علیرضا فتاحی

تعلیق در عقود، یکی از مفاهیم بنیادین و تاثیرگذار در نظام فقهی امامیه و حقوق مدنی ایران به شمار می رود و به ویژه در مواردی که عقد لاحق معلق به عدم تحقق عقد پیشین می شود، با پیچیدگی ها و چالش های تحلیلی قابل توجهی مواجه می گردد. در حالی که ادبیات فقهی و حقوقی تمرکز خود را عمدتاً به بررسی شرایط عمومی صحت تعلیق قرار داده اند، تحلیل امکان سنجی «عدم تحقق عقد پیشین» به عنوان معلق علیه، کمتر به صورت مستقل و نظام مند محل بحث واقع شده است. مسئله اصلی این پژوهش، بررسی فقهی و حقوقی امکان استفاده از این وضعیت به عنوان پایه ی تعلیق عقد لاحق و ارزیابی اعتبار چنین تعلیقی است. بر همین اساس، پژوهش پیش رو با اتخاذ رویکرد توصیفی تحلیلی و با تکیه بر آرای فقهای امامیه و نظریات حقوق دانان، ضمن بررسی شرایط معلق علیه از منظر فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران ، فروض گوناگون عدم تحقق عقد پیشین، اعم از فسخ، انفساخ، اقاله، بطلان و ابطال و عدم تحقق شرط تعلیقی را از حیث قابلیت ایفای نقش به عنوان معلق علیه در عقد لاحق تحلیل می نماید. یافته ها نشان می دهد که هرچند در برخی از این فروض می توان اعتبار تعلیق را پذیرفت، اما این امر منوط به وجود شرایطی خاص و به ویژه عدم وابستگی شرط به اراده یک جانبه متعهد است.

علی رغم مزایای عرضه و پذیرش سهام شرکت ها در بازار سرمایه و اقبال دنیا به این سمت، در ایران این امر با موانعی همراه است که باعث عدم پذیرش شرکت ها و یا عدم تمایل صاحبان بنگاه ها برای عرضه در بازار سرمایه می شود. از این رو هدف این پژوهش ابتدا شناسایی موانع عرضه و پذیرش شرکت ها در بازار سرمایه و سپس ارائه راهکارهای عملیاتی جهت رفع آن ها است. موانع و راهکار ها از طریق انجام 10 مصاحبه نیمه ساختار یافته با خبرگان با رویکردی هدفمند گردآوری شد و مبتنی بر نگرش گلوله برفی و اشباع نظری تعداد مصاحبه ها تعیین گردید. سپس داده ها، از روش تحلیل مضمون تحلیل شد و نکات مستخرج از مصاحبه ها در سه مضمون پایه، سازمان دهنده و فراگیر قرار گرفت. در نهایت نتایج به مصاحبه شوندگان عودت گردید و نظر آن ها جهت حصول تأیید اخذ شد. 30 مضمون پایه ذیل پنج مضمون سازمان دهنده ذیل چالش های: 1. فرهنگی 2. قانونی 3. نظارتی 4. مالی و اقتصادی و 5. اداری، از مجموع 76 کد در زمینه چالش های عرضه و پذیرش استخراج شد. در نهایت 11 راهکار مربوط به مضامین سازمان دهنده به تفکیک از مصاحبه های مزبور استخراج گردید.

داوران در مسیر نیل به هدف نهایی خود در حل و فصل اختلافات میان طرفین دعوا، دارای اختیاراتی می باشند که از موافقت نامه داوری و یا قانون قابل اعمال ناشی می شوند. با این وجود برخی از اختیارات به طور صریح به دیوان های داوری توسط اسناد موسس آنان اعطا نمی شوند. ولی این اختیارات برای اجرای عملکرد این دیوان ها و حفظ اعتبار و اقتدار آن ها ضروری هستند به طوری که دیوان های داوری را قادر می سازند به نحو موثر فعالیت کنند.منابع اختیارات ذاتی در رویه داوری بین المللی عمدتاً شامل اصول کلی حقوقی، دکترین اختیارات ضمنی، ماهیت قضایی دادگاه های بین المللی و عملکرد دادگاه های بین المللی در حل و فصل اختلافات و تضمین اجرای صحیح عدالت بین المللی ناشی می شود. محدود نمودن داوران به اختیارات قراردادی یا قانونی دیوان داوری را با چالش های زیادی همراه خواهد کرد. یافته های این پژوهش در رویه دیوان های داوری بین المللی نشان می دهد که داوران در شرایط خاصی از اختیارات ذاتی برگرفته از ماهیت نهاد داوری برخوردار می باشند.

یکی از ارکان ضروری برای اطمینان از انطباق با شریعت بازارهای مالی کشورهای اسلامی، وجود نظارت شرعی است. حاکمیت نظارت شریعت به مجموعه ترتیبات سازمانی و نهادی مربوط می شود که از طریق آن یک نهاد ارائه دهنده خدمات مالی اسلامی اطمینان حاصل می کند که در ورای ساختارهای خود، یک نظارت شرعی مؤثر و مستقل وجود دارد. هدف از این پژوهش آسیب شناسی دقیق فرایند نظارت شرعی در بازار سرمایه جمهوری اسلامی ایران با تأکید بر جایگاه کمیته تخصصی فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار است. این پژوهش کیفی از منظر هدف کاربردی و از منظر ماهیت و روش توصیفی پیمایشی محسوب می شود و با استفاده از روش پدیدارشناسی توصیفی انجام گرفته است. تعداد مشارکت کنندگان در این پژوهش 25 نفر از اعضای کمیته فقهی اصلی و فرعی سازمان بورس و اوراق بهادار، مسئولان، مدیران و کارشناسانی است که به فراخور دستور جلسات کمیته فقهی، در تمام یا برخی جلسات آن حضور داشته اند که به روش نمونه گیری هدفمند انتخاب شدند. بنا به یافته های تحقیق، اشکالات موجود در دستورالعمل کمیته فقهی، مشکلات فرایند نظارت شرعی، ضعف آموزش کارگزاران و مشتریان بازار، و عدم فرهنگ سازی نسبت به حضور ناظران شرعی در بازار سرمایه، چهار مؤلفه محوری در آسیب شناسی نظارت شرعی بازار سرمایه می باشد.

یکی از ارکان ضروری برای اطمینان از انطباق با شریعت فعالیت های مالی، بانکی و بیمه ای در کشورهای مختلف، وجود نظارت شرعی است. طبق تعریف هیئت خدمات مالی اسلامی، سیستم حاکمیت (نظارت) شریعت به مجموعه ترتیبات سازمانی و نهادی مربوط می شود که از طریق آنها یک نهاد ارائه دهنده خدمات مالی اسلامی اطمینان حاصل می نماید که در ورای ساختارهای خود، یک نظارت شرعی مؤثر و مستقل وجود دارد. در این تحقیق با درنظرگرفتن اشکالات و چالش های نظارت شرعی موجود در بازار سرمایه ج.ا.ا به دنبال مؤلفه های ارتقای نظارت شرعی هستیم. در این راستا با استفاده از روش گروه کانونی، ضمن بررسی و استفاده از استانداردهای IFSB  و AAOIFFI و پژوهش های مشابه در این حوزه، با ارائه پرسشنامه استانداردشده توسط خبرگان این حوزه در گروه کانونی تشکیل شده، مؤلفه های ارتقای نظارت شرعی بازار سرمایه ج.ا.ا استخراج گردید. از جمله نتایج پژوهش می توان به موارد «صلاحیت فقهای کمیته فقهی، استقلال کمیته فقهی، وظایف و اختیارات کمیته فقهی، مدیریت تعارض منافع در کمیته فقهی، ساختار بومی کمیته فقهی و مناسب با ابعاد سازمان، دسترسی به اطلاعات و رازداری نسبت به آن در کمیته فقهی، سازگاری با شریعت، نظارت پیوسته، جامع و سیستمی» اشاره نمود.

بخشی از فعالیت در بازار سرمایه ناظر به معاملاتی است که فعالان آن در چارچوب ضوابط و مقررات منعقد می کنند. بخش دیگر، منوط به قواعد و اصول نظارتی و هدایتی است که به فراخور نظم حقوقی در قالب قوانین بالادستی قابلیت اجرایی می یابد. در کنار امور متعارف، یکی از مسائل مهمی که در نظام های مبتنی بر شریعت مورد توجه قرار می گیرد، مسأله حاکمیت شریعت و ابتنای قوانین و مقررات بر موازین شرعی است. به رغم اینکه اطلاق و عموم موضوع به عنوان یک بنای گسترده در سه حوزه هدایت، نظارت و رقابت قابل توجه است، این مهم بعضاً در بازارهای سرمایه مبتی بر موزاین شرعی چندان نظام مند نشده و از این حیث ساختارهای موجود با چالش هایی مواجه است. مسائل مورد ابتلاء از سویی مربوط به ابهامات قانونی است و از سویی به ایرادات سازمانی بازمی گردد. از این رو برای ابتنای مطلق بازار سرمایه بر اهداف حاکمیت شریعت لازم است در کنار تحقق نظام مطلوب معاملاتی، مرتبه هدایتی و نظارتی متولیان ضوابط شرعی نیز به عنوان یک رکن شناخته شود. بنابراین، آنچه در خصوص ساختار ترسیم شده برای بازارهای مبتنی بر موازین شرعی حائز اهمیت است، این واقعیت است که به رغم هدف انطباق مقررات و فعالیت ها بر استانداردهای شرعی، تولیت حاکمیت شریعت در بازار سرمایه وابستگی زیادی به نهادهای متعارف بازار دارد که در جای خود مسائلی را در پی خواهد داشت.

یکی از ارکان ضروری برای اطمینان از انطباق با شریعت فعالیت های مالی، بانکی و بیمه ای در کشورهای مختلف، وجود نظارت شرعی است. طبق تعریف هیأت خدمات مالی اسلامی، سیستم حاکمیت (نظارت) شریعت به مجموعه ترتیبات سازمانی و نهادی مربوط میشود که از طریق آن ها یک نهاد ارائه دهنده خدمات مالی اسلامی اطمینان حاصل می نماید که در ورای ساختارهای خود، یک نظارت شرعی مؤثر و مستقل وجود دارد. در این تحقیق ضمن تعریف نظارت شرعی و بررسی نظارت در سیره معصومین، بصورت خاص تجربه کشورهای اسلامی در نظارت شرعی بر بازارهای مالی ذکر شده است. این تحقیق به دنبال این است که مؤلفه های نظارت شرعی بر بازار سرمایه را بر مبنای استانداردهای بین المللی نظارت و حاکمیت شرعی استخراج نماید. در این تحقیق با استفاده از روش تحلیل مضمون، ضمن بررسی و تحلیل استانداردهای IFSB و AAOIFI، مؤلفه های اساسی ارتقاء نظارت شرعی در بازار سرمایه را استخراج شده است. از جمله نتایج تحقیق بر اساس تحلیل مضمون پیش گفته این است که مؤلفه های وظایف کمیته فقهی، ساختار و ماهیت کمیته فقهی، نظام نظارت شرعی، گزارش نظارت شرعی و نقش موسسه مالی اسلامی، پنج مولفه فراگیر در نظارت شرعی مطلوب محسوب می