چنانکه ارتکاب فعل زیانبار برای فاعل آن مسئولیت ایجاد می کند‘ خودداری یا ترک فعل نیز از مصادیق تقصیر ( مادة 952 ق.م.) محسوب می شود و سبب مسئولیت شخص خوددار می گردد لیکن هر نوع خودداری حتی ترک محض‘ برخلاف اعتقاد برخی (پیروان مکتب اجتماعی) از مصادیق تقصیر نمی باشد. زیرا تحمیل تکلیف به افراد جامعه با آزادیهای فردی و شخصی آنان مغایر است مگر اینکه شخص به موجب قراردادی خود تعهدی کرده باشد یا از نظر قانون یا عرف چنین تعهدی موجود باشد. به سخن دیگر ترکی ایجاد مسئولیت می کند که فعل آن مقدور و وظیفه ای به موجب قرارداد‘ قانون یا عرف در آن زمینه موجود باشد و خودداری از آن به صورت تفریط مذکور در ماده 952 ق.م. درآید. حقوقدانان و فقیهان امامیه گاهی از آن با نام ترک تحفّظ یاد کرده اند و منظورشان این است که هرگاه کسی از بجا آوردن کاری که انسان متعارف می کند‘ خودداری نماید چنین شخصی مرتکب تفریط ضمان آور شده است چنانکه ترک تعهد ناشی از قرارداد یا قانون تقصیر مسئولیت آور است
تحلیل مسأله اکراه، عناصر و شرایط تحقق آن و چگونگی تأثیر آن بر احکام وضعی و تکلیفی مباحثی است که از دیرباز مورد مطالعة فقهاء و حقوقدانان قرار داشته است. مقالة حاضر بدون ورود به این حوزه ها، تنها به بررسی اثر اکراه در اعمال حقوقی و به طور خاص عقد بیع، به عنوان مهمترین عقد از عقود معیّن، می پردازد. صحت، بطلان و عدم نفوذ سه احتمالی است که در مورد بیع مکره قابل تصور است. در میان امامیه، احتمال امام اول طرفدار ندارد. اغلب فقیهان بیع مکره را غیر نافذ می دانند که با اعلام رضایت بعدی مکره (تنفیذ) به عقدی صحیح و کامل تبدیل می شود. در این مقاله ضمن طرح نظریات مختلف و نقد آنها به چگونگی انعکاس عقیدة مشهور فقهاء در قانون مدنی اشاره خواهد شد. در خصوص زمان ترتّب آثار بر بیع مکره نیز می توان، با استناد به وحدت ملاک این عقد با عقد فضولی، معتقد بود که پس از تنفیذ عقد، آثار عقد صحیح از لحظة انعقاد قرارداد بر آن مترتب می شود. این دیدگاه که به نظریة کشف معروف بوده و در برابر نظریة نقل قرارداد، در قانون مدنی ایران مورد پذیرش واقع شده است.
هنگامی که می پذیریم قرآن و سنت قانون زندگی ماست، به این پرسش باید پاسخ بگوییم که برای موارد ناآمده یا مختصر و مجمل آمده چه باید کرد؟ همه بر آنیم که چنین جایی عرصه « اجتهاد » است؛ کاری که در فقه هزار و اندی ساله اسلامی روی داده است. اما باید پرسید آیا امروز نیز راه حل هایی که فقیهان گذشته در اقتصاد و سیاست و قضا ارائه کرده اند عیناً قابل اجراست ؟ اگر پاسخ منفی است چه باید کرد؟ آیا « فقه متکی بر وحی » ما توان « به روز بودن » را دارد، و اگر دارد چرا این همه مشکل بی پاسخ مانده است؟ اگر فرض توان درونی منابع فقه را برای پاسخگویی مشکلات نو به نو و روز افزون جامعه خود پذیرفته باشیم ، باید بپذیریم که بی پاسخ شمار زیاد از مشکلات ، ریشه در روش استنباط – اجتهاد – دارد. آیا می توان گفت نهاد سازمان یافته اجتهاد مصطلح کنونی، نیازمند بازنگری در بینش و روش است؟ اگر آری ، چگونه؟