درخت حوزه‌های تخصصی

بانکها به مناسبت حرفه خود به اسرار زیادی از مشتریان آگاهی مییابند. از دیرباز اسرار بانکی به عنوان اسرار حرفه ای محسوب شده و بانکها متعهد به حفظ اطلاعات مشتریان خود میباشند. در حقوق انگلیس وظیفه رازداری بانکها، یک وظیفه قراردادی و به گونه ای است که حتی اگر در قرارداد تصریح نشده باشد، به عنوان تعهد ضمنی و به استناد عرف جزو قرارداد و از شرایط آن محسوب میگردد. در عین حال در سال های اخیر پارلمان انگلیس قلمرو حفظ اطلاعات و داده های اشخاص را با وضع قانون گسترش داده است. در کشورهای دارای نظام حقوقی نوشته مانند فرانسه، سوئیس، آلمان، مصر، لبنان و ایران، منبع و نیروی الزام آور این تعهد عمدتاً ناشی از قانون است. در این کشورها نیز وظیفه محرمانه نگاه داشتن اطلاعات مشتریان مطلق نیست، و استثنائاتی بر آن وارد شده است. از این رو به حکم قانون، مراجع قضایی، دعوای بین بانک و مشتری، مبارزه با پولشویی، تبادل اطلاعات بین بانکها، و مانند آن، بانک برای اجرای الزام قانونی، یا تسهیل انجام وظایف ناشی از قانون، و همین طور وظایف نظارتی مبارزه با جرایم و پولشویی، این تعهد برداشته میشود. در اغلب کشورها برای نقض تعهد رازداری علاوه بر جبران مدنی، مجازات کیفری نیز وضع شده است. در عملیات تبدیل به اوراق بهادار کردن، که مستلزم انتقال مطالبات بانکی است، مشتری و ارکان این عملیات (مطابق قواعد عمومی قراردادها) حق دارند تا به پرونده وام ها و اطلاعات مشتریان آگاهی یابند، این ضرورت با وظیفه محرمانه بودن اطلاعات بانکی در تعارض است و یکی از مسایل دشوار تبدیل به اوراق بهادار کردن به شمار میآید. بحث در مورد راه حل نظری جمع این دو الزام که حقوقدانان را قانع کند، پایان نیافته است. به نظر میرسد برای حل تعارض بین حفظ اسرار حرفه ای، و علم مشتری و بازیگران معاملات تبدیل به اوراق بهادار کردن، به موضوع معامله، در عمل چاره آن است که فرم های بانکی اصلاح گردد و شرط رضایت مدیون برای انتقال مطالبات و معاملات تبدیل به اوراق بهادار کردن در قراردادهای ارائه تسهیلات به مشتریان در اسناد بانکی مربوط گنجانیده شود. نهایت آنکه قانونگذار باید تدبیری اساسی بیندیشد و دادن اطلاعات برای تبدیل به اوراق بهادار کردن (به اشخاص دارای تعهد امانتداری اسرار مشتریان) را از وظیفه رازداری بانکها استثناء کند.

در این مقاله، قواعد و احکام عمومی خیارات، به عنوان یکی از سنت های معمول فقهای اسلامی در تبیین و تحلیل ماهوی خیارات، مورد بحث و واکاوی قرار گرفته است؛ از همین رو، در راستای تحصیل قاعده، کلّی مزبور، دیدگاه ژرف شیخ اعظم انصاری (ره) و برخی از فقهای معاصر شیعی و نیز گروهی از حقوقدانانِ صاحب نظر، به نحو دقیق، مورد مداقّه ی علمی با رویکرد انتقادی، واقع شده است که می توان به موارد «ملاک و ماهیت خیار فسخ»، «نوع حق در خیارات»، «اصل لزوم در عقود خیاری»، «سقوط خیار فسخ با تصرّف ذی الخیار از روی علم و عمد» و «تلف در زمان خیار» اشاره داشت. بعد از تحلیل و تبیین مقام بحث در هر یک از موارد فوق الذکر و استخراج مبانی و اصول اتخاذی هر یک از دیدگاه ها، نظریّه ی مختار و دیدگاه تنقیحی ارائه و تبیین شده است.

ارزش و اعتبار قولنامه پیش از سال 1357 در ایران چندان مورد تردید دادرسان دادگاه ها نبود. اما پس از پیروزی انقلاب اسلامی، لزوم وفای به این نوع از قرارداد، دچار چالش گردیده و مورد بحث قرار گرفت و به دنبال صدور بخشنامه شورای عالی قضایی وقت، اکثریت قضات، این قبیل اسناد را فاقد اعتبار دانستند و قولنامه به تدریج جای خود را به مبایعه نامه داد. قولنامه را نباید با فروش نامه قطعی اشتباه گرفت. قولنامه عبارت از سندی است که متضمن قرارداد تعهد به واقع ساختن بیع در آینده بوده و به عنوان توافق به انتقال، مصداقی از شروط ابتدایی و مستقل از عقود معین است که صحت آن مورد اختلاف علمای شیعه می باشد و مشهور فقها، اینگونه شروط را بی اعتبار دانسته و عده کمتری از ایشان، حکم به صحت آن داده اند که با توجه به دلائلی که اقامه گردیده، عقیده دوم ظاهراً صحیح تر است و دلایل فقهی لازم، برای پذیرش اعتبار شرط ابتدایی و قولنامه به عنوان مصداق مهم آن، وجود دارد.

به دلیل ربط وثیق با هدف اصلی قرارداد انتقال فناوری، «تعهد به تحقق انتقال» یکی از مهم ترین تعهدات انتقال دهنده است. همچنین با بررسی قواعد عمومی قراردادها، تحلیل عرف معمول در بازار تجارت فناوری و برخی مقررات حقوق داخلی و چند کشور دیگر، چند نتیجه مهم دیگر آشکار شده است. نخست این که این تعهد محور تمام تعهدات انتقال دهنده در برابر انتقال گیرنده است. دوم این که تعهد مزبور از جمله شروط اصلیِ ضمنی و مفروض قرارداد است و به همین علت، تصریح به آن لزومی ندارد. سوم آن که به منظور تحقق این تعهد، تعهد مهم دیگری به نام وارانتی بر عهده انتقال دهنده قرار می گیرد. همچنین درمورد تعهد به وارانتی، نشان داده شد که تنها برخی از اجزای تعهد به وارانتی از مصادیق شرط ضمنی محسوب می شود و برخی دیگر باید به نحو صریح در قرارداد مورد توافق طرفین قرار گیرد. علاوه بر این، مطالعه حاضر نشان می دهد که تعهد اصلی متقابل انتقال گیرنده، تعهد به پرداخت مابه ازای تعهد به انتقال است. این تعهد به سه روش انجام می شـود. پرداخت مبلغی یکجا، پرداخت حـق الامتیاز و ترکیبی از این دو. ضمناً چنانچه در روش پرداخت، حق الامتیاز جاری پیش بینی شده باشد از این نظر که منافع انتقال دهنده را برای سالیان متمادی با درست کارکردن فناوری به نفع انتقال گیرنده گره می زند، برای انتقال گیرنده مناسب ترین روش خواهد بود. علاوه بر تعهدات فوق، تعهداتی مانند رعایت محرمانگی، محدودیت های سرزمینی، دفاع در برابر ادعای مالکیت نسبت به فناوری موضوع انتقال ویا نقض حقوق ناشی از آن از سوی اشخاص ثالث، همگی از تعهدات مهم قرارداد مذکورند؛ هرچند نمی توان آن ها را مصداق تعهدات اصلی و محوری این قرارداد توصیف کرد.

در حقوق ایران، مبیع ممکن است عین معین، کلی در معین، یا کلی فی الذمه باشد. در جایی که مبیع عین معین است، اصولاً انتقال مالکیت با ایجاب و قبول واقع می شود و قبض تاثیری در انتقال مالکیت ندارد، به استثنای بیع صرف که قبض، شرط صحت آن است (ماده 364 قانون مدنی). در موردی که مبیع کلی است، بین حقوقدانان در باره زمان انتقال مالکیت و نقش قبض در آن اختلاف نظر وجود دارد: برخی، زمان تعیین مصداق مبیع را زمان انتقال مالکیت می دانند و بعضی، زمان تسلیم (قبض) را زمان انتقال دانسته اند. قانون مدنی، در مورد اختیار طرفین، برای تعیین زمان انتقال مالکیت ساکت است. در حقوق انگلیس، ممکن است مبیع، عین معین یا نامعین باشد. در این نظام حقوقی، اگر مبیع در وضعیت قابل تسلیم باشد با انعقاد عقد، انتقال مالکیت صورت می گیرد، ولی اگر مبیع در وضعیت قابل تسلیم نباشد، وقتی که فروشنده یا خریدار، حسب مورد، مبیع را در وضعیت تسلیم قرار دهد، انتقال مالکیت صورت می گیرد، لذا قبض تاثیری در انتقال مالکیت ندارد. البته قانون بیع کالا، صراحتاً به طرفین اختیار تعیین زمان انتقال مالکیت را داده است. در این تحقیق، نقش قبض در انتقال مالکیت در انواع مبیع در حقوق ایران و انگلیس مورد بررسی قرار می گیرد

باکره ی بالغه ی رشیده ای که ازدواج نکرده باشد یا ازدواج کرده، اما نزدیکی صورت نگرفته یا نزدیکی در دبر انجام شده یا اینکه بکارت دختر، به غیرجماع، قبل از بلوغ یا بعد از آن، بنابر قولی، از بین رفته باشد، ولایت بر او، در دو موضع «مالی» و «نکاح» قابل بحث و بررسی خواهد بود. فقهای امامیه و اهل سنت بر نفی ولایت، در امور مالی باکره ی بالغه ی رشیده، اتفاق نظر دارند. با این وجود، در ارتباط با ولایت در نکاح باکره ی بالغه ی رشیده، دارای اختلاف نظر می باشند. نظرات فقهاء در این باره، به 5 دسته قابل تقسیم است: عدم ثبوت ولایت مطلقاً؛ تشریک ولایت؛ ثبوت ولایت در نکاح دائم و عدم ثبوت در متعه؛ ثبوت ولایت در متعه و عدم ثبوت در نکاح دائم؛ ثبوت ولایت مطلقاً. پژوهش حاضر، با رویکردی انتقادی به ادلّه ی اقامه شده، به تبیین و تحلیل دیدگاه های مطروح پیرامون ولایت در نکاح باکره ی رشیده در فقه و حقوق ایران می پردازد و در پایان، نظر مختار که تشریک ولائی است، تشریح می شود.

اعمال حق مالکیت در حقوق ایران با ضوابط و شرایطی روبروست که این شرایط را مادة 132 قانون مدنی بیان می دارد. براساس این ماده اگر اعمال حق مالکیت به ضرر دیگری است می باید به «قدر متعارف» و «برای رفع حاجت و یا ضرر از خود» باشد تا برای اعمال کنندة آن مسئولیتی به بار نیاورد. از این بیان می توان این گونه استنتاج کرد که هر ضرری که از اعمال حق به دیگری وارد می آید ناورا نیست و قانون مدنی فقط ضرر ناورا را به هنگام اعمال حق، باعث ایجاد مسؤولیت دانسته است. در این مقاله به بررسی میزان قیود و حدود این ضرر ناروا و اعمال حق با توجه به این ماده پرداخته شده است. از طرف دیگر موادی از قانون مجازات اسلامی، یعنی مواد 352 تا 354، در مورد این موضوع که شخصی در ملک خود آتشی روشن کند و این آتش به ملک دیگری سرایت کند احکامی دارد که برخی حقوق دانان حکم این مواد از قانون مجازات را از آنجا که مؤخر بر مادة 132 ق.م هستند، مخصص مادة 132 ق.م می دانند. نتیجة این امر تغییر شرایط اعمال حق و شرایط ایجاد مسئولیت برای اعمال کننده حق است. نگارنده با دلایلی، من جمله اینکه موضوع ماد ة 132 ق.م با این مواد از قانون مجازات یکی نیست تا یکدیگر را تخصیص بزنند، این موضوع را رد کرده و مورد نقد قرار داده است.

تجاوز به عنف از مصادیق بارز جرایم طبیعی است، هر جامعه دست کم نیمی از جمعیت خود یعنی زنان را به طور دائمی و بالقوه در معرض بزه دیدگی این جرم میبینند. انواع تجاوز به عنف از دو حیث قابل بررسی است: انواع حقوقی تجاوز به عنف و انواع جرم شناختی تجاوز به عنف، انواع جرم شناختی در تمامی جوامع یکسان هستند، حال آنکه انواع حقوقی بسته به شرایط اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی هر جامعه، متفاوت میباشند. تجاوز به عنف جرم خشونت آمیزی است که در آن از امور جنسی به مثابه ابزار استفاده میشود. ریشه های تجاوز به عنف به عوامل فرهنگی ـ اجتماعی باز میگردد و صبغه اقتصادی ندارد. پیشگیری از تجاوز به عنف تنها با تکیه بر یک روش امکان پذیرنیست بلکه نیازمند تدوین راهکار جامعی است که در آن از تمامی روشهای پیشگیری، یعنی پیشگیری وضعی، پیشگیری رشد مدار، پیشگیری اجتماعی و پیشگیری کیفری استفاده شود.

بر اساس قانون مجازات اسلامی، برای انجام اعمال طبی یا جراحی باید از خود فرد یا ولی وی رضایت گرفت. افزون براین، در بیمارستان ها و سایر مراکز درمانی متعارف است که برای انجام اعمال طبی یا جراحی زوجه از زوج نیز رضایت می گیرند و بدون رضایت وی اقدامی نمی-کنند. این نوشتار به بررسی مبانی فقهی- حقوقی این اقدام (اخذ رضایت زوج) با نگاهی به حقوق تطبیقی پرداخته است. نتیجه مباحث آن است که در موردی که زوجه، عاقل و بالغ است، اما هوشیار نیست، اخذ رضایت اولیای دم لازم می باشد که زوج نیز در شمار ایشان است و در فرضی که زوجه، عاقل و بالغ و هوشیار است، اخذ رضایت هیچ کس لازم نیست، مگر در موردی که عمل طبی یا جراحی مرتبط با اهداف و مصالح خانواده باشد که در این صورت، از این جهت که زوج، ریاست خانواده را به عهده دارد، اخذ رضایت او لازم می نماید. با وجود همه این مراتب، درصورتی که عمل طبی یا جراحی، ضروری باشد، اخذ رضایت زوج لزومی ندارد، بلکه اخذ رضایت وی صرفا در اعمال غیرضروری لازم است.

در این مقاله، با هدف ضابطه مند کردن هرچه بیشتر تغییر قوانین در نظام قانون گزاری جمهوری اسلامی ایران، تغییر مهمی که اخیراً در قانون ارث ایران صورت گرفته است، مورد دقت قرار گرفته و از جنبه های مختلف، از جمله از جنبه ی تاریخی، سیاسی، اجتماعی، اقتصادی، حقوقی و فقهی بررسی و تحلیل می شود و تبعات و پی آمدهای احتمالی آن در حالت های مختلف پیش بینی می شود. در نهایت، این احتمال که تغییر مزبور، مستند به تأثیر حوادث و تحولات اجتماعی و با انگیزه ی تطبیق هرچه بیشتر قوانین موضوعه با نیازهای زمان، در ضمن هماهنگی با موازین شرعی باشد، تقویت می گردد.

در مواردی، به تبع فقه، در حقوق موضوعه، مسئولیتی بر عاقله یا بستگان یا نهایتاً بیت المال بار می گردد که برخی، مسئولیت مزبور را مخالف اصل شخصی بودن مسئولیت دانسته و بنابراین یا با این نهادها مخالفت شده و یا به صورت استثنایی با آنها برخورد می گردد. در حالی که تحلیل ماهیت ضمان در این نهادها، نشان می دهد که ضمان مزبور، نوعی مسئولیت مدنی است و از سوی دیگر، در حقوق برخی از کشورها، مسئولیت مدنی ناشی از عمل غیر، تبدیل به یک اصل شده است. بنابراین، به نظر می رسد با نگرشی دوباره به این نهادها، قانونگذار می تواند با استخراج برخی از آراء فقهی، آنها را با تفسیری که اخیراً در برخی از کشورها، از جمله در حقوق فرانسه از مسئولیت مدنی ناشی از عمل غیر به عمل آمده، به یکی از نهادهای مفید اجتماعی تبدیل کند که در این مقاله به آن پرداخته می شود.

از جمله پرسش های اساسی در موضوع مسئولیت مدنی، میزان انطباق آن با عدالت اجتماعی است. تلاش همة قانون گذاران در طول تاریخ این بوده که براساس عدالت قوانین و مقرّرات را وضع کنند. اما آنچه برای تحقق این مسئله در این راستا مشکل زا بوده، فقدان معیاری بدین منظور است. این پرسش مطرح است که با چه ضابطه ای میتوان عدالت اجتماعی را در قوانین ناظر به مسئولیت مدنی جاری کرد؟ آیا با تکیه بر عنصر تقصیر یا خطر و یا تضمین حق میتوان به عدالت اجتماعی رسید؟ آیا میتوان گفت مطلوب ترین راه حل برای تحقق عدالت اجتماعی تکیه بر تقصیر است یا باید به سراغ عوامل دیگری همچون خطر رفت؟ این نوشتار بر آن است تا سهم عنصر تقصیر را در تحقق عدالت اجتماعی در حوزة مسئولیت مدنی نمایان سازد.

یکی از پدیده های نوین جامعه بشری صاحب فرزند شدن از طریق رحم اجاره ای می باشد که طی آن بانوی صاحب رحم، نطفه یا جنین فرد دیگری را در رحم خود حمل می کند و پس از طی دوران بارداری و زایمان، بر مبنای قراردادی از پیش منعقد شده، نوزاد حاصل را به زوج صاحب گامت تحویل می دهد. در این مورد در قوانین حقوقی بیش تر کشورها از جمله ایران کم تر سخنی به میان آمده است، از این رو، نوشتار حاضر در تلاش است تا با تحقیق و مطالعه بیشتر در منابع فقهی و حقوقی به تبیین احکام حقوقی اعمّ از نسب، ارث، وصیّت، نفقه، حضانت و ولایت مربوط به این گونه افراد پرداخته و بدین وسیله ضمن رعایت حقوق آنان از وجود فرزندانی بی هویت و گاه بی سرپرست در جامعه جلوگیری نماید. برای تحقق این اهداف در آخر مقاله پیشنهاداتی نیز در حیطه قانون گذاری جهت قانونی ساختن این امر در قوانین ایران اسلامی ارایه شده است.

گاهی عقود به دلایل متعدد منحل می شوند. یکی از دلایل انحلال عقود، شرط فاسخ است. بر این اساس طرفین شرط می کنند اگر حادثه، فعل یا ترک فعلی رخ دهد عقد از بین برود. در این صورت با حصول معلق علیه، عقد منفسخ می گردد. در این موارد سبب انفساخ ارادی است و نتیجه به طور قهری ظاهر می گردد. در مورد صحت شرط فاسخ تردید وجود دارد که با استناد به اصل صحت، حدیث معروف نبوی و روایات وارد شده در مورد بیع شرط، می توان حکم به صحت آن نمود. مدت شرط فاسخ باید معلوم و معین باشد. به علاوه امکان درج آن در تمام قراردادها وجود ندارد. در مدتی که شرط فاسخ وجود دارد طرفین باید از انجام هر گونه عملی منافی با حق طرف دیگر خودداری کنند.