از دیرباز این پرسش مطرح بوده است که ایا قاضی می تواند در صورت نبود اقرار، بینه و قسم، تنها به علم خود رأی دهد یا خیر؟ در این نوشتار پس از بررسی چهار نظریه از فقهای شیعه و سه نظریه از فقهای اهل سنت و ادلة موافقان و مخالفان، نتیجه گرفته شده است که: ادله موافقان از اثبات این مدعا در مورد حق الله و اجرای حد، قاصر است و اجرای حدود شرعی منوط به اثبات، از طرق شرعی است، اما در مورد حق الناس چنانچه علم قاضی مستند به شواهد و قرائن قابل قبول باشد، حجت است و می توان بر اساس ان حکم و مجازاتی- غیر از حد شرعی- برای مجرم تعیین کرد. اگر قاضی بخواهد در صورت فقدان ادلة معتبر، صرفاً بر اساس علم شخصی خودش حکم کند، ادلة حجیت علم قاضی از اثبات این مورد نیز قاصر است و نباید قاضی خود و دستگاه قضایی را در موضع تهمت قرار دهد. در هر صورت اگر قاضی (چه در حق الله و چه در حق الناس) به نادرستی ادلة ارائه شده علم دارد، نباید مخالف عقیدة خودش حکم و خود را در ادلة مذکور محصور کند زیرا ادلة وجوب حکم به عدل و حق، اجازة، صدور حکم مخالف حق را به او نمی دهد.
در نظام قضایی اسلامی برای حل و فصل سریع، عادلانه و فارغ از تمرکز گرایی دعاوی استفاده از قاضی تحکیم پیش بینی شده که به تعبیری به معنای خصوصی کردن قضاوت است. بر این اساس اصحاب دعوا می توانند خارج از نظام قضایی متمرکز حکومتی، فرد واجد شرایط را برگزینند و فصل خصومت را از این طریق پی گیری کنند. مشهور فقیهان شیعه، قاضی تحکیم را پذیرفته اند ولی بسیاری از آنان فرض وجود آن را در عصر غیبت منکرند زیرا به نظر آنان در این عصر، همة فقها برای قضاوت منصوبند و قاضی واجد شرایط غیر منصوب وجود ندارد تا به عنوان تحکیم برگزیده شود. در این نوشتار برای حل اشکال یاد شده، نظریه های گوناگونی مطرح شده و با بررسی اقوال و دلایل، مشروعیت قاضی تحکیم در دوران غیبت در محدوده حق مردم اثبات گردیده است. بنابراین، خصوصی کردن قضاوت به روش قاضی تحکیم، از منظر فقه شیعه قابل قبول خواهد بود.
"بحث در این است که آیا ماده 265 ق.م. تنها ظهور در عدم تبرع دارد و یا اماره بدهکار بودن دهنده مال نیز از آن استنباط میشود؟
در این مورد دو نظر ارائه شده، و طرفداران هر یک از این دو نظر دلایلی برای اثبات نظر خود دارند. پس از طرح این دلایل و تحلیل و ارزیابی آنها، نخست بند یک ماده 1235 قانون مدنی فرانسه با ماده 265 قانون مدنی مورد مقایسه قرار میگیرد تا ببینیم در کدام یک از این دو ماده، مدیون بودن دهنده مال مفروض قانونگذار بوده است. پس از آن، سابقه فقهی دادن مال بهطور مستقیم، و تأدیه دین در حواله، و تفاوت ایندو با یکدیگر بررسی شده، آنگاه با نقل تعدادی از آرای دیوان عالی کشور و تبیین موضع رویه قضایی در این باره، خواهیم دید استنباط دادگاهها از ماده فوق با کدامیک از این دو نظر مطابقت دارد.
سرانجام در قسمت نتیجهگیری، با تفکیک فروض مختلف مسأله از یکدیگر، مشخص خواهدشد که پرداخت وجه از طریق حواله از لحاظ مبنا و حکم با دادن مال به طور مستقیم متفاوت است و باید پذیرفت که تنها اماره موجود در این ماده، اماره عدم تبرع است، و اماره دیگری در آن وجود ندارد. به عبارت دیگر، اگر قانونگذار در ماده 265 قانون مدنی درصدد ایجاد اماره مدیون بودن دهنده مال برنیامده به لحاظ عدم وجود چنین ظهوری در عرف است."