درخت حوزه‌های تخصصی

از زمانی که طرفین به قصد انعقاد قرارداد با یکدیگر ارتباط برقرار نموده تا هنگامی که قرارداد نهایی موردنظر ایشان منعقد شود یا از آن صرف نظر نمایند، دورة پیش قراردادی نامیده می شود. در این دوره، طرفین در مورد شرایط قرارداد آینده گفتگو کرده و حداکثر تلاش خود را به کار می گیرند تا به هدف نهایی که انعقاد قرارداد اصلی است، برسند. ممکن است در شرایطی که یکی از طرفین هزینه هایی را در این دوره متحمل شده، دیگری گفتگوها را به صورت یک طرفه و بدون دلیل موجه، خاتمه دهد. اصل آزادی قراردادی، مستلزم پذیرش مخاطرات این دوره توسط طرفین است. با این وجود، گاه زیان دیده به دلایل ویژه ای حق جبران پیدا کرده و طرف مقابل ملزم به تدارک زیان او می گردد. مسئولیتی که برای جبران این قبیل زیان ها ایجاد می گردد، مسئولیت پیش قراردادی نامیده می شود. از آنجا که معمولاً زیان های دوره پیش قراردادی به واسطه اتکای زیان بار یکی از طرفین به باور معقول خود از انعقاد قرارداد در آینده نزدیک صورت می گیرد، این دسته از خسارات تحت عنوان زیان های اتکایی مورد مطالعه و بررسی قرار می گیرند. امروزه مسئولیت پیش قراردادی مورد توجه نظام حقوقی برخی کشورها از جمله فرانسه قرار گرفته است.

فناوری اطلاعات نه تنها زندگی انسان را متحول ساخته است بلکه توانسته است «فضای» جدیدی بنام فضای سایبری را ایجاد کند، فضای سایبری به واسطه عناصر تشکیل دهنده و ماهیت خاصی که دارد توانسته است هم در خدمت انسان باشد و هم اینکه به عنوان ابزاری برای ارتکاب برخی از اعمال غیر قانونی باشد. فضای مجازی همچون فضای حقیقی ، محلی را برای ارتکاب جرایم توسط بزهکاران فراهم آورده است و آن ها دیگر کنش گران حاضر در این فضا را مورد سوء استفاده قرار می دهند ماهیت گسترده و فرامرزی بودن این جرم باعث شده است تا از حیث مقابله با جرم سایبری وحمایت از بزه دیدگان آن تاکنون اقدام مؤثر ی از سوی کشورها صورت نپذیرد. لذا در این مقاله تلاش شده است با روش توصیفی و تحلیلی پس از جمع آوری و تبیین مقررات کیفری داخلی و بین المللی موجود و تحلیل آ ن ها با توجه به ضرورت حمایت از بزه دیدگان جرایم سایبری در عرصه داخلی و حقوق بین الملل چاره اندیشی مناسبی شناسایی و ارائه گردد. متأسفانه قواعد موجود و سازوکارهای فعلی در چارچوب حقوق بین الملل و حقوق داخلی کافی، مؤثر و رسا نمی باشند . و در عرصه بین المللی می توان با ایجاد اجماع بین المللی نظیر تنظیم معاهده بین المللی ناظر بر فضای سایبری تشکیل پلیس بین المللی فضای سایبری ، تشکیل دادگاه ویژه فضای سایبری و.... اقدام نمود و در حقوق داخلی دادگاه های ملی می توانند با توسل به اصول مختلف حاکم بر صلاحیت به ویژه اصل صلاحیت جهانی در حمایت از بزه دیدگان مؤثر باشند، کما اینکه اصلاح قانون فعلی جرایم رایانه ای و آیین دادرسی جرایم رایانه ای کشورمان به شرح ایرادات و ابهاماتی که در این مقاله منعکس شده است، می تواند در این زمینه راهگشا باشد .

قانون ناظر به آیین اجرای محکومیت مالی بی گمان یکی از مهمترین قوانین موضوعه است که از آغاز مشروطیت تا کنون مورد توجه مقنن، دستگاه قضایی و اصحاب دعاوی و وکلای دادگستری بوده است. گذر زمان و نیازهای روز و توسعه روابط مردم در جامعه بازنگری جدی در قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی را بایسته کرده بود. کاری که به هر روی در سال 1394 انجام شد و به ثمر نشست. قانونگذار به واقع کوشش زیادی نمود در راستای اجرای موثر رای، اصلاحات مفیدی در قانون پیشین انجام دهد و به نظر می-رسد تا حد زیادی در این کار موفق بود. با وجود این، تازگی بسیاری از تاسیسات و مفاهیم در کنار نارسایی و ابهام در اکثر مواد این قانون موجب شده هم قضات و هم اصحاب دعاوی و وکلای دادگستری در تفسیر و تعبیر مقررات آن دچار زحمت شوند. در این مقاله پرسش های متعددی در باره شناسایی اموال و اصل قانونی بودن شیوه شناسایی؛ حبس مدیون؛ روش اثبات اعسار و تقسیط؛ اعسار اشخاص حقوقی؛ تقصیر در اعسار و آثار آن؛ انتقال اموال با انگیزه فرار از دین؛ مستثنیات دین؛ قلمرو موضوعی و حقوق انتقالی مطرح شده است.

یکی از مهمترین ویژگی های دادرسی عادلانه تضمین حق برابری در مقابل دادگاه است. در این راستا باید پذیرفت که هریک از طرفین دعوا حق دارد از ادله و ادعاهای طرف مقابل مطلع شود، آن ها را مورد مناقشه قرار دهد و همچنین ادعا ها و ادله ی خود را مطرح سازد. این حق هم در حقوق ایران و هم در حقوق انگلستان وجود دارد هرچند در هیچ یک از دو نظام حقوقی تصریح قانونی در مورد آن وجود ندارد. در این مقاله سعی داریم با تطبیق مقررات دو نظام، اصل تقابل یا تناظر را در هردو کشور جست وجو و استخراج کنیم . خواهیم دید که هرچند اصل تناظر اصولاً یک اصل فرانسوی است چنان ارتباطی با قواعد آمره و اصول پذیرفته شده ی بین المللی دارد که انکار وجود آن در نظام های حقوقی ایران و انگلیس غیر ممکن است. مسلما شناخت ماهیت و نقش تناظر در نظام حقوقی انگلیس به درک جنبه های جدید و کشف زوایای کمتر شاخته شده ی این اصل در ایران کمک خواهد کرد.

پاسخگویی به عنوان یکی از مؤلفه های حکمرانی مطلوب همواره مورد توجه پژوهشگران حوزه حقوق عمومی و سیاست بوده است. علیرغم توجه پژوهشگران حقوقی به مفهوم پاسخگویی، همچنان مفهوم پاسخگویی و ارکان آن در هاله ای از ابهام قرار دارد و در مواردی این مفهوم با مفاهیم مشابه خود خلط می شود. این نوشتار بر آن است که با تعریف دموکراسی به هدف اصلی آن یعنی تخصیص قدرت و تنظیم آن، به معنای پاسخگویی دست پیدا کند. پاسخگویی براساس این تعریف از دو رکن مهم پاسخ دادن و اجبار تشکیل شده است که دستیابی به هریک از این ارکان نیازمند دستیابی به پیش شرط های پاسخگویی، یعنی شفافیت و حکومت قانون است. بی شک روشن ساختن جایگاه پاسخگویی در دموکراسی و حکمرانی مطلوب در درک بهتر این مفهوم راهگشا خواهد بود. با وجود این، مقاله حاضر به دنبال مفهوم حداکثری و ایدئال پاسخگویی نیست و معتقد است مفهوم پاسخگویی امری مرتبه ای است که ممکن است در مواردی مرتبه ای از آن وجود داشته باشد.

حق آزادی بیان که می توان گفت زمینه ساز سایر حقوق بشر است در اولین اسناد حقوق بشری داخلی و بین المللی منعکس شده است. با وجود این، تعریف این حق و اهمیت اجزاء و مؤلفه های آن در گذر زمان تغییر کرده است. البته می توان مدعی شد اکثر اسناد جهانی و منطقه ای حقوق بشر تعاریف بسیار مشابهی از حق آزادی بیان ارائه داده اند. به موجب این تعاریف، حق آزادی بیان، حق «هر انسان» است به اینکه «اطلاعات» و «نظرهای» خود را با «هر ابزاری» و حتی «در ورای مرزهای ملی» ابراز کند. البته بعضی از اسناد همچون «اعلامیه قاهره درباره حقوق بشر در اسلام» به تمام اجزاء حق آزادی بیان تصریح نکرده و تعریف شفافی از آن ارائه نداده اند. اما این اسناد نمی توانند ناقض تعریف جامع فوق الذکر باشند، زیرا این اسناد الزام آور نیستند و کشورهای امضاکننده آن ها نیز به اسناد بین المللی متضمن حق آزادی بیان و به ویژه میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی پیوسته اند.

تروریسم پدیده ای است که امنیت کشورهای بسیاری را در طول تاریخ خصوصاً در دهه های اخیر به چالش کشیده و ضررهای غیرقابل ترمیمی را بر آنها تحمیل نموده است. به مجازات رساندن تروریست ها از برنامه های مهم همه کشور ها خصوصاً کشورهای قربانی تروریسم است. طبق اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی، صلاحیت رسیدگی به این جرم خارج از حیطه وظایف این دادگاه است و این صلاحیت طبق کنوانسیون های مرتبط با تروریسم بر عهده دولت ها نهاده شده است. کشورهای قربانی تروریسم، مانند ایران، با اعمال صلاحیت کیفری خویش سعی در به مجازات رساندن مرتکبان جرایم تروریستی دارند. ایران با پذیرش اصل صلاحیت شخصی مبتنی بر تابعیت منفعل، گام مهمی در جهت مبارزه با این پدیده برداشته است. این روش هم در اسناد شش گانه پذیرفته شده از طرف ایران و هم در قوانین داخلی از جمله قانون هواپیمایی ایران و قانون مناطق دریایی مورد پذیرش قرار گرفته است.

به رغم گسترش روزافزون استفاده از قراردادهای اجرای ساخت در بین مردم و تنوع روش های انجام، ماهیت حقوقی آن به خوبی تبیین نشده است. در تحلیل ماهیت این قرارداد قالب های وکالت، اجاره خدمت، خرید خدمت و عقد نامعین مورد اشاره قرار گرفته است. اما، تعهدی که بر اساس قرارداد اجرای ساختمان ایجاد می شود انجام یک عمل مادی است؛ پس با وکالت که نیابت در تصرف (عمل حقوقی) است متفاوت است. قرارداد اجرای ساختمان، عقدی عهدی است که دو عامل زمان معین و مباشرت در انجام عمل، قید تعهد هستند و بر این اساس با اجاره خدمت نیز تطابق ندارد. این قرارداد از عقد بیع، که عقدی تملیکی است نیزمتمایز می شود. شایبه عقد نامعین بودن قرارداد اجرای ساختمان نیز با توجه به قانون نظام مهندسی و مقررات ملی ساختمان از بین می رود و می توان قرارداد اجرای ساختمان را یک عقد معین خدماتی محسوب نمود.

منصب قضاوت از مناصب بسیار مهم است که به سبب توجه و عنایت ویژه ای که دین مبین اسلام و شارع مقدس به حفظ حقوق و کرامت انسان ها دارد دارای جایگاه خطیری است. در عصر حاضر، با پیشرفت روزافزون جوامع بشری و وسعت و تحول مناسبات حقوقی میان افراد و ضرورت وجود یک رویکرد عادلانه قضایی، طبیعتاً امر قضا را به چالشی مهم و اساسی فراخوانده است. گسترش بیش از پیش جوامع، تحول روابط حقوقی، توسعه اینترنت و تجارت های الکترونیکی در عرصه حقوق خصوصی و همچنین رشد بزه های فردی و اجتماعی سازمان یافته و پیوند عمیق آن با اجتماع در قلمرو مباحث حقوق کیفری، ضرورت نگاه عمیق تری را نسبت به نهاد قضا می طلبد. به نظر می رسد یکی از راه های نیل به این مهم، نهاد «تعدد قاضی» است؛ به گونه ای که جمعی از قضات، «موضوع واحدی» را بررسی کنند و پس از مشورت با یکدیگر، همه یا اکثر آنها «حکم واحدی» را انشاء نمایند. فقهای موافق قضاوت شورایی، بکارگیری این نوع قضاوت را باعث اضبط، اوفق به احتیاط و اقرب به صواب شدن آراء دانسته اند. همچنین مبانی فقهی با استعانت از حکم عقل می تواند دالّ بر ضرورت و حجیت قضاوت شورائی باشد و با توجه به تحولات ایجاد شده در روابط انسان ها اقتضا می نماید که قضاوت شورائی از باب ضرورت، شیوه ای اجتناب ناپذیر از قضاوت در جامعه امروزی باشد.

آیا هرگز از خود پرسیده ایم که بر آن حیوان مقتدر آزادی که هم اکنون در قفسی کوچک و آلوده؛ نگه داشته می شود تا ما آدمیان، به تماشای او بنشینیم و گاه غذایی یا تنقلاتی به سویش پرتاب کنیم و او را به سخره بگیریم؛ چه می رود؟ آیا هرگز از خود پرسیده ایم که لحظه ها و ساعات پرنده ای تیزبال و ستیغ آسمان نشین و همدم بلندای کوه و گستره دشت؛ در قفسی تنگ و کوچک که برایش زندانی بیش نیست چه گونه بر وی می گذرد؟ آیا همه «حق حیات» و «حق آزاد زیستن» از آن ما- اشرف مخلوقات- است؟ همه آن چه در این نوشتار خواهد آمد گسترش همین پرسش و یافتن پاسخی برای آن است: باغ وحش موجب تضییع «حق حیات وحش» است.

حقوق رسانه ها دیگر اصطلاحی ناشناخته نیست. روزنامه نگاران و همه کسانی که در سایر انواع رسانه ها به فعالیت حرفه ای مشغول هستند، پذیرفته اند که باید در چارچوب ضوابطی حرکت کنند که قانونگذاران ترسیم کرده اند. امّا هنوز هم «اخلاق رسانه ها» اصطلاحی است که برای برخی ناشناخته و حتی تعجب آمیز است. از این خاطره احتمالاً مبالغه آمیز که بگذریم، پرسش های فراوانی در برابر مقولة «اخلاق رسانه ها» مطرح است. تکنولوژی و توسعه ابزار ارتباطات، با وجود مزایا و منافع آن، دغدغه های متعددی را برای کشورها ایجاد کرده که ضرورت نگاه حقوقی و اعمال محدودیت در چگونگی استفاده از این فضا را لازم ساخته است. اگر در گذشته ای نه چندان دور، دولتها تنها استفاده از سلاح و نیروی نظامی علیه خود را تجاوز تلقی می کردند، امروز سخن از جنگ سایبری است. یکی از انواع جنگ سایبری که به شدت منافع دولتها را متأثر ساخته و اعتراضات گسترده ای را به دنبال می آورد، تبلیغات خصمانه است. این تحقیق به طور خاص به محدودیت های حقوقی اقدامات رسانه ها علیه منافع دیگر کشورها می پردازد که از آن در قالب تبلیغات خصمانه سخن می رود. در دنیای مدرن، اینترنت به تنها ابزاری مبدل شده است که می توان با هزینه اندک از آن برای اشاعه آنی اطلاعات به هر کسی در هر نقطه از جهان که دارای ارتباط اینترنتی است استفاده کرد. توانایی اشاعه اطلاعات برای هر یک از طرف های درگیر در یک مخاصمه مسلحانه امری حیاتی است. اینترنت به عنوان جایگاهی برای جذب نیرو به منظور جهاد به کار نمی رود، بلکه در نزد گروه های شورشی مسلح مؤثرترین راه برای تسخیر «قلب ها و اذهان» مسلمانان در سرتاسر جهان است.

انصاف صرف نظر این که یک قاعده ی فقهی باشد، به دو معنا است: یکی برابری و دیگری حکم وجدان و اخلاق در یک مورد. انصاف با مفاهیم عدالت، استحسان، مصالح مرسله متفاوت است و از مواردی است که وجود آن دارای حسن ذاتی و عدم آن دارای قبح ذاتی است. قاعده ی انصاف را می توان با استناد به آیات، سنت، اعم از روایات و افعال معصومین، و بناء عقلاء به اثبات رساند، همچنین موارد متعددی از کاربرد این قاعده در زندگی معصومین و قضاوت های ایشان به چشم می خورد. عدالت از جمله مفاهیمی است که در کنار مفهوم آزادی همواره مساله و دغدغه اندیشمندان سیاسی بوده است و تفاسیر گوناگونی از این مفهوم ارائه گردیده است. در دهه های پایانی قرن بیستم راولز چنان با مفهوم عدالت در آمیخت که توجه همگان را برانگیخت. تفاوت این قاعده با قاعده ی عدل و انصاف که توسط برخی فقها به کار رفته است، در این است که قاعده ی عدل و انصاف به معنای تنصیف است و کاربرد آن در مورد تقسیم اموالی است که در مورد مالکیت و میزان آن بین دو یا چند نفر، اختلاف وجود دارد اما قاعده ی انصاف که مقصود این تحقیق است، به معنای مدنظر قراردادن شرایط و اوضاع و احوال قضیه و دخیل کردن آنها در دادن رأی مقتضی است.در حقوق ایران به عنوان یک قاعده بیان نشده و برخی حقوقدانان آن را به عنوان یک منبع حقوق که نانوشته است، مطرح نموده اند. از طرفی این مفهوم ویژگی های یک قاعده ی حقوقی را نیز داراست و موارد کاربرد متعددی در حقوق دارد، لذا می تواند یک قاعده ی حقوقی نیز باشد.

اعمال حقوقی بر دو نوع است: عقد و ایقاع. قواعد عمومی عقود در قانون مدنی تبیین گردیده، اما متأسفانه قواعد عمومی ایقاعات در این قانون به نحو مستقل و مشخص بیان نشده است. قانون مدنی در ضمن بیان ایقاعات مهمی چون ابراء، فسخ، اذن، اخذ به شفعه و طلاق به ذکر برخی از قواعد اختصاصی آن پرداخته، اما مسئله ایقاع فضولی از مسائلی است که در آن تبیین نگردیده و در فقه نیز محل بحث و اختلاف نظر است. برخی آن را به نحو مطلق باطل و گروهی آن را غیر نافذ دانسته اند. از نتایج تحقیق حاضر، قول به تفصیل در این باره است و از همین روی ایقاع فضولی در روابط غیرمالی چون طلاق، باطل و در روابط مالی چون فسخ قابل تنفیذ محسوب گردیده است. همچنین، با پذیرش وضعیت عدم نفوذ ایقاع فضولی در روابط مالی، از میان سه نظریه نقل، کشف حقیقی و کشف حکمی درباره تأثیر اجازه اصیل، نظر اول پذیرفته شده است.

ابهام در زبان حقوقی بخش ناخواسته، اما ناگزیر متون قانونی است. از این رو، تفسیر این متون با هدف رفع ابهام یا همان گزینش معنای درست یا درست تر، بخشی از دانش حقوق است. اما می توان به جای تمرکز بر تفسیر ابهام، به پیشگیری از بروز آن در متون قانونی و نیز حذف آن از قوانین موجود نیز اندیشید، به طوری که متن قانون از بدون ابهام بوده یا کمترین ابهام را داشته باشد. در این صورت، مجالی برای تفسیر آن نیز باقی نمی ماند. فرضیه ای که چنین امری را ممکن می شمارد و به ضرورت آن معتقد است، در نهایت، به «ویرایش ابهامی قوانین» می انجامد. مبنای این ویرایش، منفی بودن پدیده ابهام در زبان قانونی و ضرورت زدودن آن به دلیل فوایدی است که نصیب جامعه و اشخاص می شود. هر چند پیرایش ابهام تنها در ابهام های غیرطبیعی زبان حقوقی ممکن است، اما میزان آن قابل توجه است. جایگاه اجرایی ویرایش ابهامی پیش نویس قانون و قوانین موجود را می توان به عنوان گامی از تنقیح قوانین در نظر گرفت، طوری که مرجع تنقیح ابهام ها را شناسایی و رفع آن را به مرجع تصویب پیشنهاد کند.

نقض قرارداد ممکن است موجب خسارات فراوانی برای طرف قرارداد گردد و با وجود پذیرش اصل جبران کامل خسارت در بیش تر نظام های حقوقی، امکان جبران همه این خسارات وجود ندارد که از جمله آن ها، خسارات غیرمستقیم است. منظور از خسارات غیرمستقیم، خساراتی است که بین نقض قرارداد و ورود خسارت اسباب دیگری دخالت داشته باشد. در این مقاله ضابطه شناسایی و تشخیص این گونه خسارات از خسارات مستقیم، با رویکرد روش شناختی در نظام حقوقی ایران و دیگر نظام های حقوقی، مورد بررسی قرارگرفته است. در این خصوص در نظام های حقوقی مختلف، دو ضابطه «قابلیت پیش بینی خسارت» در هنگام انعقاد عقد و «سببیت» بین نقض قرارداد و ورود خسارت، به عنوان معیار شناسایی خسارات غیرمستقیم مطرح شده است. به نظر می رسد نظریه سببیت از مبانی قوی تری برخوردار باشد. در نظام حقوقی ایران بر اساس مبانی فقهی و حقوقی، نظریه اخیر برای تشخیص خسارات مستقیم از غیرمستقیم قابل پذیرش است

روند فزاینده جهانی شدن در عرصه اقتصاد و تجارت که به ایجاد سازمان جهانی تجارت به عنوان اصلی ترین سازمان مسئول مدیریت رژیم تجاری چندجانبه بین المللی رهنمون گشته، منشأ آثار گوناگون در زندگی آحاد مردم در سطح بین المللی شده و صدها میلیون انسان از حقوق بشر بنیادینی که در اسناد بین المللی حقوق بشر به عنوان «حقوق» به رسمیت شناخته شده است، محروم شده اند. از طرفی، حقوق بشری که در نظام حقوق بین الملل موضوعه برای دولت ها تعهد ایجاد می کند و یا از دولت ها مسئولیت می خواهد، برای سازمان های بین المللی نیز تعهداتی را احصاء نموده است. با مداقه در رویه و عملکرد این سازمان آنچه پدیدار می گردد «متناسب نبودن» رویه سازمان جهانی تجارت با موازین حقوق بین الملل بشر است. این موضوع به ویژه در بررسی موافقتنامه ها و تصمیمات اتخاذی در مراجع حل و فصل اختلاف آن و همچنین سیاست ها و خط مشی های اتخاذی توسط ارکان آن و تعارض و تزاحم آن ها با موازین حقوق بین الملل بشر قابل اثبات است.

در خصوص حمل و نقل هوایی در کلیه پرواز های بین المللی و پرواز های داخلی اکثر کشورهای جهان، کنوانسیون ورشو 1929و مونترال 1999 اجرا می گردند. مطابق ماده 50 کنوانسیون مونترال 1999، «دولت های عضو خواستارند که متصدیان حمل و نقل آن ها اقدام به انعقاد بیمه کافی برای پوشش مسئولیت خود که ناشی از این کنوانسیون است، نمایند. دولت های عضو می توانند از متصدی حملی که به مقصد آن کشور به ارائه خدمات حمل و نقل هوایی می پردازد، درخواست نمایند دلیل در اختیار داشتن بیمه کافی که مسئولیت ناشی از این کنوانسیون را پوشش دهد، ارائه نماید1 ». عنوان بیمه کافی شاید نخستین بار در کنوانسیون مونترال مورد اشاره واقع شد. برای پی بردن به مفهوم آن باید به تفسیر مواد کنوانسیون که در گرو کارهای مقدماتی تدوین کنوانسیون ها و نظر تدوین کنندگان آن است، رجوع نمود. با بررسی کارهای مقدماتی می توان به قصد و نیت طرف های پذیرنده کنوانسیون پی برد. از امور مقدماتی باید به مباحث، کنفرانس ها، پیش نویس و طرح اولیه کنوانسیون اشاره نمود. لذا این مقاله سعی دارد برای فهم عبارت «بیمه کافی» ماده 50 کنوانسیون مونترال، آن را با توجه به کارهای مقدماتی کنوانسیون و متن آن مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد.

اگرچه بدون شک در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه، اصل لزوم علم تفصیلی نسبت به مورد معامله به همراه تخصیص وارد بر آن مبتنی بر کفایت علم اجمالی در مواردی خاص، پذیرفته شده است؛ امّا این بحث که ضابطه ورود چنین تخصیصی چیست؟ محل اختلاف میان صاحب نظران است. چنان که برخی از آنان ضابطه موارد مصرّح در قانون را پیشنهاد داده اند؛ عده ای دیگر ضابطه معاملات مبتنی بر مسامحه و نیازهای عمومی مشخص شده از سوی قانونگذار را معرفی کرده اند؛ و برخی نیز احاله به عرف را ضابطه دانسته اند. مقاله پیش رو می کوشد تا پس از نقد و بررسی نظرات مذکور، به ارائه ضابطه نفی غرر به عنوان دیدگاه مختار بپردازد، و مطابق آن حکم نماید که تا جهت تردیدی در معامله، عرفاً به حد تحقق مخاطره نرسیده است، معامله در زمره موارد مستثنی شده از اصل لزوم علم تفصیلی به مورد معامله قرار خواهد داشت؛ ولی در غیر این صورت معامله باطل محسوب خواهد شد.

نظام های حقوقی و اسناد تجارت بین الملل آزادی قراردادی را محترم شمرده اند اولین ماده اصول حقوقی قراردادهای اروپایی((PECL(2002) بیان می دارد طرفین آزادند قراردادی را منعقد و محت وای آن را تعی ین کنند. در کنار این اصل نظریه ورود معقول، منصفانه و با حسن نیت دولت ها در قراردادهای تجاری بین المللی می تواند حقوق حاکم بر عرصه تجارت بین الملل را تکمیل نموده و در حالت هایی که حکومت خشن و غیر قابل انعطاف اصول دیگر به نتایج غیر عادلانه منجر می شود بر آن اصول حاکم شود. بر این اساس دولت ها نمی توانند با سوء نیت و خارج از انصاف، و با اهداف خاصی همچون اهداف سیاسی و منفعت طلبانه برای حزب یا گروه خود در تجارت آزاد بین المللی که بر اساس اصل آزادی قراردادی شکل می گیرد مداخله نموده یا با قانون گذاری های غیر معقول همچون آنچه درخصوص ماده 968 ق.م در تعیین قانون حاکم بر قرارداد مطرح است یا ماده 477 ق.ا.د.ک جدید که اعتبار امر مختومه آرائی که تجار تحصیل می نماید را مخدوش می نماید، یا با بازنویسی بی پروای قوانین به عنوان نمونه لایحه تجارت. که این باز نویسی ها به ثبات نظام حقوقی آسیب رسانده، اصل آزادی قراردادی را نقض و بازرگانی را بر بازرگانان دشوار نماید.

قاعده «التعزیر لکل عمل محرم» علی رغم اختلافات فقهی راجع به حدود و ثغور آن، به عنوان یکی از مهم ترین مبانی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران، در جرم انگاری شروع به جرم نیز مورد توجه قانون گذار بوده است. علی رغم توجه قانون گذار به قاعده تعزیر ماده 41 قانون مجازات اسلامی 1370 حاکی از اباحه شروع به جرم و ماده 122 قانون مجازات اسلامی مصوب1392 این سؤال را فراروی ما می نهد که آیا قانون گذار به جای قاعده «التعزیر لکل عمل محرم» از قاعده «التعزیر لکل امر مفسد» استفاده کرده است؟   بررسی قاعده تعزیر که ناگزیر از مداقه در نظریه فقهی مقدمه حرام و تجری نیز می باشد دلالت بر آن دارد که قاعده تعزیر مورد استناد در جرم انگاری شروع به جرم متحول نشده و قاعده «التعزیر لکل امر مفسد» هم در قانون سابق و هم در قانون جدید مبنای جرم انگاری شروع به جرم بوده است و علی رغم انقلاب اصل حاکم بر جرم انگاری شروع به جرم از اصل عدم تجریم به تجریم، رویکرد قانون گذار صرفاً از جهت تشخیص مصادیق اعمال مفسده آمیز و مضر به حال جامعه متحول و لذا تحول قاعده تعزیر در شروع به جرم در این دو قانون صرفاً در مصادیق بوده است نه مبانی جرم انگاری.