درخت حوزه‌های تخصصی

مانع یا رافع بودن عواملی همچون صغر نسبت به مسئولیت کیفری، نتیجة عینی و عملیاتی ندارد، اما دست کم در اعتقاد به تحقق مسئولیت کیفری مرتکب و سپس، رفع مجازات وی یا عدم تحقق مسئولیت کیفری و در نتیجه، عدم مجازات وی اثرگذار است. گزاره هایی همچون عقل، بلوغ، قصد و اختیار یا اجزای تشکیل دهندة عنصر معنوی هستند یا اجزای تشکیل دهندة اهلیت جزایی. اگر این گزاره ها، اجزای تشکیل دهندة عنصر معنوی هستند، بدون آن ها عنصر معنوی به عنوان یکی از عناصر سه گانة لازم برای تحقق جرم کامل نمی شود و جرمی محقق نشده و در نتیجه، مسئولیتی به وجود نخواهد آمد. اگر عنصر معنوی صرفاً عمد در جرائم عمدی و تقصیر جزائی در جرائم غیرعمدی تعریف شود، که نظر درست نیز همین است، گزاره های پیش گفته به عنوان اجزای اهلیت جزائی بررسی می گردند که تحقق آن یکی از لوازم ایجاد مسئولیت کیفری است. البته باید توجه نمود که مسئولیت کیفری در صورتی محقق می گردد که علاوه بر وقوع رفتار مجرمانه (حاوی عناصر سه گانة قانونی، معنوی و مادی) و وجود اهلیت جزایی (شامل عقل، بلوغ، قصد و اختیار)، علل خاص (علل موجِّه جرم و عوامل مانع مسئولیت کیفری) نیز وجود نداشته باشد.

نکاح معاطاتی آن است که با قصد انشاء زوجیت شرعی، به واسطة فعلی که عرفاً دلالت بر نکاح کند، انشاء عقد شود؛ درحالی که زنا، مقاربت بدون قصد انشاء زوجیت شرعی است. مشهور فقیهان با اینکه برای لفظ طریقیت قائل هستند، نکاح معاطاتی را به دلیل اجماع باطل دانسته و گاهی آن را مساوی با زنا دانسته اند. به نظر می رسد که عمده دلیل ایشان به موجود نبودن مصداق فعلی عرفی صریح در قصد انشاء نکاح برمی گردد و دو دلیل اجماع و احتیاط که بیشتر فقیهان با تمسک به آن ها لفظ را در عقد نکاح لازم می شمارند، صرفاً به سبب صراحت لفظ در اعلام اراده است. دستاورد این پژوهش توصیفی-تحلیلی این است که نکاح معاطاتی مشروع است و ادلة صحت نکاح نیز شامل آن می شود. البته، مصادیق قابل پذیرش برای عرف باید جستجو شود.

حسبه نهادِ نظارتی کهن، لیکن مغفول مانده در حقوق اقتصادی اسلام است که نقش حقوق رقابتی آن کمتر موشکافی شده است. حفظ تمامیّت بازار و تسهیل رقابت، ضرورتی برای نظام های حقوقی و اقتصادی است که همواره اهمیّت می یابد و البتّه هر چند ارزش والایی دارد امّا نزد اندیشمندان اسلامی محدود و محصور به قالب «معاملات» شده است و در این میان حسبه (و یا لااقل جوانب رقابتی آن) که در حقیقت نهادی عمومی غیردولتی در فقه اسلامی است، به ورطه فراموشی سپرده شده است. مقاله حاضر قصد دارد که ضمن ترسیم جوانب رقابتی حسبه در اسلام، به تحلیل رابطه حقوق و اقتصاد در قالب «حسبه» بپردازد. بخشی از این تحلیل و بررسی مبتنی بر معنا، مقام و بنیان های عام حسبه بوده و بخش دیگر ناظر بر مطالعه موردی رابطه حسبه با نظم حقوق اقتصادی است که در شرایط کنونی بروز نموده است. ترکیب این دو بخش در نوشتار حاضر امکان دستیابی به معیار منطقی در تفسیر حقوق و اقتصاد مبتنی بر آموزه ها و رهیافت های اسلامی را توضیح می دهد که خود، نقطه آغازینی برای دستیابی به قاعده حقوقی رقابت در اسلام بر مبنای نهاد حسبه و از مقدمات بحث از جایگاه بازارهای رقابت پذیر (بازار) و بازارهای رقابت ناپذیر (نابازار) در حقوق اسلامی می باشد.

گاه در به وجود آمدن خسارت، دو یا چند نفر دخالت دارند که به مسأله تعدد اسباب معروف است. در این حالت تلاش می شود از میان اسباب متعددی که موجب وارد شدن خسارت می شوند، آن سببی که سزاوار تحمل چنین مسؤلیتی است، شناسایی گردد. فقها و حقوقدانان درخصوص نحوه تقسیم مسئولیت بین اسباب، پژوهش های ستودنی انجام داده اند،لیکن رابطه سببیت در تعدد اسباب طولی، همچنان بسیار پیچیده و غامض باقی مانده است. تعدد اسباب، ممکن است به سه صورت مطرح باشد: طولی، عرضی و یا اجمالی. هرگاه در یک حادثه دو یا چند سبب، یکی بعد از دیگری تأثیر گذار باشد و موجب حادثه گردند، در این صورت اجتماع اسباب طولی تحقق می یابد؛ هرگاه چند نفر در ارتکاب عمل زیانبار با هم همکاری نمایند و در انجام عملیات اجرایی با هم مشارکت داشته باشند، و نتیجه هم مستند به عمل هر دو باشد اسباب عرضی خواهد بود . اما، گاه علم اجمالی به ایجاد زیان به وسیله یکی از چند سبب محصور وجود دارد، بدون اینکه سبب مزبور به طور تفصیلی معلوم و معین باشد. در این صورت اسباب طولی مطرح می شوند.در این صورت، مسأله تشخیص مسئول در اجتماع اسباب است که در این گونه موارد در تعیین سبب ضامن اختلاف نظر وجود دارد و نظریه های متفاوتی ارائه شده است .

امروزه به دلیل گسترش مناسبات بین اتباع کشورها قوانین داخلی آنها نیز متناسب با این تحولات، اصلاح و تطبیق یافته اند. قاعده «وحدت تابعیت زوجین» که در طی سالیان متمادی، حاکم بر خانواده های متشکل از اتباع کشورهای مختلف بود، به اصل «استقلال تابعیت» تغییر و اصلاح شده است. از اولین قانون راجع به تابعیت در نظام حقوقی افغانستان تا قوانین فعلی، تحولاتی همسو با بسیاری از کشورها صورت گرفته است. از آن جمله عدم تحمیل تابعیت زوج بر زوجه، در صورت ازدواج اتباع افغانی با اتباع سایر کشورها و از جمله ایران و پذیرش انتقال تابعیت از طریق مادر است (ماده 18 و 9 قانون تابعیت افغانستان). اما قواعد راجع به تابعیت در قانون تابعیت ایران در مواد مختلف قانون مدنی تغییرات چندانی نیافته است و همچنان در مواردی، تابعیت زوج بر زوجه تحمیل می شود و انتقال تابعیت فقط از طریق پدر صورت می گیرد. با آنکه ماده واحده 1385 اعطای تابعیت ایران را به فرزندان متولد از مادران ایرانی در ازدواج با اتباع خارجی، تحت شرایطی ممکن ساخته است، اما چنین اصلاحات موقتی و ناقص، راهگشای چالش های موجود نخواهد بود و نیازمند اصلاحات در قانون تابعیت راجع به عدم تحمیل تابعیت زوج بر زوجه و پذیرش انتقال تابعیت از طریق مادر می باشد. در این تحقیق، سیر تحولات حقوقی قوانین تابعیت ایران و افغانستان که حاکم بر روابط بسیاری از خانواده های متشکل از اتباع هردو کشور می باشد، مورد مطالعه قرار گرفته است.

ممکن است پس از وقوع زیان، بخشی یا تمام آن جبران شود، در این صورت، به اندازه ی زیانِ کاهش یافته، از مسئولیت عامل زیان کاسته خواهد شد. با این حال، نباید از یاد برد که کاهش زیان باید طبیعی و بدون دخالت عامل انسانی باشد. از نظر حقوق شکلی نیز استفاده دادگاه از ماده 5 ق.م.م. برای تعیین آثار قطعی زیان وارده موثر است؛ البته در صورت قطعی شدن حکم، چاره ای جز استفاده از روش اعاده دادرسی نمی ماند.

در مورد اثر اجازه مرتهن بر معامله راهن، نظرات متفاوتی از ناحیه فقها و حقوقدانان ابراز شده است، برخی بر این عقیده اند که مرتهن با اجازه در بیع، حق خود را بر عین مرهونه ساقط کرده است، مگر زمان وقوع اجازه و شرط خلاف آن شده باشد و برخی دیگر اعتقاد دارند اجازه مرتهن به معنای پذیرش صحت بیع همراه با صحت رهن است. ولی به نظر می رسد چون حقوق مرتهن در سند انتقال قید شده است حق مرتهن بر عین مرهونه ساقط نمی شود و در صورت انتقال ، مثل این است که مرتهن موافقت خود را با رهن ثالث اعلام کرده است. بنابراین اثر اجازه مرتهن موافقت وی با انتقال عین مرهونه است. و در صورت حلول دین و عدم پرداخت بدهی، مرتهن حق استیفاء طلب خود را از طریق فروش عین مرهونه دارد. اما رد مرتهن مانند رد مالک در معامله فضولی نیست که به محض رد، موجب بطلان معامله شود چون رد مالک در معامله فضولی، ایجاب بعمل آمده توسط فضولی را زایل می نماید، و سببی برای صحت معامله بعد از تنفیذ باقی نمی ماند. اما در فروش عین مرهونه، راهن (فروشنده) خود مالک است و مرتهن نقشی در این معامله ندارد و اجنبی از قضیه است، بنابراین رد وی (مرتهن) بلااثر می باشد و تنها حق وی استفاده از عین مرهونه برای استیفاء طلب خود - در صورت حال شدن دین و عدم پرداخت - می باشد. رای وحدت رویه شماره 620 ، سال 1386 هیات عمومی دیوان عالی کشور - که متأسفانه منتهی به وحدت آراء محاکم نگردیده است- ، مورد بررسی و نقد قرار گرفته است. و با توجه به نظریه مترقی مرحوم شیخ انصاری در مکاسب و فقها و حقوقدانان بزرگ که هم فروش ملک مرهونه را پذیرفته اند و آنرا باطل تلقی ننموده اند و هم اینکه حق مرتهن را محفوظ دانسته و راه حلهای مناسبی برای جمع حقوق مرتهن و خریدار مال مرهونه ارائه داده اند، تحلیل ومورد تطبیق حقوقی قرار گرفته است. تا تکلیف رویه قضایی کشور در این میان به نحو بهتری روشن شود.

قراردادهای پیمانکاری عمومی، از جمله قراردادهای خاص به شمار میروند که به تبع استقلال قراردادهای اداری از قراردادهای خصوصی، اصول و قواعد خاصی بر آنها حاکم است. این نوع قراردادها عموماً تابع حقوق عمومی بوده و قواعد حاکم برآنها جنبه آمره دارند. در پیمانهای دولتی که اهدافی چون صیانت از منافع عمومی و ارائه خدمات همگانی دنبال میشود، عمدتا یک سو شخص خصوصی و سوی دیگر طرف دولتی حضور دارد. بعد از انعقاد پیمان نیز هر یک از طرفین پیمانکار و کارفرما تعهداتی دارا خواهند بود که میتوان فسخ را یکی از علل سقوط این تعهدات البته از ناحیه کارفرما ذکر کرد. با بررسی قوانین و مقررات موجود در می یابیم که حق فسخ قراردادهای پیمانکاری به دو علت تخلف پیمانکار به استناد ماده 46 شرایط عمومی پیمان و مقتضیات عمومی به استناد ماده 48 شرایط عمومی پیمان قابل اعمال است. در مورد نخست که مستند به فعل پیمانکار می باشد مقررات نسبتا مشخصی وجود دارد، اما در مورد دوم که در متن شرایط عمومی پیمان از عبارت ""خاتمه"" استفاده شده، بدون آنکه تقصیری متوجه پیمانکار باشد کارفرما بنا به مصلحت خود یا علل دیگر پیمان را فسخ میکند. تحلیل این رای از آن رو حائز اهمیت است که فسخ به علت منفعت و مصلحت عمومی، یک حق فسخ گسترده بوده که راه را برای سو استفاده از اختیارات باز میگذارد؛ چرا که منفعت عمومی، مفهومی کلی و مبهمی است که محتوای مادی آن قابلیت نظارت قضایی نداشته و معمولادادگاه آیین اعمال فسخ را نظارت میکنند. از سوی دیگر دغدغه تامین حداکثر منافع عمومی و ارایه خدمات همگانی در این نوع قراردادها توجیه گراعطای اختیارات ترجیحی به کارفرمای دولتی است.

تحدید قدرت دولت و به تبع آن حفظ حقوق و آزادی های شهروندان، یکی از دغدغه های مهم حقوق عمومی به ویژه حقوق اساسی و اداری است. در همین راستا، تأسیس نظارت قضایی بر اعمال دولت به مثابه یکی از سازوکارهای جلوگیری از خودسری آن در نظام های حقوقی پا به عرصه گذاشت. علی رغم این دغدغه، نظام های حقوقی مختلف برخی از اعمال دولت را -بنا به دلایلی- از شمول نظارت قضایی مستثنا ساخته اند. در این موجز، با روش توصیفی- تحلیلی، دلایل و مصادیق نظارت ناپذیری برخی اعمال دولت براساس نظام حقوقی کامن لا، به ویژه کشور انگلستان بررسی می شود. به طور معمول در همه نظام های حقوقی، برخی از اعمال دولت به علت ماهیت یا علل دیگر، مشمول نظارت قضایی نمی شوند و به تعبیر دیگر نظارت گریزند. اگرچه مستثنا شدن برخی از اعمال دولت از شمول نظارت قضایی، در نگاه اول، ممکن است مغایر اصل حاکمیت قانون بر همه اعمال دولت تلقی شود، نباید این نکته را از نظر دور داشت که نظارت قضایی تنها یکی از سازوکارهای تضمین حاکمیت قانون بر اداره به شمار می آید. ازاین رو، در خصوص اعمال مستثنا شده می توان از دیگر سازوکارهای نظارتی پیش بینی شده در نظام حقوق اساسی و اداری بهره جست.

مقاله حاضر درصدد این است با بررسی اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در خصوص شوراهای اسلامی کشور و دیگر نهادهای حاکم و همچنین قواعد حقوقی حاکم بر سازمان های اداری کشور، جایگاه شوراهای اسلامی کشور را در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران بررسی نماید. در این زمینه با بررسی معیارها و اصول کلی حاکم بر قوا و نهادهای اساسی حاکم و تعامل شوراها در این خصوص مشخص خواهد شد که نمی توان شوراها را به صورت خاص و در قالب یکی از قوای سه گانه قرار داد، چراکه این نهادها به موجب اصول قانون اساسی دارای شأن تصمیم گیری و نظارت هستند و این شئون با اجرا و یا تقنین متفاوتند و از سوی دیگر در زمینه سازمان های اداری موجود نیز با توجه به ابهام و تعارضات موجود در نظام حقوقی سازمان های اداری و عدم توجه قانونگذار به ماهیت سازمان های اداری، نمی توان نظر متقن و جازمی در این زمینه بیان کرد. در این مورد هرچند می توان شوراهای اسلامی کشور را ماهیتاً مؤسسه عمومی غیردولتی دانست، لیکن در نهایت با توجه به حکم مذکور در ذیل ماده (2) قانون مدیریت خدمات کشوری مبنی بر اینکه «کلیه سازمان هایی که در قانون اساسی نام برده شده است در حکم مؤسسه دولتی شناخته می شود» می توان شوراهای اسلامی را در زمره این گونه مؤسسات قلمداد کرد.

مهم ترین رسالت و صلاحیت شورای نگهبان در قانون اساسی، پاسداری از دو هنجارِ برتر نظام جمهوری اسلامی ایران، یعنی شرع و قانون اساسی است. پیش از تشکیل مجلس شورای اسلامی، نهادهایِ صالحِ قانونگذاری (مجلس شورای ملی و سنا و شورای انقلاب)، قوانینی را وضع کرده اند که هم اکنون برخی از آنها در نظام جمهوری اسلامی ایران مجری هستند و از حیث عدم مغایرت با شرع و قانون اساسی بررسی نشده اند. عدم نظارت شورای نگهبان از حیث عدم مغایرت قوانین مزبور با شرع و قانون اساسی، از جمله مسائل مطرح در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران است. امکان و چگونگی نظارت یا عدم نظارت شورای نگهبان بر قوانین مصوب شورای انقلاب و قوانین پیش از انقلاب از حیث عدم مغایرت با شرع و قانون اساسی، بحث اصلی نوشتار حاضر است که در نهایت با تبیین و بیان فرضیات، نظریه ها و استدلال های مطرح یا قابل طرح، به این نتیجه می رسیم که نظارت شورای نگهبان بر آن قوانین از حیث عدم مغایرت با شرع و قانون اساسی قابل اثبات است که البته در هر مورد، استدلال های جداگانه ای وجود دارد.

شورای عالی اداری بر اساس قوانین برنامه اول، دوم، سوم و چهارم توسعه و ماده (115) قانون مدیریت خدمات کشوری، از سوی مقنن دارای صلاحیت هایی شد که از جمله آن ها اصلاح ساختار تشکیلات دستگاه های اجرایی از طریق ادغام و انحلال بود. در این راستا، شورای مذکور مصوباتی داشته است که برخلاف اصول و موازین حقوقی، احکام مقنن، نظرهای شورای نگهبان و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری وضع و تصویب شده اند. عدم توجه و دقت مجلس در وضع احکام گوناگون و ظاهراً متعارض و برداشت و تفسیر موسع از این احکام سبب شد که قوانین مصوب مجلس دست خوش اصلاح شوند که به منظور رفع این ایراد درسال 1386 مقنن به صراحت ادغام و انحلال دستگاه های اجرایی را جزء صلاحیت تقنینی خود برشمرد و مرز تفکیک بین صلاحیت های قوای مقننه و مجریه را تعیین کرد. با این حال شورای مذکور مجدداً در مصوبات خود به تأسیس، ادغام و انحلال دستگاه های مذکور ادامه داد تا این که مقنن در قانون اصلاح ماده (53) قانون برنامه پنجم توسعه مصوب 1391 به صلاحیت تقنینی مجلس دراین خصوص تصریح نمود.