قاعده ولایت‏حاکم بر ممتنع (مقاله پژوهشی حوزه)

بررسى واژگانى
الف) واژه «حاکم‏»: عموم واژه شناسان، «حکم‏» را به معناى منع گرفته و حاکم را نیز بر همان اساس معنا مى‏کنند. به عنوان نمونه راغب اصفهانى در کتاب مفردات خویش مى‏نویسد: «اصل واژه حکم از منع است‏براى اصلاح و لذا به افسار چهار پایان «حکمه‏» گفته مى‏شود... و حکم به چیزى یعنى قضاوت به این که چنین است‏یا چنان نیست، با صرف نظراز این که این قضاوت الزامى براى دیگران به وجود بیاورد یا نه،... و به کسى که میان مردم حکم مى‏نماید حاکم و حکام گفته مى‏شود.» 1 مرحوم طریحى با اشاره به این که حکم در متون اسلامى به معناى «علم، فقه و قضاوت‏به عدل‏» آمده است، در مورد «حکم‏» که یکى از اسامى خداوند متعال است مى‏فرماید: «مقصود از حکم، حاکم است چون خداوند مردم را از ستم‏ها منع مى‏نماید.» 2 اما ابن اثیر این اسم از اسماى حسنى را به معناى قاضى دانسته و علت تسمیه حاکم‏به این نام را منع ستمگر از ستم در مقابل ابن منظور، که ازمشهورترین واژه شناسان عرب است، حاکم را تنفیذ کننده حکم مى‏داند. 4 با توجه به آن چه که نقل شد، یکى از فقها مى‏نویسد: «با جست وجو در کتاب و سنت روشن مى‏شود که واژه‏هاى حکم، حکومت، حاکم و حکام‏بیش تر در مورد قضا و قاضى به کار مى‏روند، اگر چه در معناى ولایت عامه و والى نیز استعمال مى‏گردند.» 5 ایشان سپس با ذکر شواهدى از آیات و روایات تاکید مى‏نمایند که حکم و مشتقات آن‏به هر دو معنا به کار رفته و مى‏رود و بالاخره این نکته را مى‏افزایند که: «بین این دو معنا (قضاوت و زعامت) اشتراک معنوى وجود دارد نه اشتراک لفظى،زیرا هم قاضى و هم والى با کلام و دستور خود از فساد منع مى‏نمایند و (بلکه‏باید گفت) قضاوت شعبه‏اى از زعامت است و قدرت آن در خارج، غالبا از ناحیه‏قدرت زعیم و نیروهاى اوست وگرنه قاضى به تنهایى توان منع کردن و اجراى دستور را ندارد.» 6 تذکر این نکته بى مناسبت نیست که اهتمام فقهاى عظام در کاوش پیرامون واژه حکم‏و حاکم، به دلیل حساسیت آن و ورود در بسیارى از متون مهم و به ویژه مقبوله عمربن حنظله است. در این روایت که از محکم ترین مدارک روایى ولایت فقیه مى‏باشد،امام صادق (ع)، در حدیثى مفصل مى‏فرمایند «... فانى قد جعلته علیکم حاکما» 7 و لذااین بحث پیش آمده است که مقصود از حاکم در این روایت چیست؟ قاضى یا زعیم یا هر دو؟ برخى معتقدند در صورت تجرد از قرائن این واژه به معناى رهبر است که قضاوت نیزشانى از شئون او است. برخى دیگر نیز با دلایلى، از جمله «مشهوره ابى خدیجه‏»،حاکم را به معناى قاضى گرفته و لذا ولایت مستفاد از مقبوله براى فقها را درهمین محدوده مقید مى‏کنند. 8 بدون آنکه نیازى به بررسى این اقوال و مستندات آن داشته باشیم، به نظر مى‏رسددر مورد این قاعده معناى حاکم روشن و به قرینه تناسب موضوع و حکم، مستغنى ازبحث زایدى باشیم. آن چه از مجموع مباحث این باب اقوى به نظر مى‏رسد وجوداشتراک معنوى در کلمه حاکم است. توضیح این که مى‏توان گفت‏حکم به معناى‏«دستور» است که برحسب مورد گاه دستور قضایى است (که حاکم به آن قاضى نامیده‏مى‏شود) و گاه نیز دستور ولایى و اجرایى است که به تعبیر رایج‏حکم حکومتى‏نامیده شده و از حاکم به معناى والى و مرجع قدرت اجرایى صادر مى‏گردد.بنابراین این طور نیست که کلمه حاکم در برخى از آیات و روایات به معناى قاضى‏و در برخى دیگر به معناى والى به کار رفته باشد، بلکه این واژه در همه آن هابه یک معنا یعنى دستور دهنده است که برحسب مورد مى‏تواند قاضى یا والى بوده باشد. 9 در این قاعده، از آن جا که بحث تمیز حق از باطل و شناخت و معرفى ذى حق از غیراو مطرح نیست قضاوت مناسبت چندانى نداشته و نیاز به اعمال قدرت و اجبار سرکشان‏مى‏باشد که طبیعتا در اختیار والى است و اگر هم احیانا در گذشته تاریخ مشاهده‏مى‏شود که قضات داراى قدرت اجرایى و نیروهاى انتظامى بوده اند به دلیل تفویض اختیارات از ناحیه ولات بوده است. 10 خلاصه این که، با توجه به موارد دیگر کاربرد کلمه حاکم در فقه، به نظر مى‏رسدمقصود از این واژه در اینجا عبارت است از «فقیه جامع الشرایط که علاوه بر سمت‏قضا و سمت دادستان، سمت محتسب به معناى عام آن را دارا بوده و داراى صلاحیت‏ادارى وسیعى است. 11 زیرا چنان که مى‏دانیم شئون فقیه جامع الشرایط متعدد بوده‏و علاوه بر ولایت‏بر افتا و ولایت زعامت، داراى ولایت قضایى نیز بوده و نه تنهاقضاوت در اختیار اوست‏بلکه هر کس دیگرى نیز جهت تصدى این امر باید ماذون ومنصوب از ناحیه وى باشد. 12 در همین جا باید به این نکته اشاره نمود که تفسیر حاکم در قاعده مذکور به والى‏و زعیم به معناى آن نیست که او شخصا بایستى در این امور دخالت نماید بلکه‏همان گونه که در مباحث اجتهاد و تقلید به تفصیل مورد بحث فقها و اصولیین قرارگرفته است فقیه جامع الشرایط که زمام تمام امور جامعه را در دست دارد، مى‏تواند اختیارات خود در بخش قضا (یا برخى بخش‏هاى دیگر را) به سایرین تفویض‏نماید. تاریخ نیز گواه آن است که حکام شرعى، حتى در زمان بسط ید، اعمال چنین‏ولایت‏هایى را به قضات منصوب تفویض مى‏نموده‏اند 13 و چاره‏اى جز همین هم براى‏اداره هر چه بهتر جامعه وجود نداشته است. البته تفویض این امر مانع از اعمال‏آن از سوى شخص ولى و زعیم نمى‏شده است چنان که در سیره نبوى و علوى نیز مشاهده مى‏گردد. 14 به هر حال، امروزه نیز، بدون تردید این امور در حوزه وظایف و اختیارات قضات‏قرار گرفته و مراجع صلاحیت دار دادگسترى هستند که به این گونه مسائل رسیدگى مى‏کنند. به همین دلیل است که مثلا در مواد 1111، 1129 و 1130 قانون مدنى سخن از محکمه و اجراى حکم او به میان آمده است. 15 خلاصه این که حاکم در این جا به معناى زمامدار جامعه است و به همین دلیل است که‏این قاعده در لسان بسیارى از فقها به عنوان «السلطان ولى الممتنع‏» مطرح شده و یا به جاى حاکم، واژه امام را استعمال نموده اند. 16
ب) واژه «ولى‏»: این واژه برگرفته از مصدر خود یعنى «ولایت‏» است که داراى معانى‏فراوانى است. آن گونه که اکثر اهل لغت گفته اند کلمه «ولایت‏» به فتح واو به‏معناى نصرت و دوستى است، در حالى که همین کلمه به کسر واو معناى امارت وسرپرستى را مى‏دهد. 17 برخى نیز احتمال داده اند که هر دو کلمه به معناى قرابت‏باشد که بى‏مناسبت‏با سلطه و سرپرستى نیز نیست. 18 به هر حال، تردیدى نیست که مقصود از «ولى‏» در این جا همان داراى حق تصرف وسرپرستى امور دیگرى است، کسى که در مواقع ضرورى مى‏تواند دیگرى را اجبار به‏ترک یا فعل امرى نموده و یا خود راسا از جانب او اقدام نماید. به تعبیر یکى از نویسندگان «ولى‏» در فرهنگ حقوقى ما عبارت است از «کسى که به‏حکم قانون اختیار دیگرى یا دیگران را در قسمتى از امور دارا مى‏باشد خواه درامور خصوصى (مانند: ولایت پدر و جد نسبت‏به صغیر) و خواه در امور عمومى ماننداختیار هر یک از کارمندان دولت در حدود شغل خود. به همین جهت هر یک ازکارمندان دولت را در فقه والى و جمع آن‏ها را ولات (بضم واو) مى‏گفتند.» 19 چنین ولایتى که از نوع ولایت تشریعى است‏به ادله اربعه براى پیامبر اکرم و ائمه‏اطهار سلام الله علیهم اجمعین وجود داشته و اثبات آن براى فقیه جامع‏الشرایط همان چیزى است که به عنوان ولایت در تصرف (علاوه بر ولایت در فتوى وقضا) مورد بحث در کتب فقهى است. 20
ج) واژه «ممتنع‏»: ممتنع که اسم فاعل باب افتعال و از ریشه «منع‏» مى‏باشد به‏معناى امتناع کننده است; یعنى «کسى که از امرى یا کارى باز ایستد و سرپیچى‏کند.» 21 هم چنین ممکن است این واژه به معناى «محال و غیرممکن‏» 22 نیز به کار رود. امتناع در این قاعده در معناى نخست‏به کار رفته و با نگاهى به تمامى مواردجریان قاعده معلوم مى‏گردد که مقصود فقها از ممتنع کسى است که از انجام‏تکالیف قانونى خویش استنکاف ورزیده و یا از رسیدن صاحبان حق به حق خویش‏جلوگیرى مى‏نمایند مانند خوددارى زوج از پرداخت نفقه با وجود تمکن یا امتناع شریک از تقسیم مال الشرکه با وجود نداشتن ضرر. از آن چه گفته شد پیداست که، آن گونه که برخى پنداشته اند، این قاعده در برگیرنده مواردى نیست که انجام امرى «محال و غیرممکن‏» باشد بلکه براى تحقق‏موضوع قاعده، ضرورى است‏به رغم امکان انجام عملى، مکلف از انجام آن خوددارى‏نماید. به سخن دیگر آن چه موجب ولایت‏حاکم بر ممتنع مى‏گردد امتناع اختیارى‏است نه امتناع قهرى. 23 نکته جالبى که در همین جا مورد تیزبینى و دقت نظر فقها قرار گرفته است آن است‏که آیا مقصود از ممتنع کسى است که حتى به رغم اجبار حاکم از امتناع خویش دست‏بر نمى‏دارد یا براى اعمال ولایت‏حاکم تنها سرپیچى اولیه کافى بوده و نیازى به اجبار وى از سوى حاکم نیست؟ بسیارى از بزرگان فقه در ضمن مواردى که به قاعده استناد نموده اند اجبار را لازم دانسته و مقصودشان از ممتنع کسى است که ولو بالاجبار از انجام وظیفه‏خوددارى مى‏نماید. براى نمونه مى‏توان در این زمینه از شیخ مفید 24 ، شیخ‏طوسى 25 ، ابن حمزه 26 ، ابى الصلاح حلبى 27 ، محقق 28 و علامه 29 نام برد که در بحث‏امتناع محتکر از فروش اموال احتکار شده و نیز سایر مباحث‏به لزوم اجبار اشاره نموده‏اند. شیخ انصارى در مسئله امتناع دائن از قبول دین، ضمن پذیرش همین نظریه، از مرحوم‏محقق کرکى و نیز ابن ادریس نقل خلاف نموده و به آنان نسبت مى‏دهد که حاکم بدون‏اجبار اولیه دائن، مى‏تواند به استناد ولایت‏بر ممتنع اقدام به قبض دین‏نماید 30 ولى با توجه به ادله‏اى که خواهد آمد و نیز فتواى همین بزرگواران درسایر موارد مربوط به امتناع،این سخن قابل پذیرش نبوده و لذا شهید اول در کتاب‏«دروس‏» پس از نقل این قول از ابن ادریس آن را بعید مى‏شمارد. 31 صاحب جواهر وشیخ انصارى نیز این استبعاد را تایید مى‏نمایند. 32 به هر حال آن چه درست تر به نظر مى‏رسد آن است که در مرحله نخست اجبار ممتنع‏ضرورى است، زیرا براى ملکیت (مثلا) دائن نسبت‏به آنچه مدیون مى‏پردازد به دوعنصر نیازمندیم: یکى قبض وى و دیگرى رضایت او، و امتناع تنها لزوم وجود رضایت‏را ساقط مى‏کند نه آن که ضرورت اصل قبض را نیز از بین ببرد. قبض، ولو اجبارا،در این جا ممکن است و دلیلى بر سقوط ضرورت آن در دست نیست، علاوه بر این که‏انجام عمل به دلیل اکراه و اجبار به حق و عادلانه در حکم انجام آن از روى‏اختیار است. 33 افزون بر این استدلال و این که این قول موافق ادله قاعده 34 بوده‏و اجماع بر آن نیز ادعا شده است 35 ، نتیجه اجراى اصل عملى نیز همین مى‏شودزیرا ولایت‏بر دیگرى خلاف قاعده بوده و در موقع شک نفى مى‏گردد.
مفهوم کلى قاعده و شرایط اجراى آن
با شناختى که از واژگان این قاعده فقهى به دست آوردیم، اکنون مى‏توان مفهوم‏کلى آن را چنین بیان کرد: هر گاه کسى از اداى حقوق دیگران خوددارى ورزیده یااز انجام تکالیف قانونى خویش امتناع ورزد و یا مانع رسیدن افراد به حقوق خودگردد، حاکم جامعه اسلامى (و نه هر فقیهى) یا منصوبین وى مى‏توانند به قائم‏مقامى از او عمل نموده و آن چه را که وظیفه او است از باب ولایت‏به انجام‏رسانند. بنابراین، امتناع و نیز وجود حاکم دو شرط اساسى در جریان این قاعده‏اند. شرط دیگر مطالبه و درخواست ذى حق است که اینک به اختصار مورد بحث قرارخواهند گرفت.
الف) احراز امتناع: در این قاعده نیز همانند سایر قواعد فقهى، اولین شرط براى‏اجراى قاعده احراز موضوع و یا به تعبیر فقها «عقد الوضع‏» قاعده مى‏باشد. به‏بیان دیگر احراز «امتناع‏» نخستین نکته‏اى است که باید در نظر گرفت و تا حاکم‏کسى را به واقع «ممتنع‏» نشناسد نخواهد توانست از باب ولایت‏بر ممتنع اقدامى‏نماید. درست‏به همین دلیل است که در تمام موارد استناد به قاعده، قبل از هرچیز سخن از اجبار و الزام ممتنع به میان آمده است. به طور مثال چنان که‏خواهیم دید حاکم اسلامى پیش از آن که اموال احتکارى را خود به فروش برساند، به‏عقیده فقها لازم است که محتکر را مجبور به فروش نماید و تنها در صورت خوددارى اوست که حاکم اعمال ولایت مى‏نماید. ضرورت اجبار و الزام ناشى از چیزى جز احراز امتناع نیست و لذا حتى در مسئله‏طلاق به دلیل عجز شوهر از انفاق نیز اجبار را پیش از طلاق ولایى لازم دانسته اندو این معنایى نخواهد داشت مگر به منظور اثبات عجز و در عین حال امتناع ازطلاق. 36 مراجعه به بخش پایانى این نوشتار به خوبى بیانگر نکته یاد شده مى‏باشد. توجه به اصل عملى نیز ما را به همین نتیجه رهنمون مى‏سازد، زیرا بدون شک اصل‏اولیه عدم ولایت هر کس نسبت‏به دیگران است و ثبوت ولایت نیازمند به دلیل است. 37 از این رو در مواردى که نسبت‏به وجود ولایت تردید شود، به نفى آن حکم مى‏شود.براى اطمینان به ثبوت ولایت و مشروعیت عمل، حاکم ابتدا بایستى صدق «امتناع‏» را احراز نماید.
ب) وجود حاکم: ولایت‏بر ممتنع تنها براى حاکم یا منصوبین از سوى وى ثابت است،زیرا چنان که خواهیم گفت هدف اساسى و مبناى وضع چنین حکمى حفظ نظم اجتماعى وجلوگیرى از ظلم و هرج و مرج است و تحقق چنین هدفى جز با واگذارى امر به حکومت ممکن نیست. با توجه به همین نکته است که برخى از فقها تصریح کرده اند که در مواردى نظیرخوددارى دائن از قبول دین، مدیون نمى‏تواند راسا اقدام به اجبار ممتنع‏نماید. 38 اجازه اقدام خودسرانه به افراد نقض غرض و موجب هرج و مرج خواهد بود. در همین جاست که پاسخ به این سوال نیز روشن مى‏شود که آیا در صورت فقدان حاکم‏یا عدم امکان دست‏یابى به وى، ولایت‏بر ممتنع به «عدول مومنین‏» منتقل مى‏گرددیا نه؟ فقهایى همانند امام خمینى که این ولایت و به طور کلى ولایت فقیه را برمبناى فوق پذیرفته و آن را بر اساس حسبه و معروف استوار نساخته اند با پاسخ‏منفى به این پرسش معتقدند این ولایت‏به عدول مومنین منتقل نمى‏گردد. 39 درمقابل کسانى که مانند شیخ انصارى ولایت فقیه را بر مبناى حسبه و معروف بودن آن‏پذیرفته اند به ناچار در فرض مذکور چنین ولایتى را براى عدول مومنین ثابت مى‏دانند. 40 خلاصه این که به نظر مى‏رسد پاسخ به این سوال بستگى به آن دارد که مستند فقهى قاعده ولایت‏حاکم بر ممتنع را چه بدانیم.
ج) تقاضاى صاحب حق: به نظر مى‏رسد مطالبه و تقاضاى صاحب حق را نیز باید یکى‏دیگر از شروط اعمال ولایت‏بر ممتنع به شمار آورد. به بیان دیگر مراجعه وى به‏حاکم است که زمینه دخالت او را به وجود مى‏آورد. براى اثبات این شرط مى‏توان‏به هدف از وضع قاعده اشاره کرد. در صورتى که صاحب حق، از مطالبه حق خود چشم‏پوشى نماید موضوعى براى حفظ نظم عمومى، احقاق حق و جلوگیرى از مخاصمه ودرگیرى پیش نمى‏آید. اصل عملى نیز که پیش از این یاد شد، مقتضى عدم ولایت درمواردى است که به علت عدم درخواست ذى حق، نسبت‏به ثبوت ولایت تردید مى‏نماییم. فقهاى عظیم الشان، گرچه به صراحت این نکته را بیان نکرده و در موارد استناد به‏قاعده مطرح ننموده اند، اما در برخى مسائل نظیر طلاق زوجه غایب مفقود الاثر 41 ویا طلاق زنى که ظهار شده است 42 به این شرط توجه کرده و تاکید کرده اند که درصورت رضایت زن و صبر او بر وضع موجود حاکم نمى‏تواند اقدام به طلاق وى نماید.نظیر همین شرط در ضمن شرایط صدور حکم افلاس نیز مطرح شده است. 43 روشن است که‏اشتراط درخواست صاحب حق در اعمال این قاعده مربوط به مواردى است که حق الناس‏در بین بوده و ممتنع در ارتباط با شخص یا اشخاص دیگرى نگریسته مى‏شود. 44
مدارک و مستندات فقهى قاعده
1) دلیل عام اکثر فقهاى بزرگوار براى استناد به این قاعده نیازى به استدلال و ارائه دلیل‏ندیده و به عنوان اصلى مسلم و خدشه ناپذیر به قاعده ولایت‏حاکم بر ممتنع‏نگریسته اند. سر چنین برداشتى یا وضوح حکم و پشتوانه روشن عقلى آن بوده است (که به آن‏خواهیم پرداخت) و یا این که ادله ولایت فقیه را کافى و بى نیاز کننده از این‏بحث مى‏دانسته اند. توضیح این که «ولایت فقیه‏» وسعه آن و شئونى که مجتهد جامع‏الشرایط داراست از ژرف ترین و در همان حال کهن سال ترین مباحث فقهى است. شایدبتوان گفت هیچ فقیهى در اصل ثبوت این ولایت تردید نداشته و به تعبیر مرحوم صاحب‏جواهر: «کسى که در این امر تردید نماید اصلا طعم فقه را نچشیده و از رموزسخنان معصومین چیزى نفهمیده است.» 45 آرى، آن چه مورد بحث واقع شده محدوده این ولایت و سعه یا ضیق آن است که درنتیجه برخى قائل به عمومیت ولایت فقیه شده و برخى دیگر آن را در برخى مرزهامحدود ساخته اند. اما به هر حال و بنا بر هر دو قول ولایت‏بر ممتنع پذیرفته‏شده است. به همین دلیل در بسیارى از موارد پس از حکم به ولایت‏حاکم بر ممتنع، آن رانتیجه ولایت مجتهد و ناشى از جعل این حق براى او مى‏دانند. 46 با چنین بینشى مانیازى به بحث از مدارک و مستندات این قاعده، به طور خاص، نداشته و باید آن رابه بحث ولایت فقیه موکول نماییم، چنان که برخى نیز همین را پسندیده اند، امادر این نوشتار، با چشم پوشى از ادله ولایت فقیه و مباحث مربوط به آن، به طورگذرا به ادله‏اى خواهیم پرداخت که مى‏تواند جداگانه نیز مورد توجه واقع گردد. نکته دیگرى که نباید ناگفته گذاشت آن است که عبارت «الحاکم ولى الممتنع‏»، درهیچ یک از متون روایى نیامده 47 و این عبارت، با چنین الفاظى، اصطیاد از قواعدکلى و روایاتى است که با همین مضمون سخن مى‏گویند. به همین جهت است که از این‏قاعده با تعابیر مختلفى یاد شده است. در اکثر کتاب‏هاى قدیمى نظیر مقنعه،نهایه، وسیله، اصباح الشیعه 48 و... تعبیر به «سلطان‏» شده است. شیخ انصارى نیزچنین تعبیر مى‏کند که «السلطان ولى الممتنع‏». 49 برخى از فقها نیز از واژه «امام‏» بهره برده اند که قطعا مقصودشان حضرات‏معصومین نبوده 50 و همان «حاکم‏» و زمامدار را در نظر داشته اند که در کلمات‏متاخرین متداول شده است. جالب این که ابن ادریس با جمع بین هر دو واژه چنین‏مى‏فرماید: «کان على السلطان و الحکام من قبله...» 51 از این نکته ارتباط قاعده‏با ولایت فقیه تایید شده و نشان مى‏دهد مقصود از «حاکم‏» در این قاعده فقیه جامع‏الشرایط است که قضات منصوب از ناحیه او نیز صلاحیت اعمال این ولایت را دارند. پس از این مقدمه و با تاکید دوباره بر این که آن چه خواهد آمد، دلایلى غیر ازادله عام مربوط به اثبات ولایت فقیه است‏به بررسى ادله خاص مى‏پردازیم و گرنه‏همان ادله عام نیز براى اثبات این قاعده کافى خواهد بود.
2) ادله خاص الف) روایات: گفته شد که «الحاکم ولى الممتنع‏»، به این شکل در روایتى نیامده‏است، اما مضمون آن را در برخى روایات مى‏توان یافت. این روایات در ابواب‏مختلف وارد شده و با چشم پوشى از ضعف سندى که در برخى از آن‏ها است لالت‏برولایت‏حاکم جامعه اسلامى یا قضات منصوب از ناحیه او بر ممتنعین دارند. الف- 1) روایت‏سلمه بن کهیل (در باب دین) عن سلمه بن کهیل، قال: سمعت علیا علیه السلام یقول لشریح: «انظر الى اهل المعک‏و المطل و دفع حقوق الناس من اهل المقدرة و الیسار ممن یدلى باموال الناس الى‏الحکام، فخذ للناس بحقوقهم منهم و بع فیها العقار و الدیار فانى سمعت رسول الله(ص) یقول: «مطل المسلم الموسر ظلم للمسلم‏» و من لم یکن له عقار و لا دار ولا مال فلا سبیل علیه... . » 52 گر چه برخى سلمه بن کهیل را ضعیف دانسته‏اند 53 اما ظاهرا در دلالت روایت‏برمفاد قاعده تردیدى وجود ندارد 54 و لذا شیخ طوسى نیز در کتاب بسیار مهم نهایه‏با استناد به این روایت قاعده مورد نظر را جارى مى‏نماید. 55 بر اساس این روایت، حضرت على (ع) به شریح، که قاضى مشهور و منصوب وى است، مى‏فرماید: اگر مدیونى، با وجود توانایى و گشایش، از اداى دیون خویش خوددارى مى‏ورزد، با فروش خانه و باغ (و سایر اموال او)، حقوق دیگران را استیفا کن. با توجه به ادامه روایت 56 ، لحن کلمات و این که شریح داراى شخصیت ویژه‏اى نزدحضرت على (ع) نبوده است‏بعید به نظر مى‏رسد که بتوان روایت را حمل بر موردخاص و تفویض ولایت‏به شخص شریح نمود. حتى، اگر چنین هم باشد، اصل وجود چنین‏ولایتى براى حاکم جامعه به راحتى قابل استفاده است، به ویژه آن که با توجه به‏ادله ولایت فقیه تفاوتى بین امام معصوم و فقیه جامع الشرایط در این زمینه‏هانیست. 57 الف- 2) روایت‏حذیفه (در باب احتکار) عن ابى عبد الله (ع): «نفد الطعام على عهد رسول الله (ص) فاتاه المسلمون‏فقالوا: یا رسول الله، قد نفد الطعام و لم یبق منه شى الا عند فلان، فمره ببیعه.قال: «فحمد الله و اثنى علیه ثم قال یا فلان، ان المسلمین ذکروا ان الطعام قدنفذ الا شى عندک، فاخرجه و بعه کیف شئت و لا تحبسه.» 58 در این روایت نیز، که از نظر سند پذیرفته شده است، امر پیامبر به بیع ظهور دروجوب داشته و مختص زمان ایشان هم نمى‏باشد. 59 البته در متن فوق ذکرى از امتناع‏به میان نیامده است اما در وضعیتى مشابه آن چه در روایت توصیف شده، امتناع‏دارنده طعام از فروش آن امرى طبیعى است. این امر از مراجعه مسلمانان به‏پیامبر و تقاضاى صدور دستور فروش نیز قابل استظهار است. روایات دیگرى نیز در باب احتکار وجود دارد که داراى چنین مفادى مى‏باشند. الف- 3) روایت ابو بصیر (در باب نفقه) قال: «سمعت اباجعفر (ع) یقول: من کانت عنده امراة فلم یکسها ما یوارى عورتها ویطعمها ما یقیم صلبها کان حق على الامام ان یفرق بینهما.» 60 روایت فوق را چه در مورد عاجز از انفاق بدانیم و چه در مورد ممتنع از آن، ظهوردر این دارد که از طلاق زوجه خوددارى مى‏نماید. امام باقر (ع) در چنین جایى‏جداسازى به وسیله حاکم را به عنوان راه حل نهایى پذیرفته اند. روایات مشابه به سه حدیث فوق را به جهت رعایت اختصار مطرح نمى‏نماییم.
ب) دلیل عقل و بناى عقلا: حفظ نظم عمومى و اجراى عدالت اجتماعى، آرمان و شعارتمامى افراد بشر است، آرزویى مقدس و هدفى والا که تمام حکومت‏ها ناچار به‏پذیرش آن شده و آن را فلسفه وجودى خود اعلام مى‏نمایند. بنا به تصریح قرآن‏کریم، حداقل یکى از اهداف اساسى ارسال رسل و برپایى نظام الهى نیز همین‏است. 61 و لذا از ادله‏اى که براى اثبات اصل مسئله ولایت فقیه بر آن تکیه مى‏شود این حکم بدیهى عقلى است. 62 از سوى دیگر معلوم است که تمامى افراد جامعه پاى بند به مقررات قانون و ضوابط‏اخلاقى نبوده و همیشه مى‏توان کسانى را یافت که از انجام وظایف قانونى یااحترام به حقوق دیگران «امتناع‏» مى‏ورزند. اگر حاکم اسلامى موظف به بر پایى‏قسط و گرفتن حق مظلومین و ناتوانان است، 63 در چنین مواردى چه باید بکند؟ واگذارى ظالم به خود که خلاف ضرورت و عدالت و نیز نقض غرض است، چنان که واگذارى‏امر حق ستانى به همگان نیز موجب هرج و مرج و اختلال نظام است. تنها راهى که دراین میان باقى مى‏ماند پذیرش حق اعمال ولایت‏براى حاکم (و قضات و قواى وابسته‏به او) است تا بتواند با رعایت مصلحت جامعه، اقدام به احقاق حقوق مردم نماید. از همین روست که گاه در توجیه ولایت‏حاکم بر ممتنع چنین استدلال شده است که‏«مصلحت عامه و سیاست در بسیارى از زمان‏ها و مکان‏ها مقتضى چنین ولایتى‏است.» 64 و یا این که «اصولا وجود حاکم براى انجام چنین امورى است.» 65 و بدون‏آن حکومت معنا نداشته و «مقتضاى ولایت‏حاکم بر امور جامعه داشتن چنین حقى‏است.» 66 وضوح این حکم 67 به اندازه‏اى است که مورد تصدیق تمام عقلاست و لذا اگر مثلا دائن‏از قبول دین سرپیچى نماید مدیون با مراجعه به هر دادگاهى مى‏تواند الزام اوبه قبول را درخواست نماید و محاکم نیز چنین حکمى را صادر مى‏نمایند. 68
ج) اجماع: در کلمات بسیارى از بزرگان مى‏توان ادعاى اجماع یا عدم الخلاف را دراین ارتباط مشاهده کرد. 69 این اجماع، اگر بر عنوان قاعده منعقد نشده باشد، برصغریات و مصادیق آن به طور فراوان ادعا شده است. کاوشى، نه چندان فراوان، درموارد استناد به این قاعده در فقه که بخشى دیگر از این نوشتار را تشکیل داده است صدق این دعوى را آشکار مى‏نماید. مرحوم حاج شیخ محمد حسین غروى اصفهانى در همین زمینه مى‏فرماید: «ولایت‏حاکم دربسیارى از این موارد اجماعى است و در سخنان اصحاب به عنوان اصلى مسلم مطرح‏شده به طورى که بدون نیاز به اثبات آن، مورد استناد قرار مى‏گیرد.» 70 به عقیده نگارنده نیز با گذرى بر مواضع طرح این قاعده و مصادیق آن در فقه،یقینا اطمینان لازم براى محقق پدید آمده و شکى در حجیت قاعده باقى نخواهدماند.
د) خاتمه: علاوه بر دلایل پیشین، به امور دیگرى نیز مى‏توان اشاره کرد که در بحث‏از مصادیق قاعده از سوى فقهاى عظام مطرح گردیده است. از آن جا که آن چه گفته‏شد براى اثبات حجیت قاعده کافى است و از سوى دیگر اختصار این نوشتار، پرداختن‏به تمامى آن چه مطرح شده را بر نمى‏تابد، از ورود تفصیلى به این مباحث اجتناب‏ورزیده و به اشاره اجمالى به برخى از آن‏ها بسنده مى‏کنیم.
د- 1) آیه ولایت: مرحوم صاحب جواهر در بحث از امتناع عامل در باب مساقات، براى‏اثبات ولایت‏حاکم بر ممتنع به آیه شریفه ولایت‏یعنى «انما ولیکم الله و رسوله‏و الذین آمنوا ...» 71 استدلال مى‏نماید. 72 اما به وى اشکال شده است که: «آیه شریفه‏تنها متعرض ولایت پیامبر و امام است نه کس دیگرى. بنابراین استدلال به آن براى‏ولایت‏حاکم نیازمند دلیلى است که بر عموم نیابت‏حاکم (از آن‏ها) دلالت داشته‏باشد و ما چنین دلیلى در دست نداریم.» 73 اگرچه نگارنده، فقدان دلیل فوق را نمى‏پذیرد و بر این باور است که ادله محکمى‏بر عموم نیابت وجود دارد، اما استناد به چنین آیاتى براى اثبات ولایت‏حاکم(فقیه) را نیز نمى‏پسندد. همان گونه که در کلمات فقها نیز کم تر دیده مى‏شود. ایراد دیگرى که ممکن است‏بر استدلال به این آیه در مسئله مورد بحث وارد کنند آن‏است که این آیه درباره ولاء نصرت و محبت است اما همان گونه که مفسران شیعه به‏تفصیل ثابت نموده اند مقصود از ولایت در این آیه، ولاء تصرف و زعامت مى‏باشد. 74
د- 2) قاعده وجوب ایصال حق به صاحب آن: یکى دیگر از ادله‏اى که صاحب جواهر به‏آن استدلال نموده قاعده فوق است. ایشان با طرح این مطلب در چند مورد، معتقداست مى‏تواند به عنوان قاعده‏اى مستقل پشتوانه ولایت‏حاکم بر ممتنع قراربگیرد. بر اساس این قاعده، ستاندن حق مظلوم از ظالم و رساندن ذى حق به حق خویش یک‏واجب شرعى است که گاه لازمه آن اعمال ولایت‏حاکم خواهد بود. ایشان با همین‏استدلال (که شرعیت آن را نیز مفروض مى‏نامند) شریکى را که از تقسیم مال الشرکه‏امتناع مى‏ورزد مشمول قاعده «الحاکم ولى الممتنع‏» مى‏شمارد و حاکم را مجاز به تقسیم مال مشاع مى‏داند. ناگفته نماند که دو قید «تمکن‏» و «عدم ضرر» را نیز مورد تاکید قرار مى‏دهند. 75 ما نیز مخالفتى با مستقل نامیدن این قاعده نداریم گرچه با تقریرى که از حکم عقل و بناى عقلا داشتیم نیازى به این امر وجود ندارد.
د- 3) قاعده لا ضرر و لا ضرار: شیخ انصارى قاعده لا ضرر را به عنوان دلیلى بر ولایت‏حاکم بر ممتنع مطرح ساخته و بر این باور است که اصولا مورد روایت همین امراست، زیرا «سمرة بن جندب‏» هم از بیع درخت‏خویش امتناع مى‏ورزید و هم ازاستیذان براى ورود به خانه انصارى و به دلیل همین امتناع پیامبر ولایت او بر مالش را ساقط دانسته و دستور قطع درخت را صادر فرمود. 76 امام خمینى ضمن مخالفت‏با این استدلال و تفسیر ضرر به «نقص در نفس و مال‏»،جریان سمره را غیر منطبق بر قاعده لا ضرر دانسته و معتقدند در چنین مواردى قاعده‏«لا ضرار» جارى مى‏شود، زیرا ضرار به معناى ایجاد سختى و حرج براى دیگرى است. 77
موارد تطبیق قاعده
همان گونه که پیش از این نیز گفته شد فقهاى بزرگ، از گذشته‏هاى دور، قاعده‏مورد بحث را در ابواب مختلف فقه جارى ساخته و بر موارد فراوانى تطبیق نموده‏اند. گرچه این تطبیق افزون بر ابواب معاملات در بخش عبادات نیز یافت مى‏شوداما به دلیل اهمیت کاربرد و مقصد این نوشتار و هم به دلیل ندرت استعمال درابواب عبادات و مباحث‏خاص مربوط به آن، در این بخش بر موارد مهم استناد به‏این قاعده در ابواب معاملات تکیه خواهد شد. اخذ قهرى زکات از کسى که از پرداخت آن، با وجود شرایط امتناع مى‏ورزد. 78 نمونه‏بارز ولایت‏حاکم در ابواب عبادى است که حول آن سوال‏هاى زیادى عنوان شده است.کیفیت نیت و قصد قربت که مقوم عبادیت اعمال است‏یکى از این پرسش‏ها است که‏مورد بررسى و تحقیق قرار گرفته است. 79 به هر حال همان گونه که گفته شد اینک به بیان مهم ترین موارد تطبیق این قاعده در ابواب معاملات و در ارتباط با حقوق اشخاص جامعه خواهیم پرداخت:
امتناع غابن از فسخ معامله ثانویه
شهید ثانى مى‏فرماید: اگر در بیع غبنیه (مغبون بیع را به استناد خیار غبن فسخ‏نماید) ولى غابن پیش از آن معامله‏اى بر روى مال مغبون انجام داده و این‏معامله، همانند بیع خیارى، قابل انحلال باشد، غابن ملزم به فسخ معامله ثانویه‏خواهد شد و در صورت امتناع، حاکم اقدام به فسخ آن خواهد نمود. 80
امتناع از اخذ ثمن یا مثمن
در صورتى که فروشنده از گرفتن ثمن خوددارى نماید حاکم به ولایت از جانب ممتنع،بهاى معامله را قبض مى‏نماید. همین حکم در مورد خریدارى نیز صادق است که ازقبض مثمن یعنى «مورد معامله‏» امتناع مى‏نماید. روشن است که آن چه گفته شد درموردى است که زمان قانونى براى اخذ ثمن یا مثمن فرا رسیده باشد وگرنه، در صورت‏قرار دادن مهلت توسط طرفین، هر یک از آن‏ها حق خواهند داشت از قبول آن چه‏باید تحویل بگیرند، تا زمان تعیین شده خوددارى کنند. 81 مرحوم شیخ انصارى با افزودن عبارت «بل کل دین‏» در عنوان مسئله مذکور معتقد است‏چنین حکمى مختص بیع نبوده، تمام اقسام دین را در برمى گیرد 82 و لذا برخى ازمتاخرین همین مسئله را تحت عنوان «الزام الدائن بقبول الدین‏» مطرح نموده اند.البته همان گونه که برخى از بزرگان، و از جمله امام خمینى 83 ، یادآورى کرده‏اندجریان قاعده مورد بحث در این مورد مبتنى بر آن است که قبول دائن را شرطدرستى پرداخت دین بدانیم وگرنه موضوعى براى قاعده به وجود نمى‏آید.
امتناع از اداى دین
پرداخت‏حقوق دیگران و به عبارت دیگر تفریغ ذمه از دینى که به عهده آن آمده است‏از روشن ترین اصول عقلایى و مسلمات شرعى است 84 و لذا همان گونه که در مسئله‏پیشین اشاره شد در صورتى که مدیون، با فرض تمکن، از اداى دین امتناع ورزد،دائن مى‏تواند به حاکم مراجعه نماید. حاکم نیز مدیون را مجبور به پرداخت دین‏نموده و در صورت امتناع، به ولایت از جانب او اقدام مى‏نماید. آن چه ذکر شدمختص قرض نیست و تمام انواع دیون را در بر مى‏گیرد.
امتناع دائن از قبول دین
همان گونه که اداى دین (در صورتى که حال بوده یا در صورت تاجیل، اجل آن فرارسیده باشد) بر مدیون واجب است، قبول آن از طرف دائن نیز واجب مى‏باشد.بنابراین هرگاه دائن و به عبارت دیگر صاحب هر حقى، از پذیرش و قبول حق خودامتناع ورزد حاکم او را مجبور به قبول نموده و در صورت عدم امکان اجبار، ازناحیه او قبول مى‏نماید 85 نیازى به یادآورى مجدد نیست که این حکم ویژه قرض‏نیست و تمام اسباب دین را در برمى گیرد 86 مثلا در بیع سلم نیز هرگاه پس ازرسیدن زمان مقرر، به رغم ارائه صحیح کالا از جانب بایع (فروشنده)، خریدار ازقبول آن امتناع ورزد، حاکم او را مجبور به قبول کرده و یا در مرحله بعد ازجانب او قبول مى‏نماید. 87
امتناع از وفاى به شروط ضمن عقد
هرگاه شرط صحیحى در ضمن عقد به سود کسى مقرر گردد، بر طبق اصل لزوم وفا به‏پیمان‏ها، عمل به آن شرط نیز ضرورى است. در این ضرورت شرعى و وجوب تکلیفى که‏بر عهده مشروط علیه آمده است جاى هیچ گونه تردیدى نیست. 88 اما آن چه مورداختلاف واقع شده است اثر تخلف از انجام شروط است‏به این معنا که در صورت‏امتناع مشروط علیه از وفاى به شرط آیا مى‏توان او را مجبور به انجام آن نمود یا نه؟ گرچه برخى از بزرگان فقه نظیر علامه در تحریر و تذکره و نیز شیخ در مبسوط این‏اجبار را جایز ندانسته و تنها اثر این تخلف را قدرت بر فسخ معامله دانسته‏اند 89 اما مشهور فقیهان خلاف آن را باور دارند چنان که شیخ در مکاسب همین را اقوى دانسته است. 90 بر اساس این نظریه باید گفت متخلف از وفاى به شرط مجبور به عمل به آن خواهدشد. حتى در صورتى که اجبار ممتنع به انجام شرط ممکن نباشد حاکم مى‏تواند کسى را به نیابت از او براى انجام آن گماشته و هزینه را به عهده متخلف بگذارد وبالاخره در صورتى که شرایط اقتضا نماید شخص حاکم مى‏تواند به ولایت از جانب‏ممتنع به انجام این امر مبادرت ورزد; مثلا اگر در ضمن عقد بیع مقرر گشته است‏یکى از طرفین فلان مال را به فلان شخص هبه نماید، در صورت امتناع مشروط علیه،حاکم بر اساس ولایت‏خود همین عمل حقوقى را انجام خواهد داد. با این توصیف باید گفت تا جایى که امکان اجبار وجود دارد حق خیار فسخ براى مشروط له ایجاد نمى‏شود. 91 یادآورى این نکته نیز بى مناسبت نیست که قانون مدنى ما، در این جا نیز، همگام‏با نظریه مشهور حرکت نموده و حکم به جواز اجبار ممتنع نموده است. 92
امتناع از فروش مال احتکار شده
از قدیمى ترین مسائلى که در فقه به قاعده مورد بحث استناد شده جایى است که‏محتکر به رغم اجبار حاکم، از فروش اموال احتکار شده سرپیچى نماید. 93 در این‏گونه موارد نیز گفته اند حاکم با ولایتى که بر ممتنع دارد اقدام به فروش این اموال خواهد کرد. 94
امتناع در باب رهن
قاعده «الحاکم ولى الممتنع‏» به چند شکل در باب رهن مورد استناد قرار گرفته است که برخى از این موارد عبارت اند از: الف) مرحوم محقق (ره) در کتاب شرایع مى‏فرماید: «هر گاه مدت رهن به پایان‏رسیده ولى پرداخت دین براى راهن ممکن نباشد مرتهن مى‏تواند عین مرهونه را (به‏منظور برداشت طلب خود) به فروش رساند. البته این در صورتى است که نسبت‏به‏چنین عملى وکالت داشته باشد، در غیر این صورت مسئله را نزد حاکم مطرح مى‏نماید تا راهن را مجبور به فروش نماید و اگر راهن از این عمل امتناع نمایدحاکم مى‏تواند علاوه بر زندانى ساختن او، بیع را نیز واقع سازد.» 95 ب) اگر عین مرهونه از اموالى باشد که پیش از رسیدن اجل فاسد و بى ارزش مى‏شودبایستى توسط راهن فروخته و ثمن آن رهن نهاده گردد. در صورتى که راهن از این‏عمل سر باز زند مسئله نزد حاکم مطرح مى‏شود تا آن را بفروشد یا امر به فروش‏آن نماید. اگر مراجعه به حاکم ناممکن باشد مرتهن خود مى‏تواند براى دفع ضرر و حرج اقدام به این عمل نماید. 96 ج) اگر راهن و مرتهن در چگونگى فروش عین مرهونه اختلاف نمایند; مثلا مرتهن به فروش نقدى و راهن به غیر آن معتقد باشند، به نقد غالب فروخته مى‏شود و بایع‏نیز مرتهن خواهد بود، البته در صورت داشتن وکالت، وگرنه حاکم اقدام خواهدنمود. هم چنین اگر در آن منطقه دو نقد غالب وجود داشته و هر دو از تعیین نقدمورد نظر امتناع ورزند حاکم راسا اقدام به تعیین یکى از نقدهاى غالب خواهدنمود. 97
امتناع از پرداخت نفقه واجب
در صورتى که نفقه دیگرى بر کسى واجب گردد و او از پرداخت نفقه سرپیچى نماید،حاکم او را مجبور به پرداخت نفقه مى‏نماید و در صورت ادامه استنکاف، ممکن است‏حاکم با ولایتى که بر ممتنع دارد اقدام به فروش اموال او و پرداخت نفقه‏نماید. 98 این حکم مخصوص نفقه اقارب نیست و در مورد بردگان و نیز حیواناتى که‏نفقه آنها واجب مى‏شود نیز جارى است. 99 نفقه زوجه نیز که مشمول همین حکم فقهى است 100 در قانون مدنى مورد اشاره قرار گرفته است. 101
امتناع از طلاق
در مسئله پیشین هر گاه اجراى حکم حاکم مقدور نبوده و نتوان زوج را وادار به‏انفاق نمود چه باید کرد؟ مرحوم سید ابوالحسن اصفهانى معتقد است: «هر گاه زوج،با وجود تمکن مالى، از انفاق خوددارى نموده و این مسئله نزد حاکم مطرح گردد،شوهر مجبور به انفاق یا طلاق مى‏شود و اگر از هر دو امر امتناع کرد (نه انفاق‏زوجه از مال او ممکن بود و نه اجبار به طلاق)، على الظاهر در صورت درخواست زن، حاکم او را طلاق خواهد داد.» 102 قانون مدنى با پیروى از همین حکم اضافه مى‏نماید که: «هم چنین است در صورت عجزشوهر از دادن نفقه‏». 103 یعنى از بین سه نظریه در مورد عجز زوج از پرداخت نفقه‏پس از ازدواج (وجوب تحمل، فسخ نکاح و طلاق) 104 ، نظریه اخیر را برگزیده است که‏اتفاقا «با توجه به همه جوانب امر و اصول و قواعد حاکم بر فقه، این قول قوى‏تر و موجه تر است.» 105 روایت ابابصیر را نیز مى‏توان دال بر همین نظردانست. 106 و 107 مورد دیگرى که در باب طلاق ممکن است مجراى قاعده مورد بحث واقع شود، طلاق مفقودالاثر است. مى‏دانیم که با طى برخى مقدمات و داشتن چند شرط، همسر چنین شخصى مى‏تواند از حاکم تقاضاى طلاق نماید. شهید ثانى (ره) معتقد است در چنین حالتى، بهتر آن است که حاکم به ولى غایب‏دستور طلاق دهد و در صورت امتناع خود اقدام به این امر نماید. 108 ناگفته نماندکه برخى از فقها هم چون مرحوم محقق با وجود چنین شرایطى نیاز به طلاق نمى‏بینند و امر به مراعات «عده وفات‏» را کافى مى‏دانند. 109 اما همان گونه که‏گفته شد برخى دیگر از بزرگان هم آهنگ با شارح لمعه بوده و طلاق را لازم مى‏دانند 110 ، گر چه همین گروه در این که عده چنین زنى عده طلاق است 111 یا وفات 112 اختلاف دارند.
امتناع در باب ایلاء
هرگاه ایلاء با تمام شرایطش واقع شود زوجه مى‏تواند به حاکم مراجعه نماید. درچنین حالتى حاکم به زوج چهار ماه فرصت مى‏دهد و پس از آن مدت او را که هنوزاز رجوع امتناع مى‏کند مجبور به رجوع یا طلاق مى‏نماید. 113 روشن است که حاکم‏نمى‏تواند او را مجبور به یک طرف قضیه نماید و انتخاب با زوج است، زیرا «شارع‏او را مخیر بین دو امر نموده و لذا نمى‏توان او را به چیزى جز آن چه بر اوشرعا واجب است مجبور ساخت.» 114
امتناع در باب ظهار
در صورت وقوع ظهار، زوجه مى‏تواند صبر و تحمل نماید، اما اگر چنین نکرد و به‏حاکم رجوع نمود، حاکم زوج را مخیر بین پرداخت کفاره و رجوع به همسر و یا طلاق‏دادن وى مى‏نماید. اگر تا سه ماه هیچ یک از راه‏هاى فوق را نپذیرفت، او را به‏زندان افکنده و با سخت گرفتن بر وى در خوردن و آشامیدن، ممتنع را مجبور به‏انتخاب یکى از دو راه (رجوع یا طلاق) مى‏نماید. 115
امتناع عامل از عمل
مرحوم سید در باب مساقات از عروه مى‏فرماید: اگر پس از اجراى عقد مساقات، عامل‏ابتدائا از عملى که به عهده او آمده امتناع ورزد یا بعد از شروع، در اثناى‏عمل، از ادامه آن خوددارى نماید مالک مخیر بین فسخ و رجوع به حاکم است. 116 درصورت رجوع به حاکم، او به دلیل ولایت‏بر ممتنع، عامل را مجبور به عمل مى‏نماید. 117 تذکر این نکته سودمند است که به رغم همگامى بزرگانى هم چون علامه در تحریر و یامرحوم محقق اردبیلى در فتوا به وجود تخییر بین فسخ و رجوع به حاکم 118 ، برخى‏از فقها نیز با ثبوت خیار مخالفت کرده و در اولین مرحله، تنها رجوع به حاکم را جایز مى‏دانند. 119
امتناع اوصیا از اجتماع
اگر کسى دو نفر را وصى خود قرار داده و شرط اجتماع آنان را نیز مقرر نموده ویا اصولا مطلق گذارده باشد هیچ یک به تنهایى مجاز به تصرف نیستند مگر در مواردضرورى نظیر خوراک و پوشاک فرزندان یتیم آن میت، البته حاکم مى‏تواند آن‏ها رابه دلیل خوددارى از اجتماع مجبور به این هم آهنگى نماید. 120
امتناع در باب کفالت
چنان که مى‏دانیم کفالت که «تعهد بالنفس‏» مى‏باشد به این معناست که کفیل تعهدنماید مکفول را در وقت مورد نظر حاضر نماید. حال اگر کفیل وظیفه خود را انجام‏دهد ولى مکفول له از تحویل گرفتن مکفول اجتناب نماید، حاکم از جانب او قبض مى‏نماید. امتناع کفیل از انجام وظیفه یعنى حاضر ساختن مکفول نیز مشمول همین قاعده‏است. 121
امتناع شریک از «قسمت‏»
هرگاه یکى از شرکا، مطالبه تقسیم مال الشرکه را بنماید ولى شریک یا شرکاى دیگراز این امر امتناع ورزند، با این شرط که تقسیم موجب ضرر آن‏ها نگردد، حاکم‏ممتنع را مجبور به تقسیم مى‏نماید. 122 بنابراین در صورتى که تقسیم به شیوه‏خاص مستلزم ضرر باشد ولى چنین ضررى در شیوه دیگر وجود نداشته باشد ممتنع راتنها به شیوه بى ضرر مى‏توان مجبور ساخت. 123
امتناع از احیاى اراضى تحجیر شده
اگر کسى مقدارى از اراضى موات را تحجیر نموده و لکن آن را احیا نسازد، امام(حاکم) او را مجبور به یکى از این دو امر مى‏سازد: یا آبادسازى زمین و یا رفع ید از آن و در صورت امتناع، حاکم زمین را از اختیار او خارج مى‏سازد. 124 توضیح این که عمل حاکم در مسئله فوق در دو مرحله مصداق قاعده مورد بحث است:یکى در مرحله انتخاب یکى از آن دو راه و دیگرى در مرحله خارج سازى زمین ازسلطه او که در حقیقت همان اسقاط حق تحجیر از جانب ممتنع است. علت ترجیح این‏شق بر شق دیگر یعنى احیاى زمین آن است که این روش نیاز کمترى به اعمال ولایت‏دارد و آبادان سازى به وسیله اجیر و از مال ممتنع تکلیفى زاید و یا حقى بیش‏تر براى حاکم است که دلیلى بر ثبوت آن نداریم به ویژه آن که با اسقاط حق‏تحجیر، دیگران خود به احیاى زمین‏هاى مورد نظر خواهند پرداخت.
امتناع از عمل به مفاد صلح بر مدت متعه
با توجه به این که زوج در نکاح منقطع مى‏تواند مدت باقى مانده از متعه راابراء نماید، مسائلى در ارتباط با صلح بر این مدت نیز مطرح مى‏شود; مثلا «اگرمدت را با این شرط مصالحه کند که زوجه منقطعه با فلان کس ازدواج ننماید، صلح‏صحیح بوده و ابراء بر زوج واجب مى‏شود و لذا اگر امتناع نماید حاکم او رامجبور به آن خواهد نمود و حتى در مرحله بعد حاکم به ولایت‏خود متکى شده و شخصااز جانب او ابراء مى‏نماید. در مقابل، زن نیز بایستى به وظیفه خود عمل نموده‏و با آن فرد مشخص ازدواج ننماید (اگر چه در صورت تزویج، دلیلى بر قول به بطلان آن وجود ندارد.) همچنین اگر مصالحه به این شکل باشد که در مقابل ابراء، آن زن با شخص معینى‏ازدواج نماید، در این صورت آن ازدواج واجب است و در صورت امتناع زن، حاکم او را مجبور به ازدواج کرده و یا در صورت تعذر، خود راسا اقدام به تزویج وى مى‏نماید. 125 آن شخص معین که ازدواج زوجه با او مورد نظر است ممکن است‏خود فرد یعنى زوج فعلى باشد. 126
سایر موارد
موارد دیگرى از تطبیق قاعده نیز مى‏توان در کتاب‏هاى فقهى سراغ گرفت که به‏دلیل مشابهت‏با موارد مذکور و نیز براى رعایت اختصار از بیان آن‏ها خوددارى‏مى‏شود. از بین این موارد مى‏توان نمونه‏هاى زیر را یاد کرد: امتناع مشترى ازقلع درختان با این که در اثر فلس از پرداخت ثمن زمین ناتوان شده است. امتناع مشترى از قلع درختان یا ازاله بنا در صورت استفاده از حق شفعه توسط شریک 127 ،امتناع بایع از قبض ثمن در بیع نسیه 128 ، امتناع مدیون از فروش اموال به منظوراداى دین، امتناع شریک ازعتق عبدى که شریک دیگر سهم خود از او را عتق‏نموده است، امتناع مولى از عتق عبدى که تنها وارث میتى است و هم چنین‏امتناع مولى از عتق عبدى که مسلمان شده یا امتناع کافر از بیع قرآنى که خریده است.
پى‏نوشت‏ها:
1. المفردات، ص‏126. 2. مجمع البحرین‏6/46. 3. ابن اثیر، النهایه 1/418. 4. لسان العرب 12/142: «و الحاکم، منفذ الحکم‏». 5. ولایه الفقیه 1/434. 6. همان، ص‏436. 7. وسائل 18/98. 8. براى دیدن نمونه این نظرات نگاه کنید به: کتاب البیع 2/478 482; عوائدالایام،ص 185; حاشیه مرحوم اصفهانى بر مکاسب، چاپ سنگى 1/214 و ولایه الفقیه‏1/427 به بعد. 9. و لایه الفقیه 1/436، دکتر محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ص 242. 10. ولایه الفقیه 1/436. 11. دکتر محمدجعفر جعفرى لنگرودى، همان، ص‏207. 12. شیخ انصارى، مکاسب، ص 153و امام خمینى، الرسائل 2/99. 13. نظیر تفویض این امر به شریح قاضى از سوى على (ع) (فروع کافى 7/412). 14. به عنوان نمونه بنگرید به: وسائل 12/316. 15. نک: سید مصطفى محقق داماد، شرح و تفسیر مواد مزبور در حقوق خانواده. 16. ر. ک: همین مقاله، ابتداى عنوان مدارک و مستندات فقهى. 17. ر. ک: مجمع البحرین‏1/455، تذکر این نکته به جاست که به رغم موافقت‏بسیارى ازواژه شناسان با این تفصیل، آن چه در مفردات راغب اصفهانى ضبط شده عکس آن است;یعنى ولایت را به محبت و نصرت و ولایت را به سرپرستى معنى کرده اند که قطعا یاسهو مولف و یا اشتباه چاپى و اعراب گذارى بوده و متاسفانه نویسندگان متاخر،بدون تامل، آن را تکرار مى‏نمایند. نک: المفردات، ص‏533. 18. سید على اکبر قرشى، قاموس قرآن 7/254. 19. دکتر محمدجعفر لنگرودى، همان، ص‏758. 20. نک: شیخ انصارى، مکاسب، ص 153. 21و22. فرهنگ فارسى عمید/1120، لغتنامه دهخدا 9/166، در المنجد ص 776 چنین آمده است: امتنع عن الشى: کف عنه، امتنع الشى: تعذر حصوله. 23. المقنعه (چاپ شده در سلسله الینابیع الفقهیه 13/39). 24. النهایه (چاپ شده در سلسله الینابیع الفقهیه 13/81). 25. الوسیله (چاپ شده در سلسله الینابیع الفقهیه 13/239). 26. الکافى (چاپ شده در سلسله الینابیع الفقهیه 13/67). 27. شیخ محمدحسین اصفهانى، حاشیه کتاب المکاسب 1/216، چاپ سنگى. 28. شرایع 2/21. 29. قواعد الاحکام (ینابیع 13/499). 30. شیخ انصارى، مکاسب، ص 306، و نیز نک: کتاب البیع امام خمینى 5/349. 31. ر. ک: شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 23/117. 32. همان و نیز مکاسب، ص 306. 33. ر. ک: مکاسب، ص 306. 34. ر. ک: بخش مستندات قاعده و روایات وارده. 35. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 23/117. 36. نک: سید حسین صفایى و اسد اله امامى، حقوق خانواده 1/276 و مصطفى محقق‏داماد، حقوق خانواده، ص‏364 به بعد. 37. شیخ انصارى، مکاسب، ص‏153. 38. امام خمینى، کتاب البیع 5/348. 39. همان، ص‏349. 40. شیخ انصارى، مکاسب، ص‏306 و نیز بنگرید به سید محسن حکیم، مستمسک العروه‏الوثقى 13/208. 41. شهید ثانى، شرح لمعه 6/65 (از مجموعه 10جلدى). 42. محقق حلى، شرایع 3/66 و حاشیه مرحوم اصفهانى بر مکاسب، ج 1، ص 216. 43. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 25/280. 44. حتى در باب امتناع از پرداخت زکات نیز فقها تصریح کرده اند که فقیران نمى‏توانند راسا و به عنوان تقاص اقدام به اخذ قهرى زکات نمایند (مستمسک العروه‏الوثقى 9/373). البته گاهى نیز در کلمات فقها مى‏توان حکم به اقدام مستقیم رادر صورت تعذر حاکم مشاهده کرد. (ر. ک: شرح لمعه 3/471). 45. جواهر 21/397. 46. مثلا صاحب جواهر در مقام استدلال چنین مى‏نویسد که: (، لان له الولایه العامه)(جواهر 40/388) و یا امام خمینى مى‏فرماید: «، لانه مقتضى ولایه الحاکم‏» (کتاب البیع 5/348). 47. حاشیه مرحوم اصفهانى بر مکاسب‏1/216. 48. به ترتیب بنگرید به سلسله الینابیع الفقهیه 13/39، 81 ، 239و 278 (تالیف على اصغر مروارید). 49. شیخ انصارى، مکاسب، ص 306 و چنین است محقق در شرایع (3/12) و،. 50. ولایه الفقیه 1/151 160. 51. سرائر، ص 212 (نقل از ولایه الفقیه 2/656). 52. فروع کافى 7/412. 53. ر. ک: پاورقى من لا یحضره الفقیه 3/15 که روایت را با اندکى تفاوت نقل کرده است. 54. حاشیه بر مکاسب، مرحوم اصفهانى 1/216. 55. النهایه، ص 305و 306. 56. که در مورد آداب قضاوت و وظایف قاضى است. 57. امام خمینى، کتاب البیع 2/488. 58. وسائل 12/316. 59. ولایه الفقیه 2/632. 60. وسائل 15/223. 61. حدید (57) آیه 25 (... لیقوم الناس بالقسط). 62. ر. ک: امام خمینى، کتاب البیع 2/462. 63. نهج البلاغه، خطبه 3. 64. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 22/485. 65. همان 33/164. 66. امام خمینى، کتاب البیع 5/348. 67. ولایه الفقیه 2/657. 68. کتاب البیع 5/348 (براى مثال مى‏توان ماده 372 ق. م آلمان و ماده 1184 ق. م‏فرانسه را ذکر کرد که صراحت در این مطلب دارند. ر. ک: دکتر محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، دائره المعارف حقوق مدنى و تجارت 1/301 و حقوق تعهدات 1/255). 69. به عنوان نمونه رجوع شود به: شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 26/309 و نیز همان‏کتاب 22/485 و ولایه فقیه 2/657 جواهر 40/337. 70. در 1/217 از حاشیه ایشان بر مکاسب آمده است: «ان ولایه الحاکم فى کثیر من‏تلک الموارد اجماعیه و قد ارسلت فى کلمات الاصحاب ارسال المسلمات بحیث‏یستدل بها لا علیها و الله العالم.» 71. مائده (5) آیه 55. 72. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 27/80. 73. سید محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقى 13/208. 74. ر. ک: علامه طباطبایى، تفسیر المیزان 6/5 8. 75. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 26/309 و 40/337. 76. شیخ انصارى، مکاسب، ص 306. 77. امام خمینى، کتاب البیع 5/346. 78. ر. ک: سید محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقى 9/351 (مرحوم اصفهانى در حاشیه‏خود بر مکاسب (ج 1 ص 216) بر نفى چنین ولایتى استدلال مى‏نمایند). 79. همان، ص 382. 80. شرح لمعه 3/471. ایشان معتقد است در صورت تعذر حاکم، مغبون خواهد توانست‏شخصا به فسخ آن مبادرت ورزد. 81. شهید ثانى، شرح لمعه 3/520. 82. شیخ انصارى، مکاسب، ص 306. 83. امام خمینى، کتاب البیع 5/346. 84. میرزا حسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه 7/169 و علامه حلى، تذکره‏الفقهاء 2/3 و همو، قواعد الاحکام (ایضاح 2/2و3). 85. شیخ انصارى، مکاسب، ص 306; امام خمینى، تحریر الوسیله 1/569 مسئله 3; امام خمینى کتاب البیع 5/348. 86. علامه حلى، قواعد الاحکام (ایضاح 2/7) 87. همان و نیز شرایع 2/65. 88. میرزا محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 3، قاعده المومنون عندشروطهم; براى دیدن ادله تردید در همین وجوب تکلیفى نیز نگاه کنید به مکاسب، ص 283. 89. مکاسب، ص 284. 90. مکاسب، ص 285; شرح لمعه 3/506 (به عنوان یک نظر نقل کرده است). 91. شیخ انصارى، مکاسب، ص 285 و سید مصطفى محقق داماد، قواعد فقه، 1/186 188. 92. قانون مدنى، مواد 237، 238 و 239. 93. اجبار حاکم نسبت‏به محتکر در مقنعه شیخ مفید، نهایه شیخ طوسى، وسیله ابن حمزه، اصباح الشیعه کیذرى و ، مورد تصریح قرار گرفته است.نک: سلسله الینابیع الفقهیه‏13/39، 81، 239 و 278 (گردآورى على اصغر مروارید)،ابى الصلاح حلبى در کافى و ابن ادریس در سرائر و بسیارى دیگر از فقها نیز متعرض این حکم شده اند. ولایه الفقیه 2/657. 94. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 22/485. 95. محقق حلى، شرایع 2/82. 96. شهید ثانى، شرح لمعه 4/72 و شرایع و جواهر 25/137. 97. همان 4/96 و شرایع 2/85. 98. شهید ثانى، شرح لمعه 5/481. 99. شهید ثانى، شرح لمعه 5/485 و دقت کنید در فخر المحققین، ایضاح 3/290. 100. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 31/207. 101. ماده 1111 قانون مدنى. 102. سید ابوالحسن اصفهانى، وسیله النجاه 2/335. 103. ماده 1129 قانون مدنى و سید ابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحین 2/280. 104. ر. ک: سید مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، ص 366. 105. همان، ص 367. 106. وسائل الشیعه باب 1 از ابواب نفقات حدیث 2. 107. براى دیدن مسئله مشابه در مورد طلاق بر اثر نشوز مراجعه کنید به: سیدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحین 2/274 م 1366. 108. شرح لمعه 6/65. 109. محقق حلى، شرایع 3/39. 110. حتى از کشف اللثام در این باره نقل «عدم الخلاف‏» شده است. ر. ک: جواهر32/293. 111. امام خمینى، تحریر الوسیله 2/306م 21. 112. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 32/293. 113. شهید ثانى، شرح لمعه 6/160 و محقق حلى، شرایع 3/86. 114. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 33/316. 115. محقق حلى، شرایع 3/66 و نیز نک: شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 33/164. 116. سید محمدکاظم طباطبایى، العروه الوثقى 2/747 م 26. 117. سید محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقى 13/208. 118. همان، ص 206. 119. همان و نیز نک: محقق حلى، شرایع 2/159 و شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 27/80. 120. محقق حلى، شرایع 2/256. 121. شهید ثانى، شرح لمعه 4/152. 122. محقق حلى، شرایع 2/132; شیخ محمدحسن نجفى، جواهر 26/309 و نیز سیدابوالقاسم خوئى، مبانى تکمله المنهاج 1/38 و جواهر 40/337. 123. امام خمینى، تحریر الوسیله 1/578 م 4. 124. محقق حلى، شرایع 3/275. 125. سید ابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحین 2 / 266، مسئله 1309. 126. ر. ک: سید مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده،ص 408. 127. شهید ثانى، شرح لمعه 3/367. 128 133. همان، ص 227 و 228.