سکولار حکم کرد؟ پس آیا به ما نیز اجازه می‏دهند که بگوییم: حقوق سکولارها به جهت ناهمخوانی با فقه ‏تشیع و اسلام ناب محمّدی‏صلی الله علیه وآله ناتوان است؟

در ضمن دنباله‏رو بودن فقه با ساختار جامعه که در ویژگی دوم بدان پرداخته، با این ویژگی سازگاری ندارد. نکته دیگر آن که ‏آقای سروش مقصود خود را از اخلاق و هنر و عقلانیت و معیشت نازل و جامعه مدرن بیان نکرده و فقط به عبارت‏های مبهم ومفاهیم کیفی به فقه محمّدی‏صلی الله علیه وآله هجوم برده است. اگر مقصود وی از اخلاق نازل، مقوله ظاهربینی فقه است که پاسخ آن دراشکال چهارم بیان شد یا اگر منظور از عقلانیت نازل، معرفت‏شناسی رئالیستی در مقابل معرفت‏شناسی نسبی‏گرا است، سخنی‏حقّ و پذیرفتنی است؛ زیرا فقه اسلامی با نسبی‏گرایی میانه‏ای ندارد.

مطلب دیگر این که وظیفه اصلی فقه، تنظیم روابط انسان با خدا و با دیگران و ارائه احکام تکلیفی و وضعی آن‏ها است. حال ‏اگر در جامعه‏ای با اخلاق و عقلانیت نازل حضور داشته باشیم، یعنی جنبه‏ها و ابعاد دیگر دین در آن اجرا نشود، فقه در آن ‏صورت موقعیتی توانمند و کارآمد دارد؛ یعنی فقه می‏تواند با فرض وضعیت موجود موضوعات جامعه را بررسی و احکام ‏متناسب را صادر کند و اگر وضعیت جامعه، سیر تصاعدی و تکاملی بیابد و از حیث اخلاق و عقلانیت به وضعیت مطلوب‏ دست یابد، در آن صورت، فقه، احکام متناسب با جامعه مطلوب و پیشرفته را صادر می‏کند؛ بنابراین، سازگاری فقه با وضع‏ موجود و وضع مطلوب، نشانه قوّت نظام فقهی اسلام است.

ویژگی دیگری که برخی از نویسندگان نگاشته‏اند، این است که علم فقه موجود، علمی مصرف کننده جهان‏شناسی وانسان‏شناسی و زبان‏شناسی و جامعه‏شناسی کهن است و به همین سبب اجتهاداتش مقنع و پاسخگو نیست و این مصرف ‏کنندگی نه فقط در معارف درجه دوم که در معارف درجه اوّل هم تحقّق دارد (همان). پاسخ این است:

اوّلاً مصرف کنندگی و تولید کنندگی در علوم، امری نسبی‏اند؛ برای نمونه، فیزیک محض برای ریاضیات، حالت خریداری ومصرف کنندگی دارد؛ ولی برای مکانیک، تولید کننده است. فقه نیز همانند بسیاری از معارف دینی، وامدار علوم دیگری است وچنان که عالمان اصول فقه در مباحث اجتهاد و تقلید نگاشته‏اند، فقه به علوم ادبی مانند لغت، صرف و نحو و معانی و بیان، وعلم کلام و فلسفه و منطق و علم اصول نیازمند است؛ چنان که به کتاب و سنّت نیز نیاز دارد و اصولاً فقیه، برخی از  علوم دیگر را به‏ صورت ابزار استنباط احکام و قواعد فقهی از کتاب و سنّت به کار می‏گیرد یا پاره‏ای از علوم برای فقه، جنبه موضوع سازی دارد. و برخی دیگر تئوری سازند. ‏همچنان نگرش فقیه به رابطه انسان با خدا و پذیرش عاشقانه و خائفانه در مسأله حقّ الطاعة و اصل برائت در علم اصول اثر می‏گذارد؛ امّا علم فقه از حیث دیگری تولید کننده است؛ یعنی برای علومی چون مدیریت اسلامی، تعلیم و تربیت اسلامی، فلسفه فقه و غیره تولید کننده است؛ یعنی احکام فقهی در نظریه سازی‏های فلسفی و تربیتی و مدیریتی مؤثّر است.

ثانیاً مصرف کنندگی فقه از علوم دیگری مانند علوم ادبی یا منطق و معرفت‏شناسی و زبان‏شناسی و جامعه‏شناسی و روان‏شناسی، غیر از نحوه مصرف کنندگی طب به علوم پایه است. طب تمام محتوای علمی خود را از فیزیولوژی، بیوشیمی، آناتومی، تشریح و غیره می‏گیرد؛ ولی فقه، حکم شرعی را فقط از کتاب و سنّت و اجماع و عقل دریافت می‏کند و علومی مانند روان‌شناسی، جامعه‏شناسی و سایر علوم انسانی برای فقیه موضوع می‏سازد یا علومی مانند ادبیات و زبان‏شناسی و منطق ومعرفت‏شناسی، ابزار استنباط از کتاب و سنّت را فراهم می‏آورد.

نکته دیگر این که خریدار بودن فقه برای پاره‏ای از گزاره‏های علمی در زوایای موضوع‏شناسی یا حکم‏شناسی بر مصرف‏کنندگی فقه برای تمام علوم یا گزاره‏های علمی دلالت ندارد؛ چنان که برای مدل‏های گوناگون علوم انسانی، حالت مصرف‏کنندگی نمی‏یابد.

ه. ویژگی‏های حقوق و فقه اسلامی

آیا احکام فقهی با حقوق فطری و طبیعی و ساختار آفرینش انسان سازگار است؟ آیا احکام و حقوق فقهی انسجام و پیوند نظام‏مند دارند؟ آیا سهولت و سماحت در قوانین اسلام است؟ آیا نظام حقوقی و فقهی ‏اسلام از نظام‏های دیگر حقوقی دنیا برتر است؟ آیا فقه اسلامی با حقوق بشر موجود همسازی دارد؟ آیا حقوق اسلامی به حقوق ‏فردی اصالت می‏دهد یا به حقوق اجتماعی و دولتی؟ مشخصات قواعد فقهی و حقوقی چیست؟ در این زمینه، برخی از نویسندگان می‏گویند:

علم فقه، همچون علم حقوق، علمی است حیلت‏آموز و همین، خصلت شدیداً دنیایی آن را نشان می‏دهد (همان).

مؤلّف فقه در ترازو، بدون این که تفسیری از دنیایی بودن فقه عرضه کند، به اثبات این حکم می‏پردازد و احکام ظاهری فقه‏ مانند پذیرش اسلام شخصی که شهادتین را بر زبان جاری کرده یا صحّت نماز و خمس و زکاتی را که به ظاهر انجام شده است وحیله‏های شرعی فقه را مورد تمسّک قرار می‏دهد؛ سپس نتیجه می‏گیرد که اسلام فقهی، اسلام واقعی نیست بدین معنا که فقه، به‏ اسلام ظاهری قناعت می‏کند و به واقعی و صمیمی بودن یا نبودن ایمان کاری ندارد (سروش، 1375: ص 317 و 318). پس فقه، سر تا پا، علمی دنیایی است؛ چون اوّلاً متکفّل صحّت و فساد ظاهری اعمال است و ثانیاً انواع حیله‏ها در آن راه دارند واین شأن هر نظام حقوقی بشری است؛ بنابراین، حکومت فقهی، سراپا حکومتی دنیایی است (همان: ص 379). از ظاهری‏ دانستن فقه به صورت ویژگی چهارم بحث خواهد شد؛ ولی در باب دنیایی بودن علم فقه، نکات ذیل را یادآور می‏شویم:

أ. اگر منظور از دنیایی بودن علم فقه، این است که فقه، همانند حقوق، بیانگر احکام و قواعد و مقرّرات حاکم بر اشخاص در یک یا چند جامعه است که ضرورت تنظیم روابط افراد یا جوامع با یک‏دیگر آن را اقتضا کرده، به طور کلّی ادّعای صحیحی است؛ زیرا فقه فقط بیانگر احکام روابط انسان با انسان نیست؛ بلکه احکام روابط انسان با خدا را نیز تبیین می‏کند و به همین جهت، فقه ‏به عبادات، معاملات، مناکحات و احکام تقسیم شده است؛ یعنی نسبت فقه و حقوق، عموم و خصوص مطلق است؛ زیرا حقوق فقط به روابط انسان با انسان می‏پردازد و فقه بیانگر احکام مربوط به روابط انسان با خدا و طبیعت نیز هست و اگر مقصود این است که فقه به استنباط و تبیین احکام افعال مکلّفان در دنیا می‏پردازد، سخنی درست است؛ ولی داشتن خصلت دنیایی،خصلت آخرتی را از فقه نفی نمی‏کند؛ زیرا خصلت دنیایی و آخرتی اعمال از یک‏دیگر انفکاک‏پذیر نیستند.

ب. حیلت آموزی نیز در کلام وی تبیین نشده است و شاید مخاطبان، نیرنگ و دغل بازی را از آن استفاده کنند، و در این‏ صورت، برداشتی ناستوده و غلط است و به هیچ وجه، علم فقه که برگرفته از کتاب و سنّت پیامبر و امامان معصوم‏علیهم السلام و عقل‏ است، نیرنگ را همراهی نمی‏کند و اگر منظور، تغییر حکم با استمداد از تغییر موضوع است، مانند تبدیل ربای بانکی به شرکت‏ یا وکالت و به تبع آن تغییر حکم حرمت به حلّیت نه فقط مانع شرعی و عرفی ندارد که اصولاً کلام و نوع قراردادهای اجتماعی و بیان و عقدها در حلال و حرام بودن آن‏ها مؤثرند. به عبارت دیگر، علم فقه به انسان می‏آموزد تا رفتار خود را بر مبنای شرع تنظیم‏ کند تا دچار معصیت نشود و زندگی خود را بر مبنای حلال استوار سازد تا به کمال مطلوب برسد.

این‏ها نمونه‏هایی از پرسش‏های فلسفه فقه بود که با تحقیق و تتبّع بیش‏تر کثرت پذیرند.

منابع و مأخذ‏

1.     ابن منظور، ابوالفضل جمال‏الدین محمّد بن مکرم، لسان العرب، قم، نشر ادب الحوزه، 1405 ق.

2.     آشتیانی، میرزا محمّدحسن، کتاب القضاء، قم، انتشارات دار الحجره، 1363 ش.

3.     اصفهانی، محمّدتقی، هدایة المسترشدین، تهران، چاپ سنگی، بی‏تا.

4.     اصفهانی، محمّدحسین، حاشیة الکتاب المکاسب، چاپ قدیم، بی‏تا.

5.     آلوسی، ابوالفضل شهاب‏الدین السید محمود، روح المعانی، دارالفکر، بی‏جا، بی‏تا.

6.     آملی، سید حیدر، جامع الاسرار و منبع الانوار، به انضمام رسالة نقد النقود فی معرفة الوجود، تصحیح هنری کربن و عثمان ‏اسماعیل یحیی، تهران، قسمت ایران‏شناسی انستیتو ایران و فرانسه پژوهش‏های علمی، 1370 ش.

7.     آملی، سیدحیدر، اسرارالشریعه، انتشارات علمی و فرهنگی، تهران، 1368 ش.

8.     آملی، سیدحیدر، المقدمات من نص النصوص، تصحیح: هنری کربن و عثمان اسماعیل یحیی، تهران، 1372 ش.

9.     آملی، شمس‏الدین محمّد بن محمود، نفائس الفنون فی عرایش العیون، کتاب فروشی اسلامی، تهران، 1377 ش.

10.   ثقفی تهرانی، میرزا محمّد، روان جاوید، تهران، انتشارات برهان، دوم، بی‏تا.

11.   جوادی آملی، عبداللَّه، شریعت در آینه معرفت، تهران، مرکز نشر فرهنگی رجاء، اوّل، 1372 ش.

12.   جوهری، اسماعیل، الصحاح، بیروت، دار العلم للملایین، الطبعة الراهة، 1407 ق.

13.   الحائری الطهرانی، میر سید علی، مقتنیات الدرر، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1337 ش.

14.   خسروپناه، عبدالحسین، گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، تهران، کانون اندیشه جوان، 1380 ش.

15.   خسروپناه، عبدالحسین، نظریه تأویل و رویکردهای آن، کتاب نقد، مؤسسه اندیشه معاصر، ش 5 و 6، 1375 ش.

16.   خوری‌الشرتونی، سعید، اقرب‌الموارد، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1400 ق.

17.   زمخشری، جاراللَّه محمود بن عمر، الکشاف، نشر ادب الحوزه، بی‏جا، بی‏تا.

18.   سروش، عبدالکریم، بسط تجربه نبوی، تهران، مؤسسه فرهنگی صراط، دوم، 1378 ش.

19.   سروش، عبدالکریم، جامه تهذیب بر تن احیاء، فرهنگ، پاییز 1368، کتاب چهارم و پنجم.

20.   سروش، عبدالکریم، فقه در ترازو، 1379 ش، ش 46.

21.   سروش، عبدالکریم، قبض و بسط تئوریک شریعت، مؤسسه فرهنگی صراط، سوم، 1373 ش.

22.   سروش، عبدالکریم، مدارا و مدیریت، تهران، انتشارات صراط، اوّل، 1375 ش.

23.   شهید اوّل، الذکری، چاپ قدیم، بی‏تا.

24.   شهید اوّل، القواعد و الفوائد، چاپ قدیم، بی‏تا.

25.   شیخ طوسی، ابوجعفر محمّد بن الحسین بی علی، التبیان فی تفسیر القران، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1375 ش.

26.   طباطبایی، محمّدحسین، المیزان، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، الطبعة الثانیه، 1391 ق.

27.   طبرسی، امین الدین ابوعلی الفضل بن الحسن، مجمع البیان، تهران، ناصر خسرو، 1370 ش.

28.   العروسی‌الحویزی، شیخ عبید علی بن حیعه، نورالثقلین، قم، مطبعةالعلمیة، دوم، بی‏تا.

29.   غزالی، محمّد، المستصفی، چاپ قدیم، بی‏تا.

30.   کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1377 ش، ج 1.

31.   کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق.

32.   کاشانی، فیض، تفسیر الصافی، بیروت، مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، 1402 ق.

33.   کاشانی، مولی فتح‏اللَّه، منهج الصادقین، تهران، انتشارات اسلامیه، بی‏تا.

34.   لاریجانی، صادق، معرفت دینی، قم، مرکز ترجمه و نشر کتاب، اوّل، 1370 ش.

35.   محقق حلی، شرایع‌الاسلام فی مسائل‌الحلال والحرام، تعلیق: السیدصادق الشیرازی، تهران، انتشارات استقلال، 1361 ش، ج‏1.

36.   محقق نراقی، احمد، مستند الشیعه، قم المقدسه، منشورات مکتبة آیةالله العظمی المرعشی النجفی، 1405 ق.

37.   المراغی، احمد مصطفی، تفسیرالمراغی، بیروت، دار احیاءالتراث العربی، 1390 ق.

38.   نجفی، محمّدحسین، جواهر الکلام، کتابفروشی اسلامیه، تهران، دوم، 1366 ش.