همایون مافی

اسناد تجاری برخلاف اسناد مدنی که اعتبارشان منوط به صحت روابط حقوقی است بالاصاله از حیاتی مستقل از معاملات و روابط ابتدایی برخوردار بوده و متکی و قائم به خود هستند. بر این اساس، اعتبار و ارزش اسنادی تجاری مجرد از روابط مبنایی است که علت وقوع آن ها را تشکیل می دهد. وصف تجریدی اسناد تجاری ناظر بر تفکیک و جدایی رابطه حقوقی منشأ صدور سند از روابط حقوقی ناشی از صدور سند است. از آثار وصف تجریدی اسناد تجاری مصونیت این اسناد از ایرادات مربوط به بطلان، عدم نفوذ یا فسخ عمل حقوقی در برابر دارنده سند تجاری است.اعتبارات اسنادی نیز همانند اسناد تجاری به عنوان اسناد قابل معامله مستقل و فارغ از قرارداد اصلی خرید و فروش یا سایر قراردادهایی است که مبنای گشایش اعتبار قرار می گیرند. در این صورت، بانک گشاینده اعتبار با انصراف از استناد به ایرادات در مقابل بدهکار اصلی مسئول پرداخت وجه در مقابل ذینفع است. مقاله حاضر با تمایز وصف تجریدی اسناد تجاری و اصل استقلال اعتبار اسنادی به تحلیل استثنائات آن ها می پردازد تا با توجه به تشابهات و افتراقات این دو فرآیند تأثیر ایرادات را بر هریک از آن ها بررسی کند.

در حقوق اتحادیه ی اروپا و آمریکا اصل حاکمیت اراده به رسمیت شناخته شده است. در مقرره ی رم یک اتحادیه اروپا با هدف یکسان سازی قواعد حل تعارض قوانین طرفین می توانند قانونی را که هیچ ارتباطی با قرارداد ندارد برگزینند، در حالی که در حقوق آمریکا اصولا قانون منتخب طرفین می بایست با قرارداد منعقده رابطه ی اساسی یا ارتباط معقول داشته باشد. براساس مقرره ی رم یک قانون منتخب طرفین نباید با مقررات امری برتر قانون مقر و نیز مقررات امری برتر کشور محل اجرای تعهدات قراردادی در تضاد باشد. در حقوق آمریکا نیز قانون منتخب طرفین نباید با نظم عمومی مقر دادگاه و اصول اساسی دادگاهی که دارای علقه ی مادی بیشتری از ایالت منتخب طرفین در موضوع خاص بوده، در تقابل باشد. این مقاله رویکرد حقوق اتحادیه ی اروپا و آمریکا را به صورت تطبیقی مورد واکاوی قرار می دهد

منظور از اعتبار امر مختوم در آرای داوری این است که چنانچه دعوای مطروح قبلاً بین اشخاص واحد یا اشخاصی که اصحاب دعوا قائم مقام آن ها هستند رسیدگی و حکم قطعی در آن خصوص صادر شده باشد حکم مذکور مانع رسیدگی مجدد نسبت به آن دعوا است. با این که در حقوق ایران تصریحی بر اعتبار امر مختوم در رسیدگی های داوری وجود ندارد، یافته ها و نتیجه بررسی این مقاله نشان می دهد که در این مورد تفاوتی در لزوم اعمال این قاعده درباره حکم دادگاه و رأی داوری وجود ندارد. عدم پذیرش و استماع مجدد موضوع اختلاف در مرجع داوری ناشی از توافق اولیه طرفین و قرارداد منعقد در رجوع به داوری است. در حقوق آمریکا نیز اعتبار امر مختوم رأی داوری به استناد دو نظریه انسداد موضوع و انسداد ادعا مورد پذیرش واقع شده است.

براساس اختیار ظاهری نماینده، چنانچه به رغم نبود نمایندگی، رفتار و گفتار اصیل سبب شود که ثالثی به نحو معقول و البته با حسن نیت به نتیجه برسد که وی به نماینده اعطای اختیار کرده است، اصیل در مقابل ثالث حق استناد به نبود رابطة نمایندگی را نخواهد داشت. این نوع از اختیار در اسناد بین المللی و حقوق کشورهای مختلف به رسمیت شناخته شده است. در این تحقیق بررسی شده است که آیا در حقوق ایران نیز قانون گذاران مدنی و تجارت چنین مفهومی را می پذیرند یا خیر؟ نتیجة این پژوهش نشان می دهد بر خلاف حقوق مدنی، مبنای اصلی اختیار ظاهری نماینده، یعنی نظریة «اعتماد به ظاهر»، از مواد مختلفی در قوانین تجاری ایران استنباط شدنی است و استناد به اختیار ظاهری نماینده، نسبت به قراردادهای این حوزه اعمال شدنی به نظر می رسد.

قانون مدنی، در ماده ی 971 در خصوص تعیین صلاحیت دادگاه های داخلی، برای رسیدگی به دعاوی بین المللی و نیز آیین دادرسی قابل اجرا در این دعاوی، متضمن این قاعده است که دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی است که در آنجا اقامه می شود. اما، قوانین داخلی ایران، در خصوص ماهیت و موارد صلاحیت بین المللی دادگاه ها قواعد خاصی وضع نکرده است. سؤالی که مطرح می شود، این است که برای تعیین صلاحیت بین المللی دادگاه های ایران چه قواعدی حاکم است؟ منابع به وجود آورنده ی صلاحیت بین المللی کدام است؟ در دعاوی خصوصی بین المللی، قاضی باید با استفاده از مقررات صلاحیت داخلی موجود، برای احراز صلاحیت بین المللی اقدام کند. آن چه در تعیین صلاحیت قضایی، مورد توجه دادگاه قرار می گیرد وجود عوامل ارتباط میان دعوا با نظام قضایی ایران است. برای اعمال صلاحیت، باید ارتباط بین موضوع دعوا و دادگاه ایران وجود داشته باشد. در این مقاله تلاش شده است منابع، مبانی و قواعد صلاحیت بین المللی دادگاه های ایران با توجه مسأله تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی مورد تحقیق و بررسی قرار گیرد.

تا سال 1957، بشر سه منطقه را شناخته بود: زمین، دریا و هوا. پس از دسترسی انسان به فضای ماورای جو، تبیین نظام حقوقی آن، اجتناب ناپذیر می نمود. با توجه به بکر بودن حقوقی قلمرو فضای ماورای جو، ویژگی های بدیع آن شامل اعمال دو اصل عدم تخصیص و آزادی بهره برداری است. سازمان یافتگی آزادی های فضایی، آن ها را در چارچوب اصولیخاص تنظیم و تنسیق می کند. اصول خدشه ناپذیری چون آزادی فضای ماورای جو، استفاده از فضای ماورای جو برای اهداف صلح آمیز، آزادی کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای تمامی کشورها، ثبت تمامی اشیای فضایی، همکاری بین المللی در کاوش و استفاده از فضای ماورای جو،بر فعالیت های فضایی حاکم است. در حال حاضر اصول مذکور، مورد توافق کل جامعه ی بین المللی است و در مصوبات سازمان ملل و معاهدات بین المللی فضایی به طور مکرر مورد تصدیققرار گرفته اند. این مقاله سعی دارد تا با تجزیه و تحلیل حقوقی اصول حاکم بر فضای ماورای جو، به این پرسش اصلی پاسخ دهد که آیا این اصول توانسته اند چارچوب حقوقی مشخصی را برای نظام حقوقی فضای ماورای جو ترسیم کنند یا خیر؟

سازمان ملل متحد، مؤثرترین سازمان بین دولتی است که بیشترین نقش را در روابط میان دولت ها ایفا کرده است و بدین سبب، اعتبار قابل توجهی در میان تابعان اصلی حقوق بین الملل (دولت ها) دارد. شورای امنیت به عنوان رکن سیاسی و دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن قضایی این سازمان، نقش مؤثری در کسب این اعتبار داشته اند؛ تا جایی که می توان ادعا کرد اغلب آورده های سازمان ملل متحد برای حقوق بین الملل، به واسطه فعالیت های این دو رکن است. درعین حال، به علت سکوت منشور، ارتباط میان این دو رکن در زمینه های مختلف همواره مورد بحث بوده است. این مقاله سعی دارد تا با تشریح ارتباط میان این دو رکن از طریق بررسی مسائلی همچون امکان طرح هم زمان یک موضوع در دیوان و شورا؛ امکان پرداختن دیوان به مسائل سیاسی و امکان پرداختن شورا به موضوعات حقوقی؛ امکان ایجاد صلاحیت برای دیوان از سوی شورا و امکان نظارت قضایی دیوان بر شورا؛ به این چالش اصلی پاسخ دهد که آیا در رابطه میان این دو رکن، برتری و رجحانی قابل تصور است یا خیر؟

یکی از پرکاربردترین تعهدات مستقل بانکی در حقوق تجارت بین الملل ضمانتنامه بانکی عندالمطالبه است. این ابزار به دلیل عندالمطالبه بودن، همیشه در معرض خطر مطالبه من غیرحق ذی نفع قرار دارد. به این معنا که ذی نفع وجه ضمانتنامه را علی رغم اجرای کامل قرارداد پایه توسط اصیل، مطالبه و دریافت کند. درواقع، خصیصه اسنادی و اصل استقلال این امکان را برای ذی نفع فراهم می کند که با مطالبه بدون استحقاق خویش چهره استثنائی و ثانویه ضمانتنامه عندالمطالبه را مخدوش سازد. سوالی مطرح می شود، این است که در ضمانتنامه عندالمطالبه چگونه می توان از مطالبه من غیرحق ذی نفع جلوگیری کرد؟ با بررسی قواعد و مقررات حاکم در عرصه تجارت بین الملل و مقررات لایحه تجارت 1391 متوجه می شویم که از میان راه حل هایی همچون لزوم ارائه رای دادگاه، دیوان داوری، تأیید کتبی اصیل یا ذی نفع مبنی بر عدم اجرا، فرض تصدیق و تأیید عدم اجرای قرارداد پایه در صورت مطالبه ذی نفع قابل قبول ترین شیوه است.

در نظام اقتصادی هر کشور، وجود دو بازار سرمایه و بازار پولی در جذب وجوه نقد سرمایه گذاران و تأمین مالی شرکت ها، مؤسسات و بنگاه های اقتصادی نقش بسزایی دارد. در ایران فعالیت بازار پولی با قدمت بسیار طولانی تری نسبت به بازار سرمایه، همواره بستر تعاملات و تأمین مالی فعالان اقتصادی را فراهم نموده؛ لیکن در سال های اخیر، تصویب قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب1 /9/1384 مجلس و شکل گیری ارکان جدید در بازار سرمایه همانند شورای عالی بورس و اوراق بهادار و سازمان بورس، همچنین تأسیس بورسهای مختلف و فرابورس، سبب گردیده که بازار سرمایه نیز کانون توجه به منظور تأمین مالی فعالان اقتصادی قرار گیرد. بنابراین، مناسب است در راستای موفقیت هرچه بیشتر بازار سرمایه در جذب پس اندازها و وجوه مازاد اشخاص، ابزارهای مالی متنوعی طراحی گردد. صکوک اجاره و مرابحه که مرحله طراحی و تأیید شرعی را به عنوان ابزار مالی گذرانده اند و هم اکنون در سطح گسترده در بازار اولیه عرضه عمومی گردیده و در فرابورس، مورد نقل و انتقال قرار می گیرند، بایستی مرحله جدید را که ارزیابی و پایش قوانین و مقررات مرتبط است، بگذرانند. در این مرحله، بایستی به نقد و تحلیل مقررات به منظور اصلاح و تقویت ابزار مالی پرداخت که در این نوشتار، الزامات حاکم بر این دو نوع ابزار مالی را نقد و تحلیل می نمائیم.

نظام حل وفصل اختلاف سازمان تجارت جهانی در نتیجه دور مذاکرات اروگوئه و استقرار سازمان تجارت جهانی به وجود آمد. مهم ترین اهداف تشکیل این سازمان ایجاد سازوکاری مؤثر برای حل وفصل دوستانه اختلافات، کاهش دامنه اقدامات یکجانبه و استفاده از سیستم چند جانبه حل وفصل اختلافات می باشد. در واقع، یکی از نقایص گات (موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت) 1947 عدم وجود یک روش منسجم حل وفصل اختلاف به صورت قضایی بوده است. این نقص در مذاکرات دور اروگوئه رفع شد و نظامی مؤثر و فراگیر برای حل وفصل اختلافات ایجاد شد. در این مقاله به دنبال پاسخ به این پرسش هستیم که آیا نظام حل وفصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی می تواند نقشی مؤثر در حل وفصل اختلافات تجاری ایفا کند یا خیر؟ در نهایت چنین نتیجه گرفته می شود که با توجه به دو ابزار اصلی استفاده از نظام حل وفصل اختلاف و نظارت بر اجرای آرا و احکام صادره، سازمان تجارت جهانی نقشی مؤثر در حل وفصل منصفانه اختلافات تجاری ایفا می کند. به عبارت دیگر، همه اعضای سازمان تجارت جهانی حق توسل به رکن حل اختلاف و اقامه دعوی در آن را دارند. از طرف دیگر، رکن حل اختلاف با صلاحیت اجباری خود در مرحله اجرای احکام وظیفه نظارت بر اجرای آرا و احکام را در سازمان تجارت جهانی و جلب رضایت دولت شاکی بر عهده دارد.

از نظر حقوقی، اعتبار اسنادی تضمینی، هرچند در قالبی مشابه با اعتبار اسنادی تجاری به کار می رود، ولی این نوع اعتبار اسنادی، نه به منظور مبادله کالا، بلکه در جهت انجام تعهد قرارداد پایه در پوشش اعتبار اسنادی تضمینی صادر می گردد. خصیصه اسنادی و ضمانتی، به عنوان دو ویژگی جوهری اعتبار اسنادی تضمینی، سبب می شود که در معاملات تجاری، به عنوان معادل ضمانتنامه های بانکی قلمداد شود. از یک طرف، این نوع اعتبار اسنادی در جهت تضمین اجرای تعهدات ناشی از قرارداد پایه به کار گرفته می شود و از طرف دیگر، مطالبه وجه اعتبار، صرفاً در ازای ارائه مطابق اسنادی است که حاکی از قصور متعهد قرارداد پایه در اجرای تعهداتش باشد. در حالی که اعتبار اسنادی تجاری به عنوان یک سازوکار مطمئن برای پرداخت ثمن به ذینفع عمل می کند، کاربرد اعتبار اسنادی تضمینی، حمایت از ذینفع در صورت عدم اجرای تعهد ناشی از معامله پایه یا اجرای ناقص آن است. از این رو، اعتبار اسنادی تضمینی مشابهت فراوانی از لحاظ آثار با ضمانتنامه بانکی دارد. نوشتار حاضر در صدد است تا با تشریح ویژگی های اسنادی و ضمانتی آن، مشخص سازد که آیا اعتبار اسنادی تضمینی به راستی همانند اعتبار اسنادی تجاری از خصیصه اسنادی برخوردار است؟ علاوه بر این، آیا اعتبار اسنادی دقیقاً همانند ضمانتنامه ، هم در شکل و هم در قصد طرفین، به عنوان ابزار ثانوی و استثنایی پرداخت عمل می کند؟

فقدان شفافیت و یکنواختی کافی در اعمال معیارهای موجود در رابطه با جرح داور و توجه به تعارض منفعت در داوری بین المللی موجب شد تا کانون بین المللی وکلا با تشکیل کارگروهی به انتشار «اصول راهنما راجع به تعارض منافع در داوری بین المللی» دست بزند. پرسشی که مطرح می شود. این است که اصول راهنمای کانون بین المللی وکلا در مقایسه با دیگر قوانین و قواعد داوری حاوی چه دستاوردی است؟ هرچند اصول راهنما در برخی موضوعات همچون وضع قیود حاکم بر معیار شخصی افشا، اثر عدم افشا و تأثیر مرحله رسیدگی بر تصمیم داور، با دیگر قوانین و قواعد داوری هماهنگی لازم را ندارد، اما می تواند به عنوان آغاز راهی در جهت هماهنگی هرچه بیشتر رویه های داوری بین المللی، در آینده تأثیر شایانی داشته باشد.

در صورت وجود قرارداد داوری معتبر دادگاه ها صلاحیت رسیدگی به موضوع را ندارند. از این رو، اثر قرارداد داوری این است که صلاحیت دادگاه های دولتی برای رسیدگی به موضوع اختلاف مستثنی می شود. مستثنی شدن صلاحیت دادگاه به معنی عدم دخالت مطلق دادگاه ها در رسیدگی داوری نیست. داوری بدون حدی از مداخله دادگاه نمی تواند به حیات خود ادامه دهد. اما، این دخالت باید مرزبندی و تحدید شود وگرنه ممکن است به ابرازی جهت دوری از هدف ارجاع امر به داوری مبدل شود. در این راستا، حداقل مداخله دادگاه در اجرای رأی داوری و هنگامی که طرف بازنده از اجرای داوطلبانه آن امتناع می نماید ضرورت می یابد. دخالت دادگاه ها در امر داوری می تواند قبل از جریان داوری، در جریان داوری و یا حتی پس از صدور رأی داور باشد. در هر مرحله، این دخالت که ممکن است نظارتی یا مساعدتی باشد بخش مهمی از رسیدگی دادگاه ها را در فرایند داوری تشکیل می دهد. در این مقاله نویسندگان تلاش نموده اند تا با بررسی رابطه دادگاه و داوری موارد دخالت دادگاه در رسیدگی داوری و امکان تحدید دخالت دادگاه را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهند.

سازمان های مردم نهاد در شکل گیری و نظارت بر هنجارهای بین المللی، مشارکتی اجتناب ناپذیر دارند؛ گر چه بهترین نتایج هنگامی به دست می آید که اقدامات این سازمان ها با همکاری جدّی دیگر فعالان حاضر در عرصه بین المللی انجام شود. فعالیت قانونی سازمان های مردم نهاد به «استحکام شبکه هنجارها در عرصه بین المللی» منجر می شود. این سازمان ها در جهت بهبود اصول و اصرار جهت سهیم شدن در تنظیم اسناد قانونی الزام آور بین المللی و همچنین در راستای استقرار یک منشور جدید برای هنجارهای بین المللی شرکت می کنند. این هنجارها بر پیوستگیِ ارزش های مشترک و اصول جهانی دلالت ضمنی دارند و به تعریف یک حقوق بین الملل نوین و مستحکم برای مردم سرتاسر جهان می انجامند. دامنه تغییرات حقوق بین الملل در حال حاضر، تغییر جهتی است از بنیان های مرسوم و سنتی به سمت بنیان های اخلاقی و مشترک جامعه جهانی. خطری که در طول این تغییر جهت ممکن است وجود داشته باشد این است که سازمان های مردم نهاد و دیگر فعالان خود را سخنگوی کل بشریت معرفی کنند. در این مقاله، تلاش می کنیم نشان دهیم که چگونه فعالان مردم نهاد مانند سازمان های مردم نهاد که از قدیم از فرایند قانون گذاری در عرصه بین الملل مستثنی بوده اند، امروزه به طرز فزاینده ای و در مراحل مختلفی در این امر شرکت دارند؛ امری که ضرورت تمرکز زدایی دولت ها و افزایش کارآمدی در شئون مختلف زندگی اجتماعی آن را ایجاب می کند.

یکی از مشخصه های هزاره سوم، رویکرد جهانی شدن می باشد که به طور قطع بسیاری از مؤلفه های امنیتی، کنترل اجتماعی، روابط فرهنگی، سیاسی، بومی و بین المللی را تغییر داده است. با این وجود جامعه جهانی همچنان با چالش هایی جدی در زمینه دستیابی به صلح و امنیت بین المللی روبه رو است. موارد متعدد نقض حقوق بشر موجب شده است که دولت های جهان به فکر یافتن راه حلی به منظور جلوگیری از وقوع چنین پیشامدهایی باشند. به طور کلی موضوعاتی وجود دارند که منحصر به جامعه خاصی نیستند بلکه از مسائل مشترک انسان ها در هزاره سوم به شمار می روند و نمی توان از بعد جهانی آنها غافل شد. از این رو آموزش این مسائل مستلزم دیدگاهی کلان نگر می باشد. از مهم ترین این مسائل، صلح و حقوق بشر می باشد. ماده 55 منشور سازمان ملل متحد احترام به حقوق بشر و آزادی های اساسی را مبنای تحقق صلح و امنیت در جهان معرفی می نماید. یکی از بهترین راه های ترویج حقوق بشر و احترام به آزادی های اساسی، درونی ساختن و نهادینه کردن ارزش ها می باشد که به منظور تحقق این امر آموزش صلح و حقوق بشر ضروری است. هدف از این نوشتار در وهله نخست تعیین فروض اصلی و ایجاد ضرورت و آشنایی با آموزش صلح و حقوق بشر در برنامه های درسی و بررسی ابعاد حقوقی آن است. در وهله دوم، فرایند ایجاد و تقویت صلح و فرهنگ حقوق بشر از طریق آموزش آنها در برنامه درسی مورد توجه قرار گرفته است. در انتها، لوازم مؤثر و ضروری تحقق برنامه های آموزش صلح و حقوق بشر مورد بررسی قرار می گیرد. این مقاله در نظر دارد از طریق روش تحلیل علمی و بهره گیری از منابع و اسناد معتبر و متقن اثبات کند که آیا بین توسعه حقوق بشر و حمایت از صلح از طریق برنامه های آموزشی- تربیتی و پیشرفت در زمینه های اقتصادی و اجتماعی سنخیت و ارتباط منطقی وجود دارد یا خیر؟ نقش اساسی صلح و آموزش حقوق بشر در برنامه های درسی یک نیاز جهانی است که رعایت آن مبنایی برای ساختار سیاسی آزادی انسان به شمار می رود. ما در این تحقیق برآنیم تا میزان نفوذ و موفقیت این نوع نگرش را که تعلیم و تربیت یک حق بشری است و یک وسیله ضروری در اجرا و تحقق اهداف مبتنی بر تساوی، توسعه و صلح و یک شرط اجتناب ناپذیر در پیشبرد و همبستگی ملت ها در همه زمینه هاست، نشان دهیم.

یکی از تسهیلات و حمایت هایی که قانونگذار برای محکوم علیه در نظر گرفته است تا مدیونی که حقیقاً در تنگنا قرار دارد به عسر و حرج شدید نیفتد و از یک حداقل زندگی نیز محروم نگردد تأسیس عنوان مستثنیات دین است. یعنی برخی از حداقل اموالی که برای ادامه حیات ضروری است از دسترس محکوم له به دور باشد. این تأسیس قبل از این که وارد متون قانونی شود در فقه اسلامی توسط فقهای بزرگ بیان شده است. در این مقاله بر آن هستیم تا بعد از بیان مفاهیم به بررسی مبانی فقهی مستثنیات دین بپردازیم و در پایان نظر مختار خود را تبیین نماییم.

موضوع این مقاله بررسی مفهوم قرارداد تجاری الکترونیکی و ارتباط آن با قرارداد بین المللی است. در کنوانسیون های منطقه ای و بین المللی ضوابطی در این خصوص ذکر شده است که بعد از طرح و بررسی آن ضوابط به بررسی دیدگاه موجود در حقوق فرانسه و سپس حقوق ایران می پردازیم. نهایتاً با جمع تمام این نظرات دیدگاهی که منطقی تر است را تشریح می نماییم.