درخت حوزه‌های تخصصی

عقد استصناع عقد مستحدث و جدیدی نیست، بلکه از گذشته های دور این عقد مطرح بوده و فقیهان بزرگوار، بعضی از احکام فقهی آن را نیز مطرح کرده اند. شیخ طوسی در الخلاف و المبسوط، شافعی درالأم و سرخسی در المبسوط، عقد استصناع را مطرح و درباره ی جواز یا عدم جواز آن مباحثی را آورده اند. گرچه موضوعات مورد استصناع در گذشته، محدود و فقط شامل سفارش ساخت اشیایی نظیر چکمه، کفش، ظروف چوبی و رویی و آهنی و... بوده است. در این مقاله پس از بیان معنای استصناع، ماهیت عقد استصناع به عنوان یک قرارداد مستقل شناسایی شده و بعد از معرفی اوراق بهادار  استصناع، موضوعات و روابط فقهی و حقوقی در دادوستد بورس، پیوند های نهادها و روابط موجود در قرارداد استصناع با روابط و موضوعات ابواب متناسب فقهی از نظر تطبیق شرایط بیع در آن و یا شرایط کلی معاملات، مورد بررسی فقهی قرار گرفته است و راه کارها و ابزارهای فقهی جهت تصحیح برخی چالش های فقهی آن ها نیز، ارائه گردیده است.  

گاهی اتفاق میافتد که پس از انعقاد عقد به نحو صحت و متعهد شدن متعاقدین به تعهدات ناشی از قرارداد حوادثی رخ میدهد که باعث میگردد، ایفای تعهدات قراردادی ناممکن گردد. همچنین روشن است که تعهد به امر غیر ممکن تعهدی غیر عقلایی و بیهوده و از نظر حقوقی فاقد اعتبار و اثر است.در نتیجه پای بند دانستن متعاقدین به قرارداد در فرضی که اجرای آن غیر ممکن است، امری مذموم و ناپسند مینماید. در فقه قاعدهی خاصی تحت عنوان"بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه"وجود دارد که به نوعی به یکی از قواعد عمومی قراردادها در فقه تبدیل گردیده است.این قاعده بیانگر این مفهوم است که اگر پس از انعقاد عقد، ایفای تعهدات ناشی از عقد برای همیشه غیر ممکن شود اجرای محتوای قرارداد و تعهدات آن لازم نبوده و آن معامله باطل میباشد و تفاوتی هم بین عقود وجود ندارد و این قاعده در تمامی عقود حتی عقود اذنی نیز جریان خواهد داشت.حقوق ایران در مواد 227 و 229 قانون مدنی به این امر پرداخته است و شروطی برای تحقق عنوان تعذر اجرای قرارداد در نظر گرفته شده است که بدون اجتماع آنها نمیتوان به این قاعده تمسک جست. بدیهی است در فرض اجتماع شرایط لازم برای متعذر شدن ایفای تعهد، متعاقدین از انجام تعهدات بری خواهند گردید. مقالهی حاضر مفهوم و شرایط تحقق و آثار استناد به این قاعده در فقه و حقوق ایران را مورد مقایسه قرار میدهد که در نهایت منجر به روشن شدن وجوه تمایز و تشابهی تعذر ایفای قرارداد در فقه و حقوق خواهد شد.

احاله از مهم ترین مباحث نظام های حل تعارض است که به دو نوع درجه اول و دوم تقسیم میشود. برخی نظام ها احاله را نمیپذیرند. دولت هایی نیز که احاله را در نظام تعارض خود پذیرفته اند به دو گروه تقسیم میشوند: گروهی که هر دو نوع احاله را اعمال میکنند و دسته ای که تنها احاله درجه اول را قبول کرده اند. تردید نیست که ماده 973 ق.م. احاله درجه اول را قبول کرده و محکمه را مکلف دانسته که آن را اعمال کند، اما حکم احاله درجه دو به روشنی اعلام نشده است. این موضوع باعث ایجاد اختلاف نظر میان حقوقدانان ایرانی در تفسیر این ماده شده است. نگارنده در پرتو بررسی تطبیقی احاله در نظام های مختلف حل تعارض به این نتیجه رسیده که مناسب تر خواهد بود اگر قاضی ایرانی در پذیرش احاله درجه دوم مختار باشد و در مواردی که مناسب دید، آن را اعمال کند و در هر مورد که به هر دلیل، پذیرش آن امکان پذیر نباشد، دادگاه باید حکم قضیه را به موجب مقررات ماهوی دولت مقر دادگاه صادر کند.

برابر لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (مصوب 1347) مؤسسین که ممکن است شخص حقیقی یاحقوقی باشند، مقدمات لازم رابه منظور عرضه عمومی سهام و پذیره نویسی فراهم میکنند. دراین مرحله، شرکت تشکیل نشده ودارای شخصیت حقوقی نیست،در حالی که بند 12 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار(مصوب 1/9/1384) ناشر را این گونه تعریف میکند: «ناشرشخص حقوقی است که اوراق بهادار را به نام خود منتشر میکند». مفهوم ناشردر قانون بازار اوراق بهادار با موازین حاکم در حقوق شرکت های تجاری ایران سازگاری ندارد. مسؤولیت ناشر در عرضه اولیه مبتنی بر نظریه تقصیر است و در صورت عدم ایفای الزامات قانونی، محقق میشود؛ درصورتی که ناشر به اتفاق اشخاص مذکور در ماده 43 قانون بازاراوراق بهادار در قبال زیان دیده مسؤول تلقی شود. حمایت کامل از زیان دیده، مسؤولیت تضامنی این مسؤولان را اقتضا می¬کند، لکن در قانون اخیر،این نوع مسؤولیت پیش بینی نشده است. مراجع ذیصلاح رسیدگی به ادعای مطالبه خسارت سرمایه گذاران درقانون بازاراوراق بهادارعبارتنداز: هیأت مدیره بورس و هیأت داوری که به نظر میرسد دارای صلاحیت قضایی موازی هستند و این امر از نظر موازین آیین دادرسی موجه نیست. در حقوق انگلیس، ناشر در مرحله عرضه عمومی سهام دارای شخصیت حقوقی است و مسؤولیت تضامنی مؤسسان در قبال زیان دیدگان از اقدامات غیرقانونی آن ها در برخی موارد پذیرفته شده است. مراجع ذیصلاح رسیدگی در جریان عرضه اولیه سهام عبارتند از: وزارت خزانه داری، وزارت کشور، مرجع خدمات مالی، دیوان داوری و دادگاه که هریک صلاحیت خاص خود را دارد و هم پوشانی در صلاحیت های آن ها ملاحظه نمیگردد.

در جریان اجرای معاهدات به عنوان مهم ترین منبع حقوق بین الملل در حقوق داخلی کشورهای عضو دو سؤال ذیل مطرح می شود: 1. آیا تنها یک مرجع قضایی بین المللی صلاحیت تفسیر یک معاهده را دارد یا این که این صلاحیت از آن مقامات هر یک از کشورهای عضو یک معاهده می باشد؟ در حالت اخیر چه مرجعی صلاحیت تفسیر معاهده را دارد؟ مراجع اجرایی یا محاکم داخلی یک کشور؟ دخالت مراجع اجرایی ممکن است منجر به بی عدالتی شود و اعطای صلاحیت مطلق تفسیر معاهدات به محاکم محتمل است به ارایه و اعمال تفسیری از معاهده شود که مسؤولیت بین المللی دولت را مطرح نماید. 2. دامنه قدرت الزام آور معاهدات در صورت تعارض بین مفاد قانون متضمن معاهده و قانونی دیگر در یک کشور به چه میزان است؟ آیا قانون متضمن معاهده می تواند قانون داخلی یک کشور که قبلاً وضع شده را نسخ نماید؟ آیا یک قانون جدید می تواند قانون متضمن معاهده ای که قبلاً به تصویب رسیده را نسخ نماید؟

پول الکترونیکی که ارزش پولی ذخیره شده در یک ابزار الکترونیکی است و در حال حاضر آخرین حلقه تکامل تدریجی پول محسوب و به عنوان فرآیند غیرمادی کردن و نامریی شدن پول توصیف می شود؛ پدیده نوظهوری است که از دیدگاه اقتصادی پتانسیل ایفای کارکردها و وظایف پول را داراست. در تحلیل ماهیت حقوقی این پدیده دو رویکرد متفاوت قابل اتخاذ است. رویکرد نخست، تحلیل ماهیت پول الکترونیکی به عنوان نوعی پول است و رویکرد دوم، تحلیل ماهیت پول الکترونیکی در پرتو نظریات غیر پولی و توصیف آن در قالب یکی از تاسیس های حقوقی مورد استفاده در تجارت است. پول الکترونیکی هرچه هست یک سیستم پرداخت است وتنوع دیدگاه ها به اختلاف آنها در توصیف وتجزیه و تحلیل فرآیند عملکرد این سیستم پرداخت، بازگشت دارد. پژوهش ما بر این فرضیه استوار است که پول الکترونیکی در تحلیل حقوقی خود، بر حسب این که ناشر و پذیرنده آن چه کسانی باشند و فرآیند نشر و گردش آن چگونه تعریف و تبیین گردد، ماهیت و آثار حقوقی متفاوتی خواهد داشت.

تاثیر‌پذیری از تفاوتهای موجود در آرای فقهی دربارة ماهیت و آثار وقف، منجر به پیدایش برداشتهای مختلف از مفاد مواد قانون مدنی متضمن احکام وقف شده است. یکی از موضوعات مورد اختلاف، نحوة ارتباط عین موقوفه با واقف و در نتیجه امکان یا عدم امکان بازگشت عین موقوفه به واقف، بعد از زوال وقف است. مطالعة حاضر نشان می¬دهد که با وجود اظهار‌نظرهای مخالف، قانون مدنی فک ملک از واقف در نتیجة وقف را نپذیرفته است. این مالکیت به موقوف‌علیهم یا شخصیت حقوقی وقف نیز منتقل نشده است. در نتیجه، تصرفات مالک در ملک موقوفه که منافی با حق موقوف‌علیهم نباشد، جایز است. بقای مالکیت مالک بر موقوفه، منجر به آن می¬شود که هر زمان که وقف به سبب هر یک از اسباب زوال زایل گردد، سلطة کامل واقف یا ورثة موجود او، بر آن موقوفه اعاده شود. به این ترتیب، در صورت وجود اشاعه میان وقف و ملک، با فروش ملک، مالک موقوفه حق شفعه نسبت به ملک مزبور خواهد داشت.

بحث از هزینه های جرم، از جمله مباحث بسیار مهم در حوزه جرم شناسی و سیاست جنایی است که با رویکرد اقتصادی در صدد استخراج، تبیین و محاسبه انواع هزینه های جرم و به تناسب آن طراحی و تدوین اقدامات پیشگیرانه و بازدارنده در مقابله با جرم است. این مقاله می کوشد تا با تشریح مفهوم و بیان انواع هزینه های جرم، برخی کاربردهای آن در حوزه سیاست جنایی را توضیح دهد و با رویکردی دینی، بخشی از هزینه های جرایمرا که در متون اسلامی مورد توجه قرار گرفته است و در نگرش مادی از آن غفلت می شود، تبیینکند.

در حوزه خدمات مالی، کارگزار، گاهی درنقش مدیر صندوق، گاهی در نقش مشاور و سبدگردان و در برخی موارد در حوزه بازار اولیه و یا در حوزه بازار ثانویه فعالیت می کند. وجود ماهیت حق العمل کاری درقراردادهای سبدگردانی که کارگزار به عنوان نماینده،طبق قرارداد متعهد به خریدیافروش اوراق بهادارمعینی است، احرازمی شود. ماهیت مدیریت در صندوق های سرمایه گذاری مانند مدیریت در شرکت های تجاری مندرج در قانون تجارت، فراتر از مسئولیت هاییک وکیل است و نمایندگی از سوی سرمایه گذاران است؛زیرا با وجود عارض شدن اسباب انحلال سِمت، مدیرصندوق تا زمان تعیین مدیر جدید مکلف به اجرای تکالیف خود است. قراردادهایی که به عنوان مشاوره سرمایه گذاری منعقد می شود، مشمول بند 3 ماده 2 قانون تجارت می شود وعنوان قرارداد تجاری می یابد. در بررسی ماهیت «نمایندگی ناشر برای ثبت اوراق بهادار و اخذ مجوز عرضه»، برخلاف«نمایندگی ناشر برای اخذمجوز ورود به بورس»نیز معلوم می شود که به نوعینمایندگی است،نه اجاره اشخاص؛ زیرا به تبع، عمل حقوقی صورت می گیرد.

زوج از کلیه ی اموال و حقوق مالی زوجه ارث می برد لکن در مورد نوع اموالی که زوجه از آن ارث می برد اختلاف نظر وجود دارد. یک نظر این است که با توجه به ظاهر قرآن زوجه از جمیع اموال و از عین آن ها ارث می برد. نظر دیگر محرومیت زوجه از عین یا قیمت برخی اموال است و نظر آخر تفصیل بین زوجه صاحب فرزند و فاقد فرزند است: زوجه صاحب فرزند از جمیع اموال زوج ارث می برد ولی زوجه فاقد فرزند از ارث برخی اموال محروم است. نظر مشهور فقیهان امامیه ارث بردن زوجه از قیمت بنا و درخت و نه از عین آن ها و محرومیت او از عین و قیمت زمین است که ماده ی 946 قانون مدنی از آن پیروی کرده بود. در اصلاحیه سال 1387 ماده ی مزبور، زوجه از ارث عین اموال غیر منقول اعم از بنا و زمین محروم بوده ولی از قیمت آ ن ها محروم نیست. مقاله ی حاضر پس از نقد کلیه ی نظرات نظر اول را ترجیح می دهد.

حکم اصلی و اولی قتل عمد، قصاص است. یکی از استثنائات این اصل کلی، قتل فرزند توسط پدر است. در فقه و حقوق کیفری ایران این موضوع مورد عنایت قرار گرفته است و ماده ی 220 قانون مجازات اسلامی به صراحت پدر و جد پدری را معاف از قصاص دانسته است. این که آیا این حکم مختص به پدر و جد پدری است و یا مادر را نیز در بر می گیرد محل اشکال و اختلاف است. در حقوق کیفری ایران ارکان تشکیل دهنده ی این نهاد عنصر قانونی، مادی و معنوی است. در خصوص مبانی حکم معافیت پدر از قصاص دو نظر مختلف وجود دارد که استدلال گروه موافقین به معافیت قوی تر و مستدل تر می باشد. در فقه امامیه برای معافیت پدر از قصاص در قتل عمدی فرزند به ادله ی الف) کتاب ب) روایات ج) کلمات فقها استناد شده است و در این خصوص اتفاق نظر وجود دارد. این که آیا جد پدری و مادر نیز به حکم معافیت پدر از قصاص در قتل فرزند ملحق می شوند یا خیر؟ میان فقها اختلاف نظر وجود دارد اکثریت قریب به اتفاق فقها الحاق جد پدری به حکم معافیت را پذیرفته و در خصوص الحاق مادر به حکم معافیت اختلاف نظر جدی وجود دارد که نظر موافقین به الحاق منطقی تر به نظر می رسد.

سوگند به عنوان یکی از ادله قانونی احصاء شده در قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی، علاوه بر همه قیودی که از شخصیت طرفین دعوا نشات می گیرد و رعایت آنها کاهش کارایی سوگند را به دنبال دارد، با محدودیت های موضوعی فراوانی روبه روست. بخشی از این شرایط از ویژگی های خود سوگند به عنوان دلیل معنوی، پایانی و تنها اثبات ادعا، سرچشمه می گیرد. سوگند دلیلی تشریفاتی، تنها و مخصوص طرفین است که فقط طرف دعوای معتقد به خداوند امکان اتیان آن را دارد. قائم به شخص بودن و انتساب عمل موضوع سوگند، مباحث جالب و پیچیده ای را به وجود می آورد. علاوه بر این با بررسی دعاویی که سوگند در آنها قابل استفاده است، می توان نتیجه گرفت که به رغم تغییرات قانونی هنوز در اصل، سوگند در دعاوی ای کاربرد دارد که شهادت شهود می تواند آنها را اثبات کند و چنین دعاوی ای در مقایسه با دعاوی قابل اثبات با سوگند کم نیستند. برخی از دعاوی نیز به دلیل ضرورت اثبات آنها با دلایل خاص به وسیله شهادت شهود و سوگند اثبات نمی شوند و شناخت آنها اهمیت عمده ای دارد.

برای بررسی نهادهای حقوقی از جهت علم یا جهل افراد، علم حقوق را به دو مرحله ثبوت و اثبات تقسیم می کنند. ثبوت حوزه واقع است؛ حوزه ای که صرف نظر از علم و جهل افراد وجود دارد و تاثیرگذار است و اثبات تلاش به منظور کسب علم نسبت به عالم ثبوت است. یکی از پرسش های اصلی فلسفه علم حقوق پرداختن به موضوع مذکور است. در مقاله ای که در پیش رو دارید، به بررسی حوزه ثبوت در حقوق اسلام می پردازیم: این نهاد را می شناسیم و وجود مستقل آن را از عالم اثبات نشان می دهیم.

معاهده منشور انرژی، از بدو تصویب )بیش از یک دهه پیش( تاکنون، موضوع توجه فزاینده بوده است. این معاهده، اولین معاهده چندجانبه در جهان است که اختصاصاً به بخش انرژی و امنیت آن در درازمدت اختصاص یافته است. معاهده منشور نوآوری های فراوانی را در زمینه های گوناگون با خود دارد. این معاهده بسیار فراتر از یک معاهده صرف حمایت از سرمایه گذاری است و مقرره های متعددی در مورد مسائل گوناگون، از بخش های مرتبط با تجارت گرفته تا مالیات و مسائل زیست محیطی، در آن به چشم می خورد. یکی از مهم ترین این مسائل، مساله مسئولیت بین المللی دولت ها است. معاهده منشور بین ادعاهای بین الدولی و ادعاهای سرمایه گذار علیه دولت، تفکیک قائل شده و بدین ترتیب، سرمایه گذار را قادر می سازد که دعوای خود علیه دولت میزبان را مستقیماً و بدون نیاز به هرگونه حمایت دیپلماتیک از جانب کشور متبوعش اقامه کند. اگرچه این نخستین بار نیست که این جنبه در یک معاهده بین المللی وجود دارد، ولی نمی توان منکر اهمیت این نوآوری در معاهده منشور شد. از همین رو بررسی و غور در این جنبه از معاهده منشور دارای اهمیت نظری و عملی است. شک نیست زمانی که به مساله مسئولیت بین المللی دولت ها پرداخته می شود ناچار باید قواعد«انتساب عمل به دولت» و «تفاوت بین انتساب و مسئولیت دولت» مد نظر قرار گیرد. بنابراین باید در این زمینه نیز به موضع معاهده منشور انرژی، به ویژه بر مبنای رویه داوری تحت منشور و بالاخص بر مبنای رای نیکمب توجه گردد. در مرحله دوم باید رابطه بین قرارداد و معاهده سنجیده شود و به ویژه باید به این سؤال جواب داد که اگر «انتسابی» در میان باشد، آیا دولت مستقیماً مسئول قراردادهایی است که توسط نهادهای دولتی منعقد شده اند؟ سرانجام جا دارد به مساله جنجالی «شرط پاسداشت تعهدات» و توانایی آن در تبدیل قراردادهای خصوصی، به تعهدات بین المللی که نقض آن موجب مسئولیت بین المللی دولت می گردد توجه شود.

سالیان درازی است که منشور ملل متحد توسل به زور را ممنوع اعلام کرده است .با وجود این، مخاصمات مسلحانه زیادی اعم از داخلی و بین المللی رخ میدهند و تبعات اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و حقوقی به دنبال دارند که در این بین، معاهدات بین المللی نیز بی بهره نمی مانند. کنوانسیون حقوق معاهدات وین مسائل مربوط به مخاصمات را از شمول این کنوانسیون خارج کرد. مـوضوع آثـار مخـاصمات مسلحانه بـر معـاهدات در جلسه پنجـاه و دوم کمیسیون حقوق بین الملل در سال 2000 در دستور کار آن کمیسیون گنجانده و آقای ایان براونلی به عنوان گزارشگر ویژه منصوب شد. در گذشته نظریهای وجود داشت مبنی بر این که مخاصمات خود به خود همه معاهداتی را که در گذشته منعقد شده باطل میکنند بجز معاهداتی که به طور خاص برای زمان مخاصمات منعقد شده اند؛ اما شمار عمده ای از نویسندگان جدید حقوق بین الملل این نظریه را کنار گذاشته و معتقدند که مخاصمات به هیچ وجه همه معاهدات را باطل نمیکنند. به علاوه برای تعیین آثار مخاصمات مسلحانه از دو معیار قصد و سازگاری استفاده می شود. لذا میزان تاثیرات به نوع معاهدات بستگی دارد و با توجه به دسته بندی معاهدات، پژوهش حاضر درصدد است آثار مخاصمات مسلحانه بر معاهدات را بررسی کند.

غصب یعنی استیلا بر حق دیگری به نحو عدوان (ماده 308 قانون مدنی). در این که غاصب مال، ضامن عین آن است و در صورت تلف یا نقص مال در برابر مالک، مسؤول است، در منابع فقهی و حقوق مدنی ایران، تردیدی وجود ندارد لیکن در مورد ضمان غاصب نسبت به منافع مال مغصوب، در منابع فقهی اختلاف نظر وجود دارد. برخی، غاصب را ضامن منافع مال مغصوب نمی­دانند؛ اعم از این که این منافع، متصل یا منفصل باشد. برخی دیگر، غاصب را ضامن منافع منفصل می­دانند؛ نه متصل. بعضی از فقها نیز غاصب را ضامن منافع منفصل یا متصل مال می­دانند. در مورد مبنای ضمان غاصب نسبت به منافع نیز، بین فقهایی که غاصب را ضامن می­دانند، اختلاف عقیده وجود دارد. در این تحقیق، ضمان غاصب نسبت به منافع مال مغصوب در فقه اسلامی (اهل سنت و فقه امامیه) و حقوق مدنی ایران و مبنای این ضمان، بررسی می­شود. خواهیم دید که غاصب براساس قواعد ضمان ید و اتلاف، ضامن منافع متصل و منفصل مال می­باشد.