درخت حوزه‌های تخصصی

از میان قاعده های تفسیری، فقط دو قاعده تفسیر محدود و تفسیر به سود متهم ویژه حقوق جنایی اند. ویژه بودن آن ها به ویژه بودن اصل قانون مندی در حقوق جنایی برمی گردد. قاعده تفسیر محدود پاس دار اصل قانون مندی جرم است و می توان آن را تفسیر «استوار بر» یا «همسو با» اصل قانون مندی جرم تعریف کرد. در نتیجه، کارکرد این قاعده پاس داری از حق های جامعه، بزه دیده و متهم است و به همین دلیل بر قاعده تفسیر به سود متهم که فقط ناظر به متهم است اولویت دارد. قاعده تفسیر به سود متهم به آخرین مرحله تفسیر قانون جنایی تعلق دارد و کارکرد آن پاس داری از حق متهم در چارچوب اصل اباحه و فرض بی گناهی است. این قاعده هنگامی اِعمال می شود که بر پایه نظریه تفسیری مربوط و سایر قاعده های تفسیری نتوان معنایی از قانون جنایی را بر معنای دیگر اولویت داد و در آن صورت، باید معنایی را برگزید که به سود متهم باشد.

شرکت با مسئولیت محدود تک نفره تأسیس جدیدی است که برای جلوگیری از تأسیس شرکتهای صوری و وهمی شکل گرفت. همچنان که از نام این شرکتها پیداست، مؤسس آنها یک شخص حقیقی یا حقوقی است. اخیراً لایحه تجارت ایران در ماده ۴۷۹، این نوع شرکتها را به رسمیت شناخته و احکامی برای آن در نظر گرفته است. لذا ضرورت دارد قبل از به تصویبِ نهایی رسیدن این لایحه، به سؤالات مطرح پیرامون این شرکتهای نوظهور پاسخ دهیم. از این رو در این مقاله قصد پاسخ به دو سؤال زیر را داریم: ماهیت حقوقی این شرکتها چیست؟ آیا اراده یکجانبه مؤسس می تواند تعهداتی را در مقابل اشخاص دیگر برای شخصیت حقوقی شرکت ایجاد کند؟ در این مقاله ما تلاش می کنیم ثابت کنیم که اعمال حقوقی و ماهیت شرکت با مسئولیت محدود تک عضوی در قالب تئوری تعهد یک جانبه (یا ایقاع) قابل توجیه است. تعهد یک طرفه نیز به این معنا که فرد بر ذمه خود، تنها با اراده خود ایجاد تعهد کند.

علیرغم اصل عدم توسل به زور و تحریم جنگ در روابط بین المللی، همچنان در شکل مجاز آن مانند توسل به دفاع مشروع، انسان های زیادی کشته و از این رهگذر محیط زیست به شدت آسیب می بیند. حمله در زمان جنگ علیه اهداف نظامی و غیرنظامی، غالباً بر محیط زیست تاثیر گذار بوده و از طرفی گسترش سلاح های جدید مانند سلاح های هسته ای، خطرات جدی را برای محیط زیست به ارمغان آورده است. موارد اخیر، حساسیت و نگرانی جامعه ی بین المللی را نسبت به وقوع صدمات زیست محیطی در زمان وقوع مخاصمات مسلحانه برانگیخته و ذهن حقوق دانان را به خود معطوف داشته است. در حال حاضر نیز با توجه به اهمیت موضوع، کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل متحد، بحث حمایت از محیط زیست در مخاصمات مسلحانه را در دستور کار خود قرار داده است، تا در پرتو تدوین و توسعه ی قواعد عرفی به حمایت از محیط زیست بپردازد. از آن جا که مطابق بند 1 ماده ی 38 اساسنامه ی دیوان بین المللی دادگستری، یکی از منابع حقوق، عرف بین المللی است، باید توجه داشت که محیط زیست علاوه بر مقررات قراردادی، توسط قواعد نانوشته حقوق بین الملل عرفی مورد حمایت واقع می شود. این مقاله در صدد است تا نقش و راهکارهای حقوق بین الملل عرفی را در حمایت مستقیم از محیط زیست در زمان مخاصمات مسلحانه مورد بررسی قرار دهد.

جنایات بین المللی در عرصه های انسانی، دارای ماهیت نقض موازین بین المللی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه هستند که جامعه بین المللی روی آنها متفق القول است. این نقض با بی توجهی به موازین بین المللی در فضای سایبری، موجبات تهدید علیه صلح و امنیت بین الملل سایبری را فراهم می آورد. تهدید ایجادشده در عرصه های یادشده با جنایت جنگی سایبری و جنایت علیه بشریت سایبری قابل تصور خواهد بود. این مقاله با رویکردی تحلیلی توصیفی درصدد بیان این نکته است که با توجه به ماده 7 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، در صورت نقض حقوق بشردوستانه، جنایت علیه بشریت در فضای سایبری دارای قابلیت ارتکاب است. همین طور با امعان نظر به ماده 8 اساسنامه مرجع اخیرالذکر، در صورت نقض حقوق بشر، جنایت جنگی در محیط سایبری کشور ها و در عرصه بین المللی قابلیت بروز خواهد یافت. نهایتاً با توجه به وجود مسئولیت کیفری فردی استنباط شده از ماده 23 اساسنامه دیوان و همچنین ضرورت بی کیفر مانی جنایات ارتکاب یافته در نظام حقوق بین الملل، امکان رسیدگی به جنایات صورت گرفته به دور از هر گونه مصونیت، در دیوان کیفری بین المللی ممکن و میسر خواهد بود.

خدمات الکترونیک قضایی یکی از ابعاد اجرای دولت الکترونیک است. چنانچه این پدیده، با وجود مزایای متعدد و ضرورت استفاده، به درستی انجام نشود، پیامدهای سوء حقوقی و اجتماعی خواهد داشت. رویکرد این امر ناکارآمدی و در نتیجه تضییع حقوق اصحاب دعوی و نارضایتی ارباب رجوع در توسل به سیستم قضایی است. ناکافی بودن تعداد دفاتر خدمات الکترونیک قضایی از جمله مشکلات کمّی است که موجب عدم امکان به موقع اقامه دعوا یا شکایت یا درخواست های قضایی است. عدم پوشش برخی گزینه های تعریف شده در سامانه برای تنظیم دادخواست یا درخواست های حقوقی یکی دیگر از این نارسایی هاست که موجب محدودیت در تنظیم دادخواست منطبق با واقعیت است؛ وضعیتی که گاه در تصمیم گیری قضایی مؤثر است. همچنین قطعی سامانه از مشکلات کیفی است که گاه اقامه دعوا را با مانع مواجه می سازد. اهمیت تحقق عدالت در نیازهای قضایی مردم جامعه بیانگر میزان ضرورت رفع این مشکلات است

امکان دادخواهی از عملکرد نابخردانه و خلاف قانون و مقررات مقامات اداری موجد حقی است که از آن با عنوان «حق بر دادرسی اداری» یاد می شود و این امکان را به شهروندان می دهد تا برای احقاق حق خود در برابر مقامات اداری به مراجع قضایی رجوع نمایند. این حق یکی از حقوق بنیادین شهروندان در برابر حکومت است که در حقوق اداری بسیاری از دولت_کشورها به رسمیت شناخته شده است. در این نوشتار این حق در نظام های حقوقی ایران و اتحادیه ی اروپا و نهادها و راهکارهای موجود برای اجرایی کردن آن، مورد تدقیق و تطبیق قرار گرفته است. نتایج تحقیق نشان می دهد که وجود دادگاه اروپایی حقوق بشر برای رسیدگی قضایی به دعاوی اداری و آمبودزمان اروپایی برای رسیدگی های غیرقضایی منطبق و مشابه با دیوان عدالت اداری در ایران برای رسیدگی های قضایی و کمیسیون اصل نودم قانون اساسی برای رسیدگی های غیرقضایی به شکایات مردم از اداره است که این همسانی مراجع می تواند زمینه ساز تعامل هرچه بیشتر ایران و اتحادیه ی اروپا در حوزه ی حقوق اداری و بهره برداری از پیشرفت های دادرسی اداری این اتحادیه باشد.

یکی از وظایف و حقوق مردم در نظام حکمرانی اسلامی، حق نظارت است که در قالب وظیفه امر به معروف و نهی از منکر و حق نظارت همگانی انجام می شود. امت اسلام همان طوری که موظف است در یک جامعه اسلامی، بر پایه ولایت متقابل مومنان، یکدیگر را امر به معروف و نهی از منکر کنند، موظف می باشند بر عملکرد حکمرانان و کارگزاران نظام سیاسی نظارت داشته باشند و در صورت دیدن خلافی چون ترک معروف یا عمل به منکر، در قالب نصیحت مصداقی، آنان را از منکر باز داشته و به معروف هدایت نمایند. این مقاله با هدف کاربردی با استفاده از روش توصیفی- تحلیلی به بررسی و تبیین این موضوع می پردازد که اصل امر به معروف و نهی از منکر و حق نظارت همگانی مهم ترین پشتوانه دینی در حکمرانی اسلامی برای اعمال نظارت بوده و برترین مصداق آن، رفتن به سمت ایجاد و حفظ حکومت اسلامی است.

ولایت پدر و جدّپدری بر فرزند صغیر یا کبیری که جنون و سفه او متصل به صغر باشد، از مسلّمات فقه و مورد تصریح قانون مدنی است. اما در باره تأثیر شایستگی های اخلاقی پدر یا جدّپدری بر این ولایت شرعی و قانونی اتفاق نظر وجود ندارد.این مقاله در صدد اثبات آن است که صفات اخلاقی، و به طور خاص عدالت یا وثاقت، تأثیری در ثبوت ولایت قهری ندارند. اما در استفاده از این حق و اجرای اختیارات ناشی از آن نقش ایفا می کنند. بنابراین، حتی اگر پدر فاسق نیز باشد، بر فرزند محجور خویش ولایت دارد؛ بدون آنکه حاکم و دادگاه نیز حق دخالت در کار وی را داشته باشد. اما اگر ثابت شود که پدر به زیان فرزندش عمل می کند، از سوی حاکم عزل می گردد. علاوه براین، ولیّ در چنین مواردی امین نیز محسوب نشده و دارای مسئولیت مدنی در قبال تصرفات خویش خواهد بود.

از جمله صلاحیت های دیوان کیفری بین المللی رسیدگی به جنایت تجاوز می باشد. در ابتدای تصویب اساسنامه دیوان کیفری بین المللی تعریفی از جنایت تجاوز ارائه نشده بود و تعریف این جرم به آینده و بازنگری های اساسنامه موکول شد تا اینکه در نهایت تعریف این جرم در سال 2010 در قالب ماده 8 مکرر اساسنامه دیوان کیفری بین المللی مورد تصویب قرار گرفت. با وجود اینکه در تعریف جرم مذکور اشاره ای به حملات سایبری نشده است ولی به نظر می رسد که می توان آن حملات را با توجه به متن اساسنامه دیوان و قطعنامه 3314 مجمع عمومی سال 1974 به عنوان جنایت تجاوز در نظر گرفت. برای اینکه بتوانیم حملات سایبری را در چارچوب جنایت تجاوز مورد بررسی قرار دهیم اینگونه حملات می بایستی به آستانه شدت مورد نیاز در مورد تحقق جنایت تجاوز رسیده باشند. در حقیقت آستانه جنایت تجاوز را می توان نقض جدی ترین قواعد حقوق بین الملل دانست. برای تحقق جنایت تجاوز، افرادی که مرتکب حملات سایبری می شوند نیز عمدتاً می بایستی از اوضاع و احوال واقعی که منجر به نقض آشکار حقوق بین الملل می شوند، مطلع باشند که البته اثبات این امر در مورد حملات سایبری معمولاً دشوار است. با وجود اینکه می توان حملات سایبری را در قالب صلاحیت دیوان کیفری بین المللی مورد توجه و بررسی قرار داد ولی به نظر می رسد بهترین حالت، توافق دولت ها در مورد روشن کردن ابعاد مربوط به حملات سایبری در خصوص جنایت تجاوز و تخصیص قضاتی آگاه به مسائل مربوط به حملات سایبری و تکنولوژی های مرتبط با آن در دیوان کیفری بین المللی باشد.

  استان خودمختار کوزوو در فاصلة سال های 1998 تا 2000 میلادی صحنة درگیری نظامی میان ارتش آزادیبخش کوزوو و نظامیان صرب بود. با صدور اعلامیة استقلال کوزوو در سال 2008 میلادی تحقیقاتی پیرامون اقدامات ارتش آزادیبخش کوزوو در این بازة زمانی در مجمع پارلمانی شورای اروپا انجام شد که خروجی این تحقیقات، وقوع رفتارهای غیرانسانی و تحقیرآمیز از سوی این گروه را تأیید می نمود. به منظور رسیدگی به اتهامات مطروحه در این گزارش، در سال 2014 میلادی میان اتحادیه اروپا و دولت کوزوو در باب ایجاد یک محکمة اختصاصی توافقی صورت گرفت و مطابق آن  شُعب تخصصی و دفتر دادستانی تخصصی کوزوو تأسیس شد. محاکم بین المللی کیفری از منظر تکامل تاریخی ذیل چهار نسل تقسیم بندی می شوند که از این منظر، شُعب تخصصی کوزوو ذیل نسل سوم از محاکم بین المللی کیفری تعریف  می شود. اهمیت جایگاه عدالت کیفری جهانی در فرآیند صلح و امنیت بین المللی ایجاب می کند تا این محکمة جدید و کمتر شناخته شده به عنوان کارگزار عدالت کیفری جهانی از منظر ساختار، صلاحیت ها و رویة قضایی مورد ارزیابی شکلی و ماهوی قرار گرفته تا از این رهگذر تقویت نقاط قوت و اصلاح نقاط ضعف، راملاحظه کنیم. آنچه از مداقه در اسناد مربوطه و رویة عملی شُعب تخصصی کوزوو به دست می آید، عدم ارائة تعریف دقیق از جرم ناپدیدسازی اجباری اشخاص و فعالیت توأم با تأنی شُعب تخصصی است که به عنوان نقاط ضعف مورد توجه واقع شده است. در عین حال باید از لزوم مهارت قضات در حقوق کیفری به عنوان معیار تصدی و دقت فراوان و پرداختن به جزئیات مرتبط در انشاء رای به عنوان نقاط قوت نام برد.

ایالات متحده آمریکا در جولای 2020، از طریق صدور قرار توقیف محموله نفت کش های ایرانی در حال حرکت به ونزوئلا، درپی ایجاد اختلال در روابط اقتصادی- تجاری ایران با ونزوئلا برآمد. مبنای صدور این تصمیم، ادعای ارتباط میان درآمد حاصل از بخش انرژی ایران در فعالیت های سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و وابستگی برخی شرکت های نفتی به این نهاد اعلام شد که آمریکا پیش تر، آن را به ادعای تروریستی بودن، در فهرست تحریم های خود قرار داده بود. به دلیل اهمیت این موضوع در منافع ملی کشورمان، وضعیت حقوقی صدور قرار توقیف محموله های نفتی ایران توسط آمریکا از منظر حقوق بین الملل، پرسش اصلی این نوشتار است. نتایج حاصل از مطالعات توصیفی- تحلیلی نگارندگان مؤید آن است که مبنای این اقدام مغایر با اصول بنیادین حقوق بین الملل بوده و توقیف محموله های نفتی و ممانعت از حرکت آزادانه کشتی ها در تعارض با قواعد حقوق دریاها، مصونیت دولت ها و نیز قواعد حقوق بشری است.

با افزایش جمعیت و سنگین شدن بار دستگاه قضایی و بالا رفتن هزینه مراجعه به محاکم برای افراد جامعه، دستگاه قضایی سعی در حل و فصل دعاوی از طریق راه های سنتی و کم هزینه کرده است. میانجیگری نهادی است که سابقه طولانی در رفع خصومت بین افراد داشته است. اما استفاده از میانجیگری منافع و مضراتی دارد که چنانچه هزینه میانجیگری کمتر از مراجعه به محاکم باشد، ترجیح طرفین دعوی به استفاده از این نهاد خواهد بود. اصولاً نتیجه میانجیگری ایجاد مسئولیت برای بزهکار می باشد و این مسئولیت هرچند صورت کیفر قانونی از پیش تعیین شده ندارد اما کیفری است که با نظارت دولت اما توسط افراد غیردولتی نسبت به وضع موجود دعوی وضع میشود. کیفر در زمان های مختلف کارکرد متفاوتی داشته است. گاه جنبه اقتدار گرا و در اختیار حکومت ها بوده و گاه جنبه تأمینی تربیتی و جهت حفظ افراد جامعه از رفتار بزهکار داشته است. این مقاله کوشش می کند نشان دهد که نتیجه میانجیگری در جوامع چه هدفی را دنبال می کند.

پس از انجام بیع فروشنده موظف به تسلیم مبیع بوده، همچنین در صوتی که بیع به هر دلیل منحل گردد و کالا در دست خریدار باشد موظف است اقدام به استرداد کالا نماید؛ اما اگر طرف مقابل حاضر به دریافت کالا نگردد در حقوق ایران راهکاری که اندیشده شده و حسب ماده 273 قانون مدنی وجود دارد مراجعه به حاکم جهت الزام صاحب کالا به دریافت می باشد. در صورتی که صاحب کالا ملزم به این امر نگردد تنها اتفاقی که واقع می گردد تغییر ید ضمانی به امانی است. در برخی از نظام های حقوقی راهکاری که در این خصوص پیشبینی شده بازفروش کالا می باشد. از مهم ترین متون قانونی که در این خصوص وجود دارد کنوانسیون بیع بین المللی کالا می باشد. بررسی امکان بازفرش در حقوق ایران سئوال اساسی این تحقیق است که با شیوه توصیفی تحلیلی و با ابزار کتابخانه ای به آن پرداخته شده است. از دادهای موجود این مطلب بدست آمده که اولا در قراردادهای حمل و نقل در حقوق ایران این موضوع به صراحت و بدون هیچ کم و کاستی مورد پذیرش قرار گرفته است. ثانیاً- در خصوص بازفروش اجباری این مطلب از مسلمات عقلی قواعد امانت است که امین باید اقدام به بازفروش نماید.

در فقه اسلامی، مشروع بودن طلاق، اجماعی است، اما فقها در مورد حکم تکلیفی طلاق، اختلاف نظر دارند. بررسی دیدگاه فقها نشان می دهد که اختلاف نظر آنان در این باب، غالباً مبتنی بر حدیث مشهور «أَبْغَضُ الْحَلَالِ إِلَی اللَّهِ تَعَالَی الطَّلَاق» و احادیث مرتبط با آن است. از آنجایی که طلاق، امری مبتلا به در همه ی جوامع و تمامی عصور است، بررسی سندی و محتوایی این احادیث، ضروری است. بررسی سندی نشان می دهد که روایات این باب غالباً دارای اشکالات سندی است. از حیث محتوا نیز باید گفت که مضمون "حلال و مبغوض بودن طلاق در آنِ واحد"، منطقی به نظر نمی رسد. به علاوه، معقول نیست که همه ی طلاق ها حکم واحد داشته باشند؛ چه، عقلاً و شرعاً حکم طلاقی که از روی هوا و هوس و به قصد التذاذ و تنوع طلبی ایقاع شده با طلاقی که از سرِ ضرورت و برای پایان یک زندگی مشقت بار صورت گرفته تفاوت دارد. پژوهش حاضر با روش توصیفی - تحلیلی صورت پذیرفته و در آن به بررسی سندی و محتوایی حدیث«أَبْغَضُ الْحَلَالِ...» و روایات همسو با آن پرداخته شده و به این نتیجه رسیده است که طلاق بسته به مورد می تواند احکام مختلفی به خود گیرد.  

در جریان نبرد سال 2023 میان غزه و اسرائیل (عملیات طوفان الاقصی علیه عملیات شمشیرهای آهنین) ادعاهای مختلفی از سوی طرفین این جنگ به منظور دفاع از اقداماتشان مطرح شد. از سویی حماس، جنبش جهاد اسلامی و جبهه مردمی آزادی بخش فلسطین به عنوان گروه های مسلح فلسطینی بر حق تعیین سرنوشت و حق مقاومت تأکید دارند و از سوی دیگر، اسرائیل بر حق دفاع مشروع خود پای می فشارد. از همان روزهای ابتدایی این مخاصمه مسلحانه، اسرائیل به عنوان یکی از طرفین درگیر، ادعا کرد ازآنجاکه از سال 2006 کنترل مؤثری بر غزه نداشته است و ندارد، بنابراین، هیچ مانعی برای ممانعت از توسل این رژیم به حق ذاتی دفاع مشروع وجود ندارد. با بالا گرفتن مناقشات بر سر مفاهیم کنترل مؤثر و امکان توسل به دفاع مشروع، پرسش های مختلفی مطرح می شود، آیا قدرت اشغالگر از حق دفاع مشروع برخوردار است؟ چه معیارهایی برای کنترل مؤثر در حقوق بین الملل وجود دارد و آیا اسرائیل بر غزه کنترل مؤثر دارد؟ نویسنده کوشیده است با تکیه بر روش تحلیلی-توصیفی و استناد به منابع کتابخانه ای به این پرسش ها پاسخ دهد. نتایج نشان می دهد که در مورد معیار نوین کنترل مؤثر، دکترین و حقوق نرمی وجود دارد که به جای تمرکز بر عنصر مادی اشغال، بر آثار آن متمرکز است.

برابر ماده 22 قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان در صورتی که اثر برای اولین بار در ایران چاپ یا نشر یا اجرا شده باشد از حمایت این قانون برخوردار است. در پرونده حاضر کتاب مورد نظر اگرچه به زبان انگلیسی نگارش یافته ولی اولین بار در ایران انتشار یافته است و مورد حمایت قانون می باشد. اگرچه در ماده 3 این قانون به «حق ترجمه» به عنوان یکی از حقوق مادی تصریح نشده است اما مطابق با بند5 ماده 5 قانون پدیدآورنده می تواند حق ترجمه اثر را به غیر واگذار نماید. بنابراین مصادیق حقوق مندرج در ماده 3 قانون مذکورحصری نیستند. به موجب ماده 19 همین قانون هرگونه تغییر یا تحریف در اثرهای مورد حمایت این قانون بدون اجازه پدیدآورنده ممنوع است. درصورتی که «ترجمه» را مصداقی از تغییر در اثر بدانیم می توانیم لزوم اخذ مجوز برای انجام ترجمه را از این ماده استنباط نماییم.

نظام حقوقی کامن لا دارای مفاهیم، نهادها و سازمان های پیچیده ای است که درک آن برای حقوقدانان نظام حقوقی سیویل لا چندان ساده نیست. این امر بدان دلیل است که اولی مبتنی بر سنت و تاریخ و دومی مبتنی بر عقل و منطق است. بدیهی است که توجیه مفهوم تاریخی یا نهادی سنتی با ابزار عقل و منطق مشکل باشد. «دعوای جمعی» (Class Action) یکی از این مفاهیم است که به لحاظ اهمیت و تأثیری که در سرعت حل و فصل اختلافات دعاوی گروهی دارد، مرزهای نظام کامن لا را درنوردیده است و هم اکنون کشورهای نظام حقوقی سیویل لا به دنبال الگوبرداری از آن هستند. دعوای جمعی متضمن تعدد اصحاب دعوا و همچنین تعداد فراوان اوراق پرونده است که به طور بارز در دعاوی مسؤولیت مدنی توده ای نظیر سوانح قطار و یا آلودگی محیط زیست و همچنین تولید دارویی که بر روی جمع زیادی آثار سوء به جا می گذارد، کاربرد دارد. در این مقاله پروفسور آنتونیو جیدی که دانش آموخته برزیل به عنوان یک کشور عضو نظام حقوقی سیویل لا است، قصد دارد با توجه به تجربه سایر کشورها الگویی را برای قانون دعوای جمعی کشورهای این نظام معرفی کند که با توجه به تعلق کشورمان به این نظام حقوقی می تواند برای قانونگذاری کشور ما در آینده در این زمینه راهگشا باشد.

تفاوت تعهد بدلی و تخییری در آن است که در اولی یک تعهد اصلی و یک تعهد جایگزین (بدل) وجود دارد ولی در دیگری هر دو موضوع تعهد، اصلی هستند و از رهگذر انتخاب، معلوم می شود کدام موضوع باید تأدیه شود. تفکیک و شناسایی این دو نوع تعهد از یکدیگر به ویژه برای تشخیص امکان الزام متعهد به انجام تعهد و ترتیب این الزام اهمیت دارد. در عقد کفالت، کفیل احضار مکفول و در صورت عدم انجام این تعهد، پرداخت وجه الکفاله را به عهده می گیرد. پرسش اصلی آن است که این تعهدات به نحو تخییری بر عهده کفیل قرار می گیرند یا به نحو بدلی؟ اگر تعهد کفیل تخییری باشد کفیل می تواند به تشخیص خود، مکفول را احضار کرده یا آنکه وجه الکفاله را پرداخت کند اما اگر تعهد کفیل بدلی باشد تنها در صورت عدم انجام تعهد اصلی یعنی احضار مکفول، نوبت به انجام تعهد بدلی یعنی پرداخت وجه الکفاله می رسد. به نظر می رسد با توجه به ماده ۷۴۶ قانون مدنی که کفیل را در صورت فوت مکفول، بری از تعهد خود می داند تعهد اصلی کفیل، احضار مکفول باشد زیرا اگر تعهد از نوع تخییری بود با از بین رفتن یکی از دو موضوع، تعهد در موضوع دیگر متمرکز می شد و از بین نمی رفت. نتیجه آن که تعهد پرداخت وجه الکفاله تعهدی وابسته و تبعی نسبت به تعهد احضار مکفول و درنتیجه، بدلی است. بر این اساس، تا زمانی که امکان انجام تعهد اصلی وجود دارد، کفیل نمی تواند به سراغ تعهد بدلی برود.

نظریه های انتخاب عقلانی در تبیین جرایم سودمداری مانند کلاهبرداری، خیانت در امانت و سایر جرایم مالی، تبیین های نسبتاً موفقی ارائه می دهند؛ چراکه بر توانایی مرتکب جرم در محاسبه هزینه و فایده تکیه دارند که این موضوع با ماهیت مالی جرایم سودمدار همخوانی قابل ملاحظه ای نشان می دهد. بااین حال پیش فرض اساسی یک نظریه مبتنی بر انتخاب عقلانی این است که افراد به عنوان کنشگران آگاه و محاسبه گر همیشه باید با خودمحوری رفتار کنند؛ اما این پیش فرض با واقعیت اجتماعی انسان همخوانی ندارد چراکه میزان رفتارهای همکارانه در جوامع انسانی بسیار گسترده است. در حقیقت نظریه های انتخاب عقلانی در تبیین فرایندهای شناختی مرتبط با تصمیم گیری مجرمانه چندان موفق عمل نمی کنند. از سوی دیگر روان شناسی تکاملی به عنوان یک رویکرد تعاملی تلاش می کند این موضوع را تبیین کند که رفتارهای فرصت طلبانه که منتهی به جرایم سودمدار می شوند محصول جانبی راهبردهای پایدار همکارانه به شمار می روند؛ راهبردهای پایدارِ همکارانه درنتیجه سازکارهای روان شناختیِ تکاملی مانند نظریه ذهن، همدلی و احساس انصاف و به منظور انطباق انسان ها با محیط زیست پیچیده آنها به وجود آمده اند. این سازکارها زمینه ثبات و انتقال رفتارهای همکارانه را در اجتماع به وجود می آورند؛ اما همین سازکارها درصورت نیاز، ابزار کافی برای اجرای راهبردهای فرصت طلبانه را نیز در اختیار انسان قرار می دهند. این دو دسته راهبرد به لحاظ نحوه اجرا، به شدت پویا هستند و در یک نبرد تسلیحاتی دائمی برای بهبود روش های خود قرار دارند. پژوهش پیش رو از یک روش توصیفی تحلیلی بهره می گیرد. همچنین از حیث جهت گیری، بنیادین محسوب می شود. روش جمع آوری داده ها کتابخانه ای است.

مشهور فقهای امامیه بر این باورند که در عقد نکاح، معاطات جایز نیست و انعقاد این عقد، علاوه بر قصد و رضای طرفین، نیازمند صیغه ایجاب و قبول است. ایشان در صیغه قبول، بر عدم انحصار آن به الفاظ خاص اتفاق دارند و قبول را با هر لفظی که دلالت بر رضایت زوج دارد صحیح می دانند، اما صیغه ایجاب را تنها منحصر در برخی الفاظ خاص دانسته اند. در مقابل این دیدگاه، فقهای اهل سنّت، در عقد نکاح همچون سایر عقود، لفظ ایجاب را منحصر به الفاظ قرآن و سنّت ندانسته اند و هر لفظی که دلالت بر مقصود کند را مفید عقد می دانند. دیدگاه مذکوربا توجه به جریان این حکم در سایر عقود و استثنا شدن عقد نکاح در دیدگاه رقیب، قابل تأمّل است. این مقاله با روش توصیفی - تحلیلی، به ارزیابی مجدّد ادله انحصار صیغه ایجاب در عقد نکاح پرداخته و دیدگاه مشهور فقهای امامیه را در بوته نقد قرار می دهد. در این راستا از مطالعه تطبیقی آراء و فتاوای علمای اهل تسنّن و ادله ایشان در این خصوص نیز بهره برده است.