شایستگى زنان براى قضاوت - نقدى بر مقاله شایستگى زنان براى قضاوت و مناص ب رسمى (مقاله پژوهشی حوزه)

انقلاب اسلامى فرصت گران‏بهایى را براى طرح بسیارى از مسائل اجتماعى در چهارچوب موازین فقهى پیش آورده است و دانشوران و فرزانگان بى‏شمارى تاکنون این توفیق را داشته‏اند که در سطح جامعه به ارائه دست‏آوردهاى علمى و دیدگاه‏هاى خویش بپردازند.
حجم گسترده‏اى از مسائل مختلف اجتماعى از زوایاى گوناگون به بحث و کاوش گذاشته شده است. بعضى پرسش‏ها پاسخ گرفته‏اند و برخى هم مانده است که باید بدان‏ها پرداخت، چه این‏که در پیش‏روى ما همواره پرسش‏هاى نوپیدایى وجود دارد که باید از آن‏ها استقبال کرد. این فرصت‏بزرگ را باید ارج نهاد و در رشد و گسترش آن تلاش کرد.
سنت‏حسنه استقبال از طرح دیدگاه‏هاى گوناگون در زمینه‏هاى مختلف علوم اسلامى و نقد و بررسى آن‏ها در چهارچوب ملاک‏ها و موازین پذیرفته شده، سرمایه عظیمى است که همواره دست‏مایه عالمان و فرزانگان حوزه‏هاى علمیه بوده است. از این رهگذر است که صاحب نظران علوم اسلامى هیچ‏گاه خود را از بررسى و ارزیابى و گزینش دیدگاه‏هاى موجود و مستندات آن‏ها بى‏نیاز نمى‏بینند و اجتهاد در حوزه دانش فقه نیز چیزى جز تلاش همه جانبه در استنباط حکم شرعى براساس موازین و مشروح ادله آن نیست. این است که فقیه جز اندکى از احکام بدیهى را که نیازى به اجتهاد ندارد، هیچ‏گاه پیش از پرداختن به ادله آن به عنوان یک حکم قطعى تلقى نمى‏کند، حتى اگر همه فقها نظرى یکسان داده باشند و صد البته که خود این اتفاق‏نظر نیز مى‏تواند مستند حکم او باشد.
گسترش مسائل مطرح در حوزه‏هاى علوم اسلامى به محافل علمى اجتماعى و نیازها و واقعیت‏هاى موجود و فضاى آماده‏اى که براى طرح آزادتر مسائل به وجود آمده است، زمینه بازنگرى در بسیارى از مسائل را، که بخشى از آن‏ها جزء مسائل قطعى تلقى مى‏گشت، پدید آورده است و پرواضح است که هیچ‏گاه بازشناسى و بازنگرى مسائل دینى و علمى لزوما به معناى ایجاد تحول در دیدگاه‏هاى موجود نیست.
یکى از مسائلى که به ویژه در سال‏هاى اخیر از نظر فقهى مورد توجه قرار گرفته مسئله شایستگى و عدم شایستگى زنان براى تصدى مسئولیت قضاوت از نظر شرعى و فقهى است. شرط ذکورت در قاضى هر چند نظر مشهور فقها است و بسیارى نیز آن را مورد اتفاق همه فقها شمرده‏اند اما موضوعى نیست که پرونده بازنگرى علمى آن در چهارچوب موازین بررسى مسائل شرعى، بسته باشد.
شایستگى زنان براى قضاوت و مناصب رسمى عنوان مقاله‏اى بود که در شماره چهارم این مجله به خامه استاد ارجمند، حضرت آیه الله معرفت، در تاکید بر شرط ذکورت در قاضى، خواندیم. استاد محترم که این دیدگاه را پیش‏تر نیز در یکى از تعلیقات مفید خویش بر کتاب القضاء فقیه فرزانه، مرحوم آقا ضیاء عراقى در شرح تبصره المتعلمین، مطرح ساخته‏اند (1) . ایشان در تاکید بر ممنوعیت تصدى مناصب رسمى دولت اسلامى از جمله منصب قضاوت هم‏چون بسیارى از فقهاى دیگر به ادله چندى استناد جسته‏اند و تلاش قابل ستایشى را در تحکیم دیدگاه مشهور فقها در این مسئله به کار بسته‏اند.
آن‏چه در پى مى‏آید بررسى و نقد این دیدگاه و مستندات آن در مقاله یاد شده است که مدعاى آن عدم شایستگى زنان براى تصدى این مسئولیت‏بود، هر چند عنوان گویایى براى آن انتخاب نشده بود. امیدواریم این تلاش به عنوان گامى در جهت تبیین بیش‏تر مسئله و گزینش دقیق‏تر آن تلقى گردد.
گزارشى از مقاله
1- استاد ارجمند بحث را با این مقدمه آغاز کرده‏اند که قضاوت یکى از شئون ولایت عامه است و یک منصب رسمى به شمار مى‏رود و شرط ذکورت نیز از همین‏جا ناشى مى‏شود که جزء مناصب رسمى دولت اسلامى مى‏باشد. بنابراین دامنه بحث فراتر از مسئله قضاوت است و شامل تمامى مناصب رسمى که از شئون ولایت عامه محسوب شود، مى‏گردد.
بر این اساس اگر فقها ذکورت را شرط قضاوت شمرده‏اند به این علت است که یک نوع ولایت و منصب مى‏باشد. از این رو شرط ذکورت به عنوان کبراى کلى، در همه مناصب رسمى دولت اسلامى جارى است و اختصاص به قضاوت ندارد.
2- آن‏چه در مقاله یاد شده در استدلال بر شرط ذکورت به آن استناد شده است‏یکى اجماع و اتفاق نظر فقهاى امامیه در این خصوص است، و دیگر، روایاتى که از طریق شیعه و اهل‏سنت وارد شده است. مدعاى مقاله در خصوص اجماع این است که:
اولا: اجماع فقهاى امامیه در این زمینه قطعى است و از صدر اسلام تاکنون کتاب‏هاى فقهى‏اى که در این زمینه بحث کرده‏اند، بالاتفاق، شرط ذکورت را یادآور شده‏اند.
ثانیا: نظر مخالفى در این مسئله از طرف فقهاى امامیه وجود ندارد و آن‏چه میرزاى قمى و محقق اردبیلى نیز فرموده‏اند مربوط به فصل قضاوت است و نه منصب قضاوت یعنى آن دو فقیه نیز اجماع نسبت‏به شرط ذکورت در منصب قضاوت را پذیرفته‏اند.
ثالثا: این شبهه که اجماع یاد شده به اتکاى روایات مسئله مى‏باشد و اصطلاحا اجماع مدرکى است و نمى‏تواند کاشف از حجیت قطعى باشد نیز مانعى ایجاد نمى‏کند چرا که این اجماع اگر به استناد روایات مسئله باشد به معناى عمل اصحاب به روایات یاد شده است و لذا ضعف سندى آن‏ها را مرتفع مى‏کند و موجب اطمینان به آن‏ها مى‏شود.
رابعا: چون مبناى حجیت‏خبر واحد همان روش و بناى عقلا است، عقلا به چنین خبرهایى که مورد عنایت اهل‏فن باشد، اطمینان مى‏کنند و به نظر ما عمل مشهور موجب جبران ضعف سند مى‏شود چه رسد به اجماع. و به هرحال این اجماع به صورت مانعه‏الخلو یا خود مستقلا حجت است و کاشف قطعى از حجت‏خواهد بود و یا ضعف سندى روایات مورد استدلال را جبران مى‏کند و به قول صاحب مفتاح الکرامه در اشاره به یکى از روایات مسئله: وان لم‏یکن اجماع فهذا خبر منجبر بالشهره العظیمه.
3- آن‏گاه مقاله در تاکید بر اجماع یاد شده نمونه‏هایى از کلمات فقهاى بزرگ شیعه را بر مى‏شمارد که آنان به صورت قطعى قائل شده‏اند که زن نمى‏تواند قاضى شود و برخى از آنان نیز ادعاى اجماع نموده‏اند. شیخ طوسى در خلاف، شهید اول در دروس، محقق در شرایع و علامه حلى در قواعد، از کسانى‏اند که شرط یاد شده را به صورت قطعى بیان کرده‏اند، و شهید ثانى در مسالک، سید جواد عاملى در مفتاح الکرامه، محقق سبزوارى در کفایه الاحکام، فیض کاشانى در مفاتیح‏الشرایع، طباطبایى در ریاض المسائل، صاحب جواهر و آقاى خویى از فقهایى‏اند که ادعاى اجماع و اتفاق‏نظر نموده‏اند. سپس نتیجه مى‏گیرد که چنین تعابیرى در کلمات این بزرگان به خوبى نشان مى‏دهد که این مسئله از قطعیات فقه امامیه است و مخالفى وجود ندارد.
4- باید میان منصب قضاوت که به معناى ولایت‏بر انجام عمل قضایى است‏با فعل قضاوت که صرفا انجام عمل قضایى است فرق گذاشت. این دومى چیزى جز فصل خصومت و حل مشکل مورد نزاع میان دو نفر نیست و هر کس عالم به احکام شرع باشد مى‏تواند مشکل دو نفرى را که درباره یک مسئله شرعى به علت ندانستن مسئله اختلاف نموده‏اند حل کند و راه حل اختلاف را به آنان ارائه دهد. آن‏چه میرزاى قمى و محقق اردبیلى در مخالفت‏با شرط ذکورت گفته‏اند ناظر به قسم دوم است که صرفا یک عمل قضایى است و نه منصب قضا.
5- استاد محترم، با استشهاد به آیه شریفه اوکمن ینشو فى الحلیه وهو فى الخصام غیر مبین ساختار روحى زنان را براى تصدى مسئولیت قضاوت نامناسب مى‏دانند به این بیان که در این آیه به دو ویژگى زنان اشاره شده است: یکى این‏که زن شخصیت و کمال خود را همواره در زیور و آراستن خود مى‏بیند و این یک گونه احساس کاستى است که این موجود لطیف در خود مى‏پندارد، و دیگر این‏که زن پیوسته دست‏خوش احساسات است و در گرداب حوادث به جاى به کارگیرى عقل و تدبیر، مغلوب احساسات مى‏شود و متانت و بردبارى را از دست مى‏دهد، و این نیز نقیصه دیگرى است که زنان را در گرداب حوادث، ناتوان جلوه مى‏دهد. ولذا از این آیه به خوبى مى‏توان استفاده کرد که زن نمى‏تواند بر کرسى قضاوت بنشیند، او موجودى زود رنج و مغلوب عواطف و احساسات است.
6- روایاتى را که در این مقاله به آن استناد شده همان‏هاست که فقهاى دیگر نیز به همه یا بخشى از آن‏ها استشهاد نموده‏اند. مدعاى مقاله در خصوص این روایات این‏هاست:
اولا: برخى از این روایات از نظر سند قابل اعتماد و اعتبار است.
ثانیا: برخى از این روایات هر چند از نظر سندى قابل استدلال نیستند، اما بر سر هم متظافر بوده و قابل اعتمادند.
ثالثا: فتواى مشهور، جبران ضعف سندى آن‏ها را مى‏کند.
رابعا: ذکر برخى موارد غیر الزامى در کنار عدم تصدى مسئولیت قضاوت توسط زنان مانع استدلال نیست، چرا که باید به ظاهر منع اخذ کرد و بقیه موارد را با قرینه خارجى تبیین نمود.
خامسا: مفاد حدیث "لن یفلح قوم ولیتهم امراه" تقریبا تواتر معنوى یافته است و جاى انکار نیست.
سادسا: تعبیر رجل در هر دو حدیث ابى‏خدیجه از روى عنایت و حصر حکم به مردان بوده است.
آن‏چه خواندید گزارشى خلاصه از مقاله یاد شده است که البته برخى نکات ریزتر نیز در مقاله باقى مانده است که به تناسب به آن‏ها اشاره خواهد شد. اینک به بررسى و ارزیابى میزان قوت استدلال‏هاى یاد شده مى‏پردازیم و خواهیم دید که این‏ها نمى‏تواند مدعاى ایشان را اثبات کند با این یادآورى که این‏ها عمده ادله‏اى است که در استدلال بر ممنوعیت قضاوت زنان اقامه شده است. البته برخى مستندات دیگر نیز وجود دارد که چون در این مقاله نیامده از پرداختن به آن‏ها خوددارى مى‏شود.
منصب قضا
آن‏چه در تفکیک میان تصدى منصب قضا و عهده‏دارى فعل قضا در این مقاله آمده و محط سخن محقق اردبیلى و میرزاى قمى عبارت از قسم دوم شمرده شده را در ادامه بررسى خواهیم کرد، اما تردیدى نیست همان گونه که در مقدمه این مقاله آمده است، منصب قضاوت از شئون و مناصب حکومت اسلامى است، و از همین رو است که متوقف بر اذن و نصب مى‏باشد، چه از سوى امام(ع) و چه از سوى ولى‏فقیه به عنوان حاکم اسلامى، و به هرحال مى‏پذیریم که قضاوت یک نوع ولایت است اما به صرف این‏که کارى از مناصب و شئون حکومت‏باشد لزوما به معناى عدم شایستگى زنان در عهده‏دارى آن نخواهد بود و ما برخلاف آن‏چه در مقاله آمده است‏یک کبراى کلى نداریم که در تصدى مطلق رسمى دولت اسلامى ذکورت شرط است. روشن است اگر حتى دلیلى بر این شرط در خود حاکم و رهبرى جامعه نیز داشته باشیم این امر هیچ‏گاه دلالت‏بر این نمى‏کند که پس کلیه مسئولیت‏ها و مناصبى که در حوزه اختیارات حاکم است و جزء شئون ولایت عامه به شمار مى‏رود مشروط به ذکورت است و حاکم نمى‏تواند بخشى از اختیارات یا شئون خویش را به زنان واگذار کند. البته در مقاله توضیح داده نشده است که منظور از مطلق مناصب رسمى دولت اسلامى دقیقاچیست؟
اگر براساس برداشت و تعریفى که امروزه از چنین تعابیرى وجود دارد، مشى کنیم مستفاد از مقاله این خواهد بود که حتى یک بخشدار و دهدار در حکومت اسلامى نیز باید از مردان باشد چه رسد به استانداران، سفرا و وزرا. البته در ادامه مقاله با قید حساس، دامنه این مناصب مقدارى محدود شده است. این نحو استدلال مقاله، درست‏به این مى‏ماند که کسى بگوید چون در قانون اساسى جمهورى اسلامى آمده است که رئیس جمهور باید از رجال باشد بنابراین کلیه شئون و مناصبى که در حوزه مسئولیت رئیس جمهور است مربوط به مردهاست و زنان حق ندارند هیچ یک از مسئولیت‏هاى آن را بر عهده گیرند.
اگر گفته مى‏شود امام یا حاکم اسلامى باید عادل باشد آیا به این معناست که کلیه افرادى که بخشى از شئون حکومت را عهده‏دار مى‏شوند نیز باید حتما عادل باشند.
روشن است که چنین لازمه‏اى ندارد. شرط ذکورت نیز همانند شرط عدالت است.
بنابراین فرق است‏بین این‏که منصب قضاوت را از شئون ولایت عامه و از مناصب دولت اسلامى بدانیم و این‏که به دلیل اشتراط ذکورت در امام و حاکم (اگر چنین دلیلى باشد) که اولا و بالذات منصب قضاوت از آن او است، در تصدى دیگران نیز آن را شرط بدانیم. از این رو "حدیث لایفلح قوم ولیتهم امراه" حتى اگر حجیت و دلالتى نیز داشته باشد مربوط به اصل تصدى حکومت است و نه منصب قضا که بخشى از شئون آن به شمار مى‏رود.
در همین جا یادآور مى‏شود که برداشت مقاله مذکور از عبارت صاحب ریاضقده نیز مورد خدشه است. منظور صاحب ریاض از عبارت مضافا الى الاصل، بناء على اختصاص منصب القضاء بالامام همانند دیگر فقهایى که به این اصل تمسک جسته‏اند این است که از آن جا که منصب قضاوت در اصل مربوط به امام است و تصدى دیگران (چه زن و چه مرد) نیازمند اذن مى‏باشد، قدر متیقن از اذن، مربوط به مردهاست. بنابراین در شک تحقق اذن نسبت‏به زنان باید به اصل عدم رجوع کرد. درست همانند این‏که تردید داشته باشیم که آیا چنین اجازه‏اى براى مردها و یا غیر عدول صادر شده است‏یا نه؟
که با فقدان دلیل، مجراى اصل عدم خواهد بود. لذا این برداشت که صاحب ریاض چون منصب قضاوت را از شئون امامت و ولایت عامه دانسته، لذا ذکوریت را شرط نموده صحیح نیست. و به هر حال این دیدگاه مقاله که شرط ذکورت را به صورت کبراى کلى در مطلق مناصب رسمى دولت اسلامى بر شمرده است موجب شگفتى است‏به ویژه که آن را مستفاد از سخنان فقها نیز دانسته است. فقها، از جمله کسانى چون شهید اول و شیخ انصارى و صاحب ریاض که در مقاله مذکور به سخن آنان استشهاد شده است، اگر تاکید بر این کرده‏اند که قضاوت یک نوع منصب و ولایت است، غرضشان این مى‏باشد که نیازمند نصب و اذن است و هر کس مجاز به تصدى آن نیست و باید دامنه دلالت ادله نصب را ملاحظه کرد نه این‏که کلامشان ناظر به این کبرا باشد که کلیه شئون ولایت و حکومت مشروط به شرط ذکورت است و چون قضاوت از شئون حاکم است پس قاضى نیز باید مرد باشد. اگر به حدیث "لایفلح قوم ولیتهم امراه" نیز استدلال شده به عموم یا اطلاق آن است.
ادعاى اجماع
به نظر مى‏رسد از نظر مقاله مورد بحث، مهم‏ترین دلیل بر شرط ذکورت عبارت از اجماع مورد ادعاست، و ظاهرا عمده‏ترین دلیل در میان متاخرین از فقها نیز همین است، چنان که مرحوم شیخ انصارى، تنها دلیل در مسئله را اجماع مى‏داند و محقق اردبیلى نیز دیدگاه خویش در جواز قضاوت زن را بر این اساس استوار کرده است که اجماع ثابت نیست. میرزاى قمى نیز تنها مانع را اجماع مى‏دانسته که آن هم از نظر او اگر ثابت‏باشد مربوط به موضوع دیگرى است.
مدعاى مقاله این است که اجماع فقهاى امامیه قطعى است و از صدر اسلام تاکنون کتاب‏هاى فقهى‏اى که در این زمینه بحث کرده‏اند، بالاتفاق شرط ذکورت را یادآور شده‏اند. براى بررسى این مدعا نخست نگاهى داریم به کلمات فقها و آن‏گاه به بررسى اجماع مى‏پردازیم.
در میان فقهایى که اساسا نامى از شرایط لازم در قاضى نبرده‏اند مى‏توان به اینان اشاره کرد:
شیخ صدوق (متوفاى 381ه.ق) در مقنع و نیز در"الهدایه بالخیر،" شیخ مفید (متوفاى 413ه.ق) در مقنعه، سید مرتضى (متوفاى 436ه.ق) در انتصار، و نیز در کتاب ناصریات، سلار (متوفاى 463ه.ق) در المراسم العلویه قاضى ابن براج (متوفاى 481ه.ق) در جواهر الفقه، و قطب‏راوندى (متوفاى 573ه.ق) در فقه القرآن. هم‏چنین در کتاب فقه الرضا(ع) نیز چیزى نیامده است.
از آن دسته از کتاب‏هاى قدماى اصحاب که درباره شرایط قاضى سخن گفته ولى با این حال متعرض شرط ذکورت نشده‏اند این‏ها را باید نام برد:
کافى از ابى‏الصلاح حلبى (متوفاى 447ه.ق) (2) ، ظاهر نهایه الاحکام از شیخ طوسى (متوفاى 460ه.ق) (3) ، غنیه النزوع از سیدبن زهره (متوفاى 585ه.ق) (4) ،وسیله‏ازابن حمزه (زنده به سال 560ه.ق) (5) و نیز ظاهر سرائر ازابن‏ادریس (متوفاى 598ه.ق) (6)
در میان متاخرین بى‏فایده نیست اشاره کنیم که مرحوم ملا حسینقلى همدانى در تقریرات خویش که مربوط به مباحث‏شیخ انصارى است نامى از شرط مذکور نبرده است، مگر این‏که سهو قلم شده باشد و یا در استنساخ سقط شده باشد (7) البته از آن جا که در استدلال بر شرایط نیز سخنى از این شرط نیاورده، این احتمال بعید مى‏نماید به ویژه که خود شیخ انصارى نیز در یک جا تنها دلیل را اجماع مى‏شمارد.
از میان فقهایى که متعرض بحث قضاوت شده و ذکورت را به عنوان یکى از شرایط بر شمرده‏اند باید این‏ها را نام برد:
شیخ طوسى در مبسوط (8) وخلاف (9) ابن براج (متوفاى 481ه.ق) در مهذب (10) محقق حلى (متوفاى 676ه.ق) در شرایع (11) و مختصر (12) صهرشتى، معاصر شیخ طوسى و سید مرتضى، در اصباح‏الشیعه (13) ، ظاهر کلام ابن سعید (متوفاى 690ه.ق) در الجامع (14) ، علامه حلى (متوفاى 726ه.ق) در قواعد (15) و ارشاد (16) و تبصره (17) و تحریر (18) ، ظاهر فخرالمحققین (متوفاى 771ه.ق) در ایضاح الفوائد (19) ، شهید اول (شهادت در سال 786ه.ق) در لمعه (20) ودروس (21) شهید ثانى (شهادت درسال 966ه.ق)درشرح لمعه (22) و مسالک (23) ، سبزوارى (متوفاى 1090ه. ، سید محمد جواد عاملى (متوفاى 1226ه.ق) در مفتاح‏الکرامه (25) ، سید على طباطبایى، (متوفاى‏1231ه.ق) در ریاض المسائل (26) ، نراقى (متوفاى 1245ه.ق) در مستند الشیعه (27) ، فاضل هندى (متوفاى 1137ه.ق) در کشف‏اللثام (28) ، سید محمد مجاهد (متوفاى 1242ه.ق) در المناهل (29) ، شیخ محمد حسن نجفى (متوفاى 1262ه.ق) در جواهر (30) ، شیخ انصارى (متوفاى 1281ه.ق)در کتاب القضاء (31) و سید کاظم طباطبایى (متوفاى 1337ه.ق) در ملحقات عروه (32) .
یادآور مى‏شویم بیش‏تر معاصران نیز در مباحث فقهى خویش ذکورت را شرط دانسته‏اند از جمله حضرت امام خمینى(قده) در تحریر الوسیله.
بررسى و نقد دلیل اجماع
بیش‏تر کسانى که پس از علامه حلى به استدلال بر این شرط پرداخته‏اند به اجماع به عنوان یک دلیل تمسک جسته‏اند. البته تعبیرهاى به کار رفته متفاوت است. برخى نشان دهنده تحصیل اجماع توسط آنان مى‏باشد (33) ، بعضى به نفى خلاف و یا حصول اتفاق اکتفا کرده‏اند (34) عده‏اى نیز ادعاى اجماع دیگران را شاهد گرفته‏اند (35)
چنان که شهید(ره) با تعبیر اطباق سلف از آن نام برده است. (36)
بررسى و نقد اجماع یاد شده را در چند مرحله پى مى‏گیریم.
اول: استدلال کنندگان به اجماع: آن‏چه در نخستین مرحله باید پى‏گیرى شود این است که چه کسانى به اجماع، به عنوان یک دلیل در مسئله تمسک کرده و اساسا ادعاى اجماع یا اتفاق و نفى خلاف از چه زمانى آغاز شده است؟ باید گفت، از جمله کسانى که به اجماع تمسک نموده‏اند این‏ها مى‏باشند: علامه در نهج‏الحق، شهید در دروس، شهید ثانى در لمعه و مسالک، سبزوارى در کفایه، فیض کاشانى در مفاتیح، سید جواد عاملى در مفتاح‏الکرامه، سید على طباطبایى در ریاض المسائل، نراقى در مستند، صاحب جواهر در جواهر، شیخ انصارى در یک مورد از کتاب القضا و ظاهر سید محمد مجاهد در المناهل و برخى از معاصرین. (37)
بر این اساس و تا آن جا که ما بررسى کرده‏ایم پیش ازعلامه حلى، کسى دیگر ادعاى اجماع و اتفاق ننموده است، و این امرى است قابل توجه به ویژه که کسى چون شیخ طوسى نه در مبسوط و نه در خلاف، نامى از اجماع نبرده است‏با این‏که شیخ در خلاف معمولا در مسائل اختلافى موجود، یکى از ادله را اجماع فرقه مى‏گیرد و در همین کتاب قضا خلاف، در فروع دیگر، در مقابل اهل سنت، هفده بار اجماع را به عنوان دلیل قرار داده است اما در اشتراط ذکورت به ادله دیگر تمسک نموده و سخنى از اجماع نیاورده است. در میان یادشدگان نیز برخى ادعاى اجماع و بعضى ادعاى نفى خلاف و ظهور اتفاق نموده و گروهى نیز به ادعاى اجماع توسط دیگران بسنده کرده‏اند.
دوم: تحقق اجماع و عدم آن: هر چند بیش‏تر فقهاى متاخر در استدلال بر شرط ذکورت به اجماع تمسک نموده‏اند ولى ما، نه تنها پیش از علامه حلى این ادعا را از کسى سراغ نداریم بلکه در بررسى کلمات فقهاى یادآور شدیم که برخى از قدماى اصحاب، اساسا متعرض شرایط لازم در قاضى نشده و یا شرط ذکورت را نیاورده‏اند. از دسته اول، یعنى کسانى که متعرض شروط نشده‏اند، مى‏توان به: 1- شیخ صدوق در مقنع و هدایه، 2- شیخ مفید در مقنعه،3- سید مرتضى در انتصار و ناصریات، 4- سلار در مراسم، 5- ابن براج در جواهر الفقه،6- قطب راوندى در فقه القرآن، 7- ونیز از کتاب فقه الرضا(ع) نام برد.
از دسته دوم، یعنى آن دسته از فقهایى که از شرایط قاضى نام برده‏اند ولى نامى از شرط مورد بحث نیاورده‏اند، مى‏توان فقهایى چون:1- ابى‏الصلاح حلبى در کافى، 2- شیخ طوسى در نهایه، 3- ابن زهره در غنیه، 4- ابن حمزه در وسیله، و 5- ابن ادریس در سرائر نام برد.
البته حلبى در کافى چون تصریح مى‏کند که قضاوت به عنوان نیابت از طرف معصوم(ع)است ممکن است گفته شود که آن مرحوم ذکورت را شرط مى‏داند و به همین بیان بسنده کرده است ولى متذکر مى‏شویم که شرط عدالت نیز همین‏گونه است ولى به عنوان شرط، به آن تصریح نموده است.
به هر حال، مى‏بینید که جمعى از فقها، پیش ازعلامه حلى، یا اساسا بحثى از شرایط نکرده‏اند و یا ذکورت را در عداد شروط نیاورده‏اند. لذا ادعاى اجماع از ناحیه علامه در نهج‏الحق و یا تعبیر شهید(قده) در دروس به اطباق سلف و یا ادعاى شهید ثانى در مسالک درباره مجموع شرایط هفت‏گانه به این‏که هذه الشرایط موضع وفاق عندنا (38) مورد تردید جدى است. چگونه مى‏توان ادعاى اجماع نمود در حالى که شیخ در خلاف به برخى روایات گذشته تمسک نموده و نامى از اجماع نبرده است؟ و یا ابن‏زهره که در غنیه در بسیارى از مسائل مطروحه تمسک به اجماع طائفه مى‏کند و در همین بحث قضا، حدود بیست‏بار به اجماع استشهاد نموده، نامى از این شرط نبرده است چه رسد به ادعاى اجماع بر آن؟ مگر این‏که ادعا کنیم اشتراط ذکورت در نگاه آنان چون امرى قطعى و بسیار روشن و بى‏نیاز از بحث و یا اقامه دلیل بوده به آوردن همان ضمایر مذکر در جملات خویش اکتفا کرده‏اند و هو کما ترى. البته ابن‏زهره لفظ مرء را در بیان مطلب دیگرى آورده و این نیز نمى‏تواند گویاى نظر وى باشد. (39) لذا اگر محقق اردبیلى عدم جواز قضاوت زن را به شهرت نسبت مى‏دهد و اجماع را ثابت نمى‏داند ناشى از همین‏هاست که گذشت. چنان که میرزاى قمى، اساسا این احتمال جدى را مطرح مى‏کند که مقصد اجماع ادعایى و منقول، عبارت از اصل اختیار ولایت و منصب به صورت عمومى است که شامل ولایت‏بر همه مصالح عامه مى‏شود، چنان که در تعریف قضاوت آمده است. از جمله شهید اول این‏گونه تعریف مى‏کند: هو ولایه شرعیه على الحکم فى المصالح العامه من قبل الامام (40) اما قضاوت به معناى خاص آن از جمله فصل خصومت که بخشى از اختیارات حاکم است معلوم نیست که مشمول اجماع یاد شده باشد. بررسى سخن این دو فقیه بزرگوار و نقد تفسیرى که در مقاله مورد بحث از آن ارائه شده را در ادامه خواهیم آورد.
سوم: ارزیابى اجماع: با توضیحاتى که گذشت اینک بهتر مى‏توانیم به ارزیابى اجماع مذکور بپردازیم.
اولا: حصول ادعاى اجماع تا پیش از علامه حلى(قده) ثابت نیست اگر نگوییم خلاف آن ثابت است. حداکثر چیزى که ممکن است کسى آن را ثابت‏بداند این خواهد بود که کسى از فقهاى گذشته تصریح به عدم اشتراط ذکورت نکرده است، ولى روشن است که عدم ذکر شرط، ظهور در عدم اشتراط دارد نه این‏که عدم تصریح به عدم اشتراط، ظهور در شرطیت داشته باشد.
ثانیا: هر چند اینک پرداختن به آن دسته از مباحثى که به اصل حجیت اجماع و ارزیابى جایگاه اصولى و فقهى آن میان ادله اربعه مربوط مى‏شود، از جمله این‏که خاستگاه حجیت اجماع چیست؟ کدام اجماع حجت است؟ از نظر مصداقى، ادعاى اجماع در کدام دوره‏ها پذیرفته و یا قابل تحقق است؟ و یا این مبنا که براساس شهرت قدما مى‏توان فتوا داد ولى اجماع و اتفاق متاخرین اصحاب چیزى بیش از یک موید نخواهد بود، چگونه ارزیابى مى‏شود؟ و پرسش‏هایى از این دست، بیرون از حوصله و چهارچوب این نوشته است، اما ناگفته نمى‏گذاریم که اجماع و اتفاق نظر یادشده را مى‏توان برخاسته از ادله دیگرى دانست که در مسئله ذکر شده است از جمله روایات که بررسى آن به دنبال خواهد آمد، ولذا اجماع یاد شده، اجماعى مدرکى است و این مى‏تواند سطح حجیت و ارزش استدلالى آن را تا حد یک موید تنزل دهد به ویژه که اتصال این اجماع به زمان معصوم(ع) نیز ثابت نیست. چنان که در کلام شیخ انصارى در یک مورد که شرط ذکورت را پذیرفته است‏با تعبیر عدم خلاف، اجماع یاد شده را ظاهرا در حد جبران کننده ضعف سند روایت نبوى مى‏شمارد:
ویشترط فى القاضى ایضا الذکوره فالمراه لاتولى القضاء کما فى النبوى المطابق للاصل المنجبر بعدم الخلاف فى المساله. (41)
خود شیخ انصارى(قده) در جاى دیگر به صورتى روشن‏تر، تنها دلیل موجود را ادعاى نفى خلاف مى‏داند که چندین نفر از فقها این ادعا را نموده‏اند. آن مرحوم درباره دو شرط طهارت مولد و ذکورت مى‏نویسد:
واما طهاره المولد و الذکوره فقد ادعى غیر واحد عدم الخلاف فى اعتبارهما، ولولاه قوى المصیر الى عدم اعتبار الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط، بل الى عدم اعتبار الثانى، وان اشتمل بعض الروایات على ذکر الرجل، لامکان حمله على الورود مورد الغالب، فلایخصص به العمومات. (42)
ملاحظه مى‏شود که شیخ(قده) تنها مانع را نفى خلافى مى‏شمارد که جمعى از فقها ادعا کرده‏اند و اصلا در این عبارت اعتنایى به ادله دیگر نمى‏کند جز آن‏چه در مثل مقبوله و یا صحیحه ابن‏خدیجه آمده و تعبیر به رجل کرده است و در خصوص آن‏ها نیز این امکان را مطرح مى‏کند که از باب غلبه است و نه تقیید.
به هر حال، اجماع مذکور خودبه‏خود نمى‏تواند کاشف از قول معصوم(ع) باشد و اگر برخاسته از سایر ادله باشد دیگر دلیل مستقلى به شمار نخواهد رفت. البته نه تنها اجماع بلکه شهرت نیز مى‏تواند ضعف سند را اجمالا جبران کند ولى چنان که خواهیم دید ادله نقلى حتى با صرف‏نظر از ضعف سند، از نظر دلالت نیز قاصرند.
ثالثا: اجماع یاد شده، اجماع منقولى است که نمى‏تواند علم به صدور حکم از ناحیه امام(ع) را به دست دهد. علاوه این‏که تحصیل اجماع به گونه‏اى که عادتا نشان‏دهنده قول امام(ع) باشد براى ناقلین اجماع، معمولا ناممکن است و ادعاى اجماع از ناحیه کسانى چون علامه را مى‏توان به یکى از سه وجهى که شیخ انصارى(قده) نیز آورده است‏حمل کرد و به هر حال بخشى از ارزیابى شیخ انصارى(قده)درباره اجماع‏هایى از این دست چنین است:
ان الظاهر من الاجماع اتفاق اهل عصر واحد لاجمیع الاعصار کما یظهر من تعاریفهم و سایر کلماتهم، ومن المعلوم ان اجماع اهل عصر واحد مع قطع النظر عن موافقه اهالى الاعصار المتقدمه و مخالفتهم لایوجب عن طریق الحدس، العلم الضرورى بصدور الحکم عن الامام(ع) ولذا قد یتخلف لاحتمال مخالفه من تقدم علیهم او اکثرهم، نعم یفید العلم من باب وجوب اللطف الذى لانقول بجریانه فى المقام کما قرر فى محله مع ان علماء العصر اذا کثروا کما فى الاعصار السابقه یتعذر او یتعسر الاطلاع علیهم حسا بحیث‏یقطع بعدم من سواهم فى العصر الا اذا کان العلماء فى عصر قلیلین یمکن الاحاطه برایهم فى المساله فیدعى الاجماع، الا ان مثل هذا الامر المحسوس لایستلزم عاده لموافقه المعصوم(ع) فالمحسوس المستلزم عاده لقول الامام(ع) مستحیل التحقق للناقل والممکن المتحقق له غیرمستلزم عاده وکیف کان فاذا ادعى الناقل الاجماع خصوصا اذا کان ظاهره اتفاق جمیع علماء الاعصار او اکثرهم الا من شذ کما هو الغالب فى اجماعات مثل الفاضلین والشهیدین انحصر محمله فى وجوه:
احدها: ان یراد به اتفاق المعروفین بالفتوى دون کل قابل للفتوى من اهل عصره او مطلقا.
الثانى: ان یرید اجماع الکل ویستفید ذلک من اتفاق المعروفین من اهل عصره وهذه للاستفاده لیست ضروریه.... ..
الثالث: ان یستفید اتفاق الکل على الفتوى من اتفاقهم على العمل بالاصل عند عدم الدلیل، او بعموم دلیل عند عدم وجدان المخصص، او بخبر معتبر عند عدم وجدان المعارض، او اتفاقهم على مساله اصولیه، نقلیه او عقلیه یستلزم القول بها الحکم فى المساله المفروضه، وغیر ذلک من الامور المتفق علیها التى یلزم باعتقاد المدعى من القول بها مع فرض عدم المعارض، القول بالحکم المعین فى المساله ومن المعلوم ان نسبه هذا الحکم الى العلماء فى مثل ذلک لاینشا الا من مقدمتین اثبتهما المدعى باجتهاده: احدیهما: کون ذلک الامر المتفق علیه مقتضیا ودلیلا للحکم لولا المانع، والثانیه: انتفاء المانع والمعارض، ومن العلوم ان الاستناد الى الخبر المستند الى ذلک غیرجایز عند احد من العاملین بخبر الواحد. (43)
بنابراین، اگر براساس مبناى اصولى کسانى چون شیخ به این اجماع نگریسته شود باید گفت که به این اتفاق نظر یا اجماع به عنوان دلیلى مستقل، باید با تردیدى جدى نگریست.
بررسى دیدگاه محقق اردبیلى و میرزاى قمى
مدعاى استاد محترم در این مقاله این است که هیچ مخالفى در مسئله وجود ندارد و اگر محقق اردبیلى و میرزاى قمى سخنى گفته‏اند مربوط به مسئله مورد بحث فقها نیست و تشکیک آنان در اجماع مربوط به مسئله‏اى دیگر است. ایشان در توضیح این مدعا نوشته‏اند:
باید بدانیم که قضاوت مورد بحث‏بر دو گونه است:
1- تصدى منصب قضا، که به معناى ولایت‏بر انجام عمل قضایى است و با عنوان منصب رسمى در تشکیلات قضائى ادارى کشور، مطرح است 2 فصل قضاوت، که صرفا انجام عمل قضایى است‏یعنى فصل خصومت و حل مشکل مورد نزاع میان دو نفر. که هر کس عالم به احکام شرع باشد، مى‏تواند مشکل دو نفرى را که درباره یک مسئله شرعى به جهت جهل و ندانستن اختلاف نموده‏اند، حل نماید و راه حل اختلاف را به آنان ارائه دهد.
آن‏چه مورد اتفاق فقها است، و ذکوریت را قاطعانه شرط کرده‏اند، همان معناى نخست است، که از شئون ولایت عامه است و اذن صادر از مقام عصمت‏شامل فاقدین شرایط یاد شده نمى‏گردد. و آن‏چه این دو بزرگوار (میرزاى قمى و محقق اردبیلى) مورد تردید قرار داده‏اند، که آیا اجماع یاد شده شامل آن مى‏گردد یا نه، همان معناى دوم است که مجردا یک عمل قضایى است و نه منصب قضا. (44)
این سخن استاد جدا مایه شگفتى است و از مصادیق روشن تفسیر بما لایرضى صاحبه است‏به ویژه درباره کلام محقق اردبیلى. مگر جواز رجوع جاهل به عالم و مسئله پرسیدن ولو در مسائل مورد نزاع، مورد تردید بوده است که این دو بزرگوار محط اجماع اصحاب را مربوط به منصب قضا بشمارند؟ پر واضح است که مرحوم محقق اردبیلى در همان چیزى تشکیک مى‏کند که دیگران آن را امرى اتفاقى و مورد اجماع شمرده‏اند.
فعل قضاوت به معنایى که در مقاله آمده است، یعنى حل مشکل دو نفر که درباره یک مسئله شرعى به جهت جهل و ندانستن آن اختلاف کرده‏اند توسط زنى که عالم به احکام است (که طبعا نه نیاز به اجازه و نصب امام(ع) دارد و نه اجتهاد و حتى عدالت در آن شرط است و نه دیگر شرایط لازم در قاضى را مى‏طلبد) آیا جواز آن اصلا جاى تردید است تا چه رسد به این‏که محقق اردبیلى شهرت بر حرمت آن را بپذیرد و فقط اجماع بر آن را ثابت نداند؟ عبارت محقق اردبیلى این است:
و اما اشتراط الذکوره، فذلک ظاهر فیما لم‏یجز للمراه فیه امر، واما فى غیر ذلک فلانعلم له دلیلا واضحا، نعم ذلک هو المشهور، فلو کان اجماعا، فلابحث والا فالمنع بالکلیه محل بحث، اذ لامحذور فى حکمها بشهاده النساء مع سماع شهادتهن، بین المراتین مثلا بشى‏ءمع اتصافها بشرایط الحکم. (45)
روشن است همان چیزى را که دیگران ادعاى اجماع بر آن کرده‏اند ایشان فقط شهرت درباره آن را مى‏پذیرد و اجماع نسبت‏به آن را ثابت نمى‏داند. ایشان تصریح مى‏کند که محذورى در حکم زن اگر متصف به شرایط قضاوت باشد وجود ندارد. اگر منظور، صرف مسئله گفتن براى حل اختلاف بود چه نیازى به اتصاف به سایر شرایط است و آیا مسئله گفتن و به اصطلاح کدخدامنشى حل اختلاف کردن نیازمند اقامه بینه و سماع شهادت است؟! فقهاى دیگر نیز از کلام محقق اردبیلى همین را فهمیده‏اند و رد کرده‏اند از جمله صاحب مفتاح الکرامه که اشاره به انکار وجود دلیل اشتراط ذکورت در کلام محقق اردبیلى مى‏کند و خود پاسخ مى‏دهد که بر فرض اجماعى نیز در میان نباشد، اما خبر جابر که با عمل مشهورمشکلى نیزازنظرسند ندارد کفایت مى‏کند. (46)
سخن میرزاى قمى(قده) نیز به روشنى پیداست که ناظر به همان نوع قضاوتى است که دیگران ادعاى اجماع بر ممنوعیت تصدى و انجام آن توسط زنان نموده‏اند. و چنان که تاکید شد هیچ‏گاه صرف بیان مسئله و حل اختلاف میان دو نفر به وسیله بیان حکم شرعى توسط کسى که عالم به احکام شرع باشد چه زن و چه مرد، مورد تردید نبوده است تا فقیه بزرگوارى چون میرزاى قمى بخواهد محط اجماع را مربوط به غیر آن بداند. سخن ایشان این است:
وربما یشکل فى اشتراط الذکوره وغلبه الحفظ والنطق مطلقا لان العلل المذکوره لها، من عدم تمکن النسوان من ذلک غالبا للاحتیاج الى البروز و تمیز الخصوم والشهود، ومن ان التمییز والاتقان لایحصل مع کثره النسیان والخرس، غیر مطرده، فلا وجه لعدم الجواز مطلقا الا ان ینعقد الاجماع مطلقا و یمکن ان یکون الاجماع بالنظر الى اصل اختیار الولایه والمنصب عموما واما فى حکومات خاصه فلم‏یعلم ذلک من ناقله وان احتمله بعض العبارات فالاشکال ثابت فى الاشتراط مطلقا (47)
آیا حل اختلافات به صرف بیان مسئله شرعى منوط به حضور شهود و اقامه بینه است؟
روشن است که چنین نیست. باید توجه داشت که اساسا تقسیم قضاوت به گونه‏اى که در مقاله مورد بحث آمده است و قسم دوم را نیز که چیزى جز بیان مسئله و ارائه راه‏حل شرعى، نیست از مصادیق قضاوت مورد بحث فقها شمرده است مورد مناقشه مى‏باشد و صحیح به نظر مى‏رسد. قضاوت مورد نظر فقها در هر محدوده‏اى که باشد بدون تردید از مقوله اعمال ولایت و تصرف عملى است‏حتى در مثل قاضى حکیم. تقسیم صحیح منصب و ولایت قضا این است که گاه اعمال ولایت قضایى در محدوده فصل خصومات و رسیدگى به دعاوى حقوقى است و گاه علاوه بر آن شامل موارد و دعاوى کیفرى نیز مى‏شود و گاه شئون و اختیارات آن بسى فراتر از این‏هاست و شامل بخش عمده‏اى از اختیارات حاکم اسلامى مى‏گردد و به عبارتى شامل همه آن‏چه که در فقه به عنوان امور حسبیه آمده است مى‏شود به ویژه در گذشته که قضات شهرها عهده‏دار بسیارى از شئون حکومت‏بوده‏اند. به نظر مى‏رسد کلام میرزاى قمى در اشاره به گستردگى اختیارات منصب قضاوت وعدم انحصار آن در فصل خصومات است و این احتمال را مطرح ساخته که اجماع موجود در کلمات فقها مربوط به تصدى قضاوت در شکل گسترده و با توجه به همه شئون آن است.
اینک نیز چنین است که بخشى از مسئولیت‏هاى دستگاه قضایى مستقیما مربوط به دعاوى حقوقى یا رسیدگى‏هاى کیفرى نیست. این امر در گذشته به گونه‏اى بسیار گسترده‏تر بوده است. چنان که خبره فن، ماوردى (متوفاى 450ه.ق) قضات هزار سال پیش، در روزگار خودش را از نظر محدوده اختیارات به چهار دسته تقسیم مى‏کند و دسته نخست را که داراى ولایت عامه‏اند یعنى مسئولیت آنان محدود به زمان و مکان خاصى نمى‏شود داراى اختیارات و مسئولیت‏هایى مى‏شمارد که خلاصه آن چنین است:
1- فصل المنازعات وقطع المشاجره والخصومات اما صلحا عن تراض فیما یحل شرعا، او بحکم بات ملزم.
2- استیفاء الحقوق ممن مطل بها وایصالها الى مستحقیها بعد ثبوت استحقاقها بالاقرار او البینه ونحوها من طرق الاثبات الشرعیه.
3- ثبوت الولایه على عدیم الاهلیه بجنون او صغر، والحجر على ناقص الاهلیه بسبب السفه (التبذیر) والافلاس، حفظا للاموال وتصحیحا للعقود.
4- النظر فى الاوقاف بحفظ اصولها و تنمیه فروعها و صرف ریعها لمستحقیها.
5- تنفیذ الوصایا على شروط الموصى فیما اباحه الشرع.
6- تزویج الایامى بالاکفاء اذا عدم الاولیاء ودعین الى النکاح، وهذا مقصور عند الحنفیه على تزویج الصغار.
7- اقامه الحدود على مستحقیها فان کان من حقوق الله تعالى تفرد باستیفائه من غیر طالب. وان کان من حقوق الآدمیین کان موقوفا على طلب مستحققه.
8- النظر فى مصالح عمله من الکف عن التعدى فى الطرقات والافنیه، واخراج مالایستحق من للاجنحه والابنیه، وله ان ینفرد بالنظر فیها، وان لم‏یحضره خصم.
وقال ابوحنیفه: لایجوز له النظر فیها الا بدعوى من الخصم.
9- تصفح شهوده و امنائه واختیار النائبین عنه من خلفائه فى اقرارهم والتعویل علیهم. (48)
ارزیابى استدلال به قرآن کریم
استاد محترم در دومین بخش از استدلال بر عدم شایستگى زنان براى تصدى مناصب رسمى دولت اسلامى از جمله منصب قضا به آیه‏اى تمسک جسته‏اند که اشاره به ساختار روحى زنان دارد. آیه این است:
او من ینشو فى الحلیه وهو فى الخصام غیر مبین (49)
ایشان که تفصیل این استدلال را سال‏ها پیش در تعلیقه بر شرح تبصره المتعلمین آورده‏اند دونکته را براساس این آیه به عنوان ویژگى‏هاى ساختار روحى زنان بیان مى‏کنند: یکى این‏که زن شخصیت و کمال خود را همواره در زیور و آراستن خود مى‏بیند و این به عنوان یک نقیصه‏اى براى زنان مطرح شده است، و دیگر این‏که زن پیوسته دست‏خوش احساسات است و درحوادث به جاى اعمال عقل و تدبیر مغلوب احساسات مى‏شود و خود را ناتوان مى‏بیند و بر اثر غلبه احساسات نمى‏تواند حرف خویش را مدلل و ثابت نماید. و این نیز نقیصه دیگرى براى زنان است. بنابراین زن نمى‏تواند عهده‏دار مسئولیت قضاوت شود. او موجودى زود رنج و مغلوب عواطف و احساسات است و متانت و بردبارى لازم را در برخورد با حوادث ناگوار ندارد. در حالى که یکى از مهم‏ترین شروط قضاوت، صلابت و شدت در برخورد با حوادث است و این با ظرافت و لطافت طبع زنان سازگار نیست. (50)
مى‏توان به این استدلال مقاله اضافه کرد گفته کسانى را که به آیاتى استناد جسته‏اند که آن دسته از کسانى را که قائلند خداوند براى خود، دختران را برگزیده و آنان پسران را، مورد نکوهش قرار مى‏دهد. از جمله این آیه شریفه: فاستفتهم الربک البنات و لهم البنون (51) به این بیان که این آیات و یا آیه مورد استدلال مقاله، یا دلیل بر این است که اساسا زن در سطحى نیست که بتوان منصب قضاوت را به او سپرد و یا این‏که اساسا در چنین فضاى تشریعى، نمى‏توان براى ادله قضا، اطلاقى به دست آورد (52) استشهاد به این آیات نیز نمى‏تواند از نظر فقهى، ممنوعیت تصدى قضا توسط بانوان را اثبات نماید. توضیح این‏که شکى نیست احکام شرعى براساس مصالح و مفاسد واقعیه جعل شده است و ثبوتا میان احکام و مصالح جعل رابطه برقرار است. و عدم جواز قضاوت زن نیز اگر یک حکم واقعى باشد، قطعا براساس مصالحى است که موجب حرمت‏شده است، اما قطعى گرفتن ناتوانى زن در چنین امورى به عنوان یک امر وجدانى و آن‏گاه استنباط عدم جواز شرعى قضاوت توسط او را چیزى بیش از یک اعتبار نمى‏توان شمرد و صغراى آن مورد مناقشه است و از شیوه معمول مباحث فقهى بیرون است ولذا در هیچ یک از کتاب‏هاى قدماى اصحاب و حتى تا زمان مرحوم علامه و پس از آن نیز، نقصان عقل یا ضعف ایمان به عنوان دلیل یا موید عدم جواز ذکر نشده است. آن‏چه در برخى کتاب‏هاى استدلالى هم‏چون مسالک الافهام تصریح شده این است که زن صلاحیت این مسئولیت را ندارد به این دلیل که مجبور مى‏شود در تماس با مردها باشد و بدون تماس نیز نمى‏تواند قضاوت کند:
واما اشتراط الذکوره فلعدم اهلیه المراه لهذا المنصب لانه لایلیق بحالها مجالسه الرجال و رفع الصوت بینهم ولابد للقاضى من ذلک. (53)
استمزاج از موارد متعدد شریعت مقدس در خصوص لزوم رعایت‏برخى شئون توسط زنان و در نتیجه به دست آوردن یک ملاک کلى، امرى است که به صورت کلى مى‏تواند مورد توجه قرار گیرد هر چند در بحث ما این امر نمى‏تواند دلیل بر عدم جواز تلقى شود، زیرا حداقل این است که فرض مسئله در جایى خواهد شد که چنین محظورى وجود نداشته باشد، مثل قضاوت براى مخاصمات مربوط به زنان و به هر حال با حفظ شئون و حدود شرعى، چنان که شهید ثانى و برخى دیگر نیز استدلال کرده‏اند اما این‏که زنان در مقایسه با مردها به عنوان انسان‏هایى تلقى گردند که از رشد انسانى کافى برخوردار نیستند و از این رو شایستگى تصدى قضا را ندارند با دیگر ملاک‏ها و اصول موجود در فقه و شریعت هم‏خوانى ندارد و آن دسته از شواهد نقلى که منشا یا موید چنین برداشت‏هایى درباره زنان مى‏باشد نمى‏تواند از نظر ملاک‏هاى پذیرفته شده فقهى از نظر سند یا دلالت و یا هر دو، دلیل استوارى براى فتوا به شمار آید و به هر حال در تعارض با برخى اصول و ملاک‏هاى پذیرفته شده دینى مى‏باشد.
بنابراین، اگر عدم صلاحیت زن براى منصب قضا به خاطر برخى تبعات احتمالى، مثل مراوده با نامحرم است روشن مى‏باشد که با فرض پذیرش این امر به عنوان یک دلیل براى حرمت، باید گفت اخص از مدعاست. و اگر به خاطر نقصان ادعایى عقلى و عدم توانایى او در انجام مسئولیت مذکور با توجه به شناختى که از عنصر زن وجود دارد، مى‏باشد، این نحو استنباط، موافق با موازین فقهى نیست و اعتباراتى است که دلیل بر اعتبار آن‏ها نداریم. و اگر با توجه به آن دسته از روایاتى است که در اثبات ناتوانى‏هاى عقلى و ایمانى زنان، به آن‏ها استشهاد مى‏شود باید گفت آن‏ها در قوت دلالت‏یا سند و یا هر دو، در حدى نیستند که بتوانند دلیلى فقهى براى حکم قرار گیرند.
ما در این‏که هر یک از زن و مرد به اعتبار موقعیت‏هاى ویژه‏اى که هر یک دارند در بسیارى از احکام متفاوت‏اند تردیدى نداریم و اساسا آن را لازمه نقش اجتماعى متفاوت و ویژه هر یک از آن دو مى‏دانیم اما این‏که در بعد انسان‏شناسى، به خاطر وجود برخى روایات ضعیف یا قابل توجیه، دست از اصول کلى و عام موجود برداشته شود پذیرش آن را مشکل بلکه ناممکن مى‏دانیم. به هر حال بسیارى از فقها به ویژه قدماى اصحاب، به مواردى این‏چنین تمسک ننموده‏اند و در کلمات برخى از فقها، چون شیخ انصارى و محقق اردبیلى که در همه ادله حرمت اجمالا خدشه مى‏کنند اساسا اعتنایى به این‏گونه استدلال نشده است و حداقل این است که باید در تعمیم و کلیت این نحو استدلال نسبت‏به همه زنان خدشه کرد هم‏چنان که مرحوم میرزاى قمى با تعبیر لان العلل المذکوره لها، من عدم تمکن النسوان من ذلک غالبا للاحتیاج الى البروز وتمیز الخصوم والمشهود، ومن ان التمییز والاتقان لایحصل مع کثره النسیان والخرس، غیر مطرده در آن اشکال نموده است.
ارزیابى و نقد استدلال به روایات
استاد محترم در سومین بخش استدلال بر عدم جواز تصدى منصب قضاوت بلکه مطلق مناصب و پست‏هاى حساس توسط بانوان به روایات مورد مسئله پرداخته‏اند و مجموعا پنج روایت را آورده‏اند که عمده روایات همین‏هاست و در این جا به ارزیابى و نقد استدلال به همین روایات بسنده مى‏کنیم هر چند برخى فقها به روایات دیگرى نیز استشهاد نموده‏اند که از نظر دلالت‏بر مدعاى مورد نظر مقاله استاد محترم، در مرتبه پایین‏ترى قرار دارند.
1- وصیت امیرالمومنین(ع) به امام حسن(ع)
نخستین روایتى که شاهد بر مدعا گرفته شده است این فراز از پندنامه معروف امیرالمومنین(ع) به فرزندش امام حسن(ع) (و یا احتمالا محمدبن حنفیه) است که:
"ولاتملک المراه من امرها ماجاوز نفسها، فان المراه ریحانه ولیست‏بقهرمانه،" به این بیان که یکى از مهم‏ترین شروط قضاوت به حق، صلابت و شدت و حدت در برخورد با حوادث و پیش‏آمدهاست که با ظرافت و لطافت طبع زنان سازگار نیست.
بررسى و نقد:
این وصیت‏با توجه به مصادر متعددى که دارد و در مقاله نیز به اجمال به آن‏ها اشاره شده قابل اعتماد است. توضیح این‏که این جمله را اجمالا اصبغ‏بن نباته، ابن‏ابى‏المقدام و ابن‏کثیر نقل کرده‏اند. ابن‏نباته آن را در نامه حضرت(ع) به محمدبن حنفیه آورده و امام باقر(ع) در نقل عمروبن ابى‏المقدام، و امام صادق(ع)در نقل عبدالرحمن‏بن کثیر، بیان فرموده‏اند که در نامه حضرت(ع) به امام حسن(ع)آمده است، و مرحوم شریف رضى در نهج‏البلاغه که متن کامل را آورده، آن را خطاب به امام حسن(ع) شمرده است. (54)
هرسه نقل نخست را مرحوم کلینى ذکر کرده با این تفاوت که روایت ابن‏ابى‏المقدام وابن‏کثیر هر دو مرسله‏اند و سند به این دو نفر متصل نیست‏برخلاف سومى که با سندى متصل است (55) مرحوم شیخ صدوق نیز آن را وصیت‏حضرت(ع) به محمدبن حنفیه مى‏داند و به صورت مرسل، همه یا بخش‏هایى از آن را آورده است، از جمله فراز مورد بحث را البته با کمى حذف و تفاوت. دیگر این‏که هر چند مرحوم کلینى در دو جا و تنها بخش کوتاهى از این نامه را آورده است، (56) ولى همان‏گونه که سیدبن طاوس در پایان کشف‏المحجه به طرق مختلف نقل کرده، مرحوم کلینى متن کامل نامه را در کتاب الرسائل خود که شامل متن نامه‏هاى حضرات معصومین(ع) بوده، آورده بوده و نسخه‏اى از آن کتاب، نزد ابن‏طاوس موجود بوده است هر چند اینک نسخه‏اى از آن در دسترس نیست و متاسفانه مفقود شده است. (57)
نکته دیگر این‏که در نقل متن نامه و نیز مخاطب آن هر چند اختلاف زیادى وجود دارد، ولى برخى این احتمال را بى‏وجه ندانسته‏اند که دو نامه مجزا است و حضرت(ع)براى محمدبن حنفیه نیز بخشى از همان مضامین را نوشته است. (58)
ما اینک در سند این وصیت‏شریف مناقشه‏اى نداریم چرا که طرق نقل آن اجمالا به اندازه‏اى زیاد است که موجب اعتماد به متن آن شود، تا جایى که حتى برخى از محدثان اهل‏سنت نیز آن را آورده‏اند. (59) و مرحوم شیخ صدوق نیز ظاهرا به صدور آن اطمینان داشته است که مستقیما به حضرت(ع) نسبت داده است و باید آن را از مراسیل مرحوم صدوق شمرد. چنان که مرحوم سید رضى نیز ظاهرا به آن اطمینان نموده است. اما روشن است که جمله مذکور دلالتى بر حرمت قضاوت توسط زنان و یا حرمت‏سپردن مقام قضا به آن ندارد، زیرا:
اولا: این توصیه مربوط به روابط خانوادگى و در چهارچوب روابط زن و شوهر است و نه بیان کننده یک حکم الزامى اجتماعى و شامل روابط و مناسبات اجتماعى به ویژه که در نقل خطاب به محمدبن حنفیه تعبیر حضرت(ع) این است که اگر توانستى. و این مى‏تواند رهنمودى براى بهبود روابط زندگى و نیز رفتار شخصى زن باشد.
ثانیا: تعلیلى که براى توصیه مذکور آمده نشان مى‏دهد که نهى یا امر مذکور یک دعوت الزامى نیست.
ثالثا: حضرت(ع) تاکید مى‏فرماید که اجازه داده نشود که زن از حد خویش تجاوز کند اما این‏که این حد چیست، معین نشده است و خود عدم تعیین، نشان دهنده این است که خطاب به شوهر از آن جهت که شوهر است و درباره زن از آن جهت که همسر او است مى‏باشد اما این‏که در چهارچوبى خاص و براساس احکام و مقرراتى معین و با حصول سایر شرایط، آیا در حد زن مى‏باشد که عهده‏دار امر قضا شود یا نه، نسبت‏به آن ساکت است. البته در چهارچوب روابط زن و شوهر این فراز از سخن حضرت(ع) نیز همانند روایات متعدد دیگر به این نکته ارشاد مى‏کند که در سپردن مدیریت کامل زندگى و اختیارات و مسئولیت‏هاى آن به زن، باید به واقعیات، توانایى‏ها و مصالح توجه کرد تا احیانا زندگى و آسایش آن دچار اختلال نگردد و زمینه انحرافات و اختلافات به وجود نیاید والا پر واضح است که مدیریت مذکور از حقوق مرد است نه یک حکم تعبدى، ولذا گذشت از حق مزبور و سپردن امور به دست زن، خودبه‏خود منعى ندارد بلکه در پاره‏اى موارد مى‏تواند مصلحت‏بیش‏ترى دربرداشته باشد. به هر روى متن بخش مورد نظر براساس نقل مرحوم کلینى، خطاب به امام حسن(ع) چنین است:
عن عمروبن ابى المقدام، عن ابى جعفر(ع) وعن عبدالرحمن بن‏کثیر، عن ابى عبدالله(ع)قال فى رساله امیرالمومنین(ع) الى الحسن(ع): لاتملک المراه من الامر مایجاوز نفسها فان ذلک انعم لحالها و ارخى لبالها و ادوم لجمالها، فان المراه ریحانه و لیست‏بقهرمانه ولاتعد بکرامتها نفسها و اغضض بصرها بسترک واکففها بحجابک ولاتطمعها ان تشفع لغیرها فیمیل من شفعت له علیک معها واستبق من نفسک بقیه فان امساکک عنهن وهن یرین انک ذو اقتدار خیرمن‏ان یرین حالک على انکسار. (60)
و در نقل مرحوم صدوق خطاب به محمدبن حنفیه چنین آمده است:
وان استطعت ان لاتملک المراه من امرها ماجاوز نفسها فافعل فانه ادوم لجمالها وارخى لبالها و احسن لحالها، فان المراه ریحانه ولیست‏بقهرمانه فدارها على کل حال واحسن الصحبه لها فیصفو عیشک. (61)
روشن است که این ها ارشاداتى در جهت‏سالم‏سازى روابط زناشویى و تقویت پیوندهاى همسرى و مصالح کلى زندگى زن و شوهر است ولسان روایت نیز لسان حکم الزامى نیست.
2- وصیت پیامبر(ص) به على(ع):
در وصیت مشروح پیامبر اکرم(ص) خطاب به على(ع) از جمله درباره زنان آمده است که: ولاتولى القضاء. مدعاى مقاله این است که در کنار این عبارت هر چند مطالب دیگرى نیز آمده است که جنبه ترجیحى دارد نه الزامى، ولى شیوه فقها بر آن است که در این‏گونه موارد، اخذ به ظاهر منع کرده، وجملات دیگر را که با دلیل خاص تبیین شده، شاهد برجملات هم ردیف نمى‏گیرند.
بررسى و نقد
مرحوم شیخ صدوق، در آخرین باب از ابواب کتاب شریف من‏لایحضره الفقیه، با عنوان باب النوادر اقدام به ذکر یک حدیث‏بسیار طولانى از پیامبر اکرم(ص) نموده است که بسیارى از مسائل اجتماعى، اخلاقى و فقهى را دربردارد و فراز یاد شده از جمله آن‏هاست. مضامین موجود در آن، هر چند در سایر روایات نیز اجمالا آمده است، اما خود حدیث چنان که دیگران نیز تصریح کرده‏اند، از نظر سند ضعیف است. از جمله مرحوم استاد شهید آیه الله مطهرى بعد از تصریح به این‏که روایت از نظر سند قابل اعتماد نیست. اضافه مى‏کند:
ما تا آن حدى که مطالعه کردیم و به دست آوردیم، به این نتیجه رسیدیم که صدوق، در یکى از مسافرت‏هایى که تا بلخ، بخارا و ماوراءالنهر کرده است، در آن جا با یک مردى یعنى محمدبن على‏الشاه برخورد کرده و از او یک حدیث‏بسیار مفصلى نقل کرده است. آن حدیث هم، جزءها و تکه‏هایش در احادیث اهل تسنن هست و در حادیث‏شیعه نیست. کسانى که صدوق در سند خودش آن‏ها را نام برده است، افرادى هستند که علماى شیعه مى‏گویند ما آن‏ها را نمى‏شناسیم، مردودند، مردودند. یک حدیثى است که یک محدث نقل کرده آن هم در یک مسافرتى به یک مردى برخورد کرده و آن مرد هم از افرادى نقل کرده که اسم آن‏ها را در کتابش آورده و دیگران نمى‏توانند، بشناسند این افراد چه کسانى هستند؟ صدوق لابد به آن شخص اعتماد پیدا کرده است اما این‏که یک مولف به روات حدیث‏خویش اعتماد پیدا بکند کافى نیست که ما هم اعتماد پیدا بکنیم. (62)
ایشان در جاى دیگرى از همین بحث اضافه مى‏کند: على الظاهر از روایات اهل‏تسنن است و از روایات شیعه نیست و این‏که در سندش افراد مجهولى هستند به این علت است که از روات شیعه نقل نشده است. (63)
به هر حال بخش مورد نظر در این روایت طولانى چنین است:
یا على! لیس على النساء جمعه ولاجماعه، ولا اذان ولا اقامه، ولاعیاده مریض ولا اتباع جنازه، ولا هروله بین الصفا و المروه، ولا استلام الحجر، ولاحلق، ولاتولى القضاء، ولا تستشار، ولاتذبح الا عند الضروره، ولا تجهر بالتلبیه، ولاتقیم عند قبر، ولاتسمع الخطبه، ولاتتولى التزویج‏بنفسها، ولاتخرج من بیت زوجها الا باذنه فان خرجت‏بغیر اذنه لعنها الله وجبرئیل و میکائیل، ولاتعطى من بیت زوجها شیئا الا باذنه، ولاتبیت وزوجها علیها ساخط وان کان ظالما لها. (64)
گفتنى است که این بخش از حدیث را مرحوم صدوق با همین سند در کتاب شریف خصال نیز به صورت جداگانه آورده است. (65)
نگاه به مجموعه جملات این بخش نشان مى‏دهد که از نظر دلالت نیز کاملا قابل خدشه است، زیرا اولا بخشى از موارد یاد شده قطعا حرام نیست‏بلکه نفى وجوب است و حتى نفى استحباب نیز نشده است، مثل مورد نماز جمعه و روشن است که نفى موجود در جمله ولاتولى القضا حتى اگر به معناى نهى باشد، از آن جا که در سیاق جملاتى قرارگرفته که برخى قطعا حرمت ندارند لذا نمى‏توان آن را ظاهر در حرمت و عدم جواز دانست و جمله مذکور با حکم کراهت نیز سازگار خواهد بود، چنان که مى‏تواند براى نفى وجود باشد.
و اما این‏که درمقاله مورد بحث آمده است که شیوه فقها این است که در این‏گونه موارد اخذ به ظاهر منع مى‏کنند و سیاق جملات دیگر را دخالت نمى‏دهند، بر فرض پذیرش وجود چنین شیوه‏اى و با فرض قبول آن در این مورد نمى‏توانیم چنین شیوه‏اى را اعمال کنیم. اگر در بین چند جمله، یک یا دو جمله آن را به قراین خارجى دیگر لازم باشد از ظاهر آن صرف نظر کنیم و شیوه فقها نیز همین باشد. اما آیا عرف محاوره مى‏پذیرد که گوینده‏اى حدود بیست جمله را پشت‏سرهم ادا کند که به جز چند جمله آن، باید ظاهر اکثریت قاطع جملات دیگر را به خاطر قراین خارجى، نادیده گرفت و حمل بر غیر ظاهر آن نمود؟! بنابراین، حتى اگر بپذیریم که در یک روایت هر جمله از نظر دلالت و ظهور، مستقل است اما با کثرت رفع ید از ظاهر در این جملات، براى نفى در جمله ولاتولى القضاء ظهورى در نهى و عدم جواز باقى نمى‏ماند.
ثانیا: این احتمال را نیز مى‏توان داد که نفى مذکور، در واقع یک ارفاق درباره بانوان است‏یعنى رفع تکلیف است و نه تحریم چنان که در نماز جمعه چنین است، به ویژه که با تعبیر على آمده است و نه لام. چون جمله با توجه به عطف، در واقع چنین است: لیس على المراه تولى القضاء، تصدى امر قضا بر عهده زن نیست همان‏گونه که نماز جمعه بر بانوان واجب نیست.
توجه به جملات یاد شده در روایت‏شریف مى‏فهماند که طبق آن، شارع مقدس با عنایت‏به وضعیت جسمى، خانوادگى و اجتماعى زن به عنوان ارفاق، نخواسته است مسائل دشوارى چون بخشى از اعمال حج‏یا قضاوت بر دوش او به عنوان یک وظیفه سنگینى کند، چنان که مواردى چون اذان و اقامه گفتن که نوعا با صداى بلند است، یا هروله و استلام حجر با آن وضعیت دشوار، نوعا چهره ناخوش‏آیندى را از نظر لزوم رعایت‏شئون اخلاقى و شرعى پدید مى‏آورد. اما نه این است که این ها خودبه‏خود براى او حرمت‏یا حتى (برخى موارد آن) کراهت داشته باشد. و به بیان مرحوم خوانسارى، تعبیر لیس على النساء منافاتى با جواز ندارد زیرا الا ترى ان المراه تصلى جماعه مع النساء. (66) شاید دعوت به تاملى که مرحوم صاحب ریاض، پس از استدلال به این روایت مى‏کند نیز اجمالا ناظر به مسائل یاد شده باشد. (67) به هر حال جمله مذکور هم از نظر سند و هم در دلالت، براى حرمت تصدى مقام قضاوت توسط زنان حجیتى ندارد.
3- روایت امام باقر(ع)
مرحوم صدوق سخنى از امام باقر(ع) نقل کرده است‏با این عبارت: ولاتولى المراه القضاء لاتولى الاماره. مدعاى استاد محترم این است که این حدیث، هرگونه پست و منصبى را در نظام اسلامى، براى زن منع کرده است.
بررسى و نقد
لازم به توضیح است که این فرازى از روایتى مبسوط است که مرحوم صدوق در کتاب خصال با سند متصل از جابر جعفى و او از امام باقر(ع) در بابى ویژه احکام بانوان نقل مى‏کند. آن‏چه در اولین بخش این حدیث آمده است مشابه آن مضمونى است که در وصیت پیامبر اکرم(ص) به على(ع) آمده بود. فراز یاد شده که جملات آن سیاقى یکسان دارد، چنین نقل شده است:
حدثنا احمدبن الحسن القطان، قال: حدثنا الحسن بن على العسکرى، قال: حدثنا ابوعبدالله محمد بن زکریا البصرى، قال: حدثنا جعفر بن محمد بن عماره، عن ابیه عن جابر بن یزید الجعفى، قال: سمعت ابا جعفر محمد بن على الباقر علیهما السلام یقول: لیس على النساء اذان، ولا اقامه، ولاجمعه، ولاجماعه، ولاعیاده المریض، ولااتباع الجنائز، ولا اجهار بالتلبیه، ولا الهروله بین الصفا والمروه، ولا استلام الحجر الاسود، ولا دخول الکعبه، ولا الحلق انما یقصرن من شعورهن، ولاتولى المراه القضاء، ولاتولى الاماره، ولا تستشار، ولاتذبح الا من اضطرار، وتبدء فى الوضو بباطن الذراع والرجل بظاهره. الحدیث. (68)
این روایت نیز هر چند سندى متصل دارد و برخى از راویان آن توثیق شده‏اند، همانند احمدبن الحسن القطان که از مشایخ صدوق است و محمد1بن زکریاى بصرى، معروف به جوهرى که شخصیت عمده شیعى در بصره بوده و کتاب‏هاى چندى داشته است، اما برخى دیگر چون جعفربن محمد، قضاوت مثبتى درباره آنان صورت نگرفته بلکه درباره وى حتى این احتمال رفته است که از رجال عامه باشد. (69) به هر روى این روایت هر چند در نگاه ما در مقایسه با روایت قبلى ممکن است از نظر اعتبار وضعیت‏بهترى داشته باشد ولى از عدم ذکر آن در فقیه مى‏توان این گمان را برد که مرحوم صدوق به آن روایت قبلى اعتماد بیش‏ترى داشته است. چنان که از نظر دلالت نیز این روایت از ضعف کم‏ترى برخوردار است، چرا که ظاهرا باید جمله ولاتولى المراه القضاء را جمله‏اى مستانفه بدانیم، و در این صورت این احتمال گذشته که نفى مذکور به جهت رفع تکلیف و الزام است جایى نخواهد داشت مگر این‏که حذف بیش‏ترى را در تقدیر بگیریم ولفظ النساء را مبدل به المراه بشماریم یعنى در واقع، جملات چنین باشد:
ولیس على المراه ان تولى القضاء ولیس علیها ان تولى الاماره. ضمنا جمله مذکور مى‏تواند از باب تفصل باشد که به معناى به عهده نگرفتن و متصدى نشدن است، چنان که در برخى کتاب‏هاى فقهى با تعبیر لاتتولى آمده، و مى‏تواند فعل مجهول از باب تفعیل باشد که به معناى به عهده او نگذاشتن و او را متصدى نکردن است.
به هر حال روشن است که جمله مذکور در این بخش از روایت نیزهمانند روایت پیشین نمى‏تواند براى ممنوعیت تصدى امر قضاوت توسط زنان باشد. نفى مواردى چون جمعه و جماعت، عیادت مریض، تشییع جنازه و ورود به خانه کعبه، نفى درباره تصدى قضا را در سیاق جملاتى قرار مى‏دهد که صرف احتمال قرینه بودن آن‏ها بر نفى الزام در عدم استدلال بر حرمت کفایت مى‏کند، و دیگر تاب دلالت‏بر تحریم را نخواهد داشت.
4- روایت نبوى(ص)
روایت دیگرى که مورد استناد مقاله یاد شده قرار گرفته است‏حدیث معروف لن‏یفلح قوم ولیتهم امراه است که از پیامبر اکرم(ص) با تعابیر متعددى نقل شده است‏به این بیان که فقها عموما به آن استناد جسته‏اند و حضرت(ص) آن را در خصوص تکیه زدن پوران‏دخت‏بر اریکه سلطنت‏خسروى فرموده‏اند و تقریبا تواتر معنوى یافته و جاى انکار نیست. مانند سایر حوادث تاریخى و گفتارهایى که در زمینه‏هاى مختلف از پیغمبر اکرم(ص) یاعلى(ع) نقل شده است و مورد استشهاد نیز قرار مى‏گیرد. (70)
بررسى و نقد
این روایت نبوى که با تعابیرگوناگونى وارد شده است هر چند مورد استدلال برخى از فقهاى ما نیز قرار گرفته است، روایتى عامى است که راوى آن شخصى به نام ابى‏بکره است و کتاب‏هاى حدیثى عامه، همگى از او نقل کرده‏اند و ظاهرا نخستین بار شیخ طوسى درکتاب خلاف در مقابل برخى از فقهاى عامه به آن استشهاد نموده است.
ابى‏بکره که مدعى است استماع این حدیث از پیامبر(ص) که تنها راوى آن نیز خود او است موجب مصونیت او از افتادن در دام اصحاب جمل شده است، به همراه نقل حدیث، فضاى صدور آن را نیز بازگو کرده است. او در سنن نسائى به اجمال اشاره مى‏کند که این سخن پیامبر(ص) موجب مصون ماندن من گشت. چنان که از منابع دیگر استفاده مى‏شود اشاره ابى‏بکره به جریان جنگ جمل و خروج عائشه است توضیح این‏که: ابى‏بکره که ظاهرا از هواداران عائشه بوده و این علاقه و پشتیبانى را در این جا و آن‏جا، نزد افراد بازگو مى‏کرده است، هنگام خروج عائشه و دعوت مردم به مخالفت و طغیان علیه امیرالمومنین على(ع)، ابى‏بکره نیز از جمله از طرف برخى دوستانش مواجه با این درخواست مى‏شود و از او مى‏خواهند که در این تجاوز آشکار به حاکمیت و خلافت امیرالمومنین(ع) شرکت کند و او براى رهایى از همراهى عائشه،به این سخن پیامبر(ص)که تنها راوى آن نیز خود اوست استناد مى‏کند و همان‏طور که از منابع حدیثى بر مى‏آید بارها آن را بازگو کرده است. چنان که در نقلى دیگر به جاى این جمله مورد بحث، سخن دیگرى را از پیامبر(ص) درباره ملکه سبا نقل مى‏کند. در حالى که به خوبى از بازگویى جریان ملکه سبا در قرآن استفاده مى‏شود که او زنى کاردان و اندیشمند و همراه با حسن‏تدبیر بوده است و از همین روى توانست‏خود و قوم خویش را به سرانجامى خویش رهبرى کند. این نکات خود مى‏تواند قرائنى باشد که ما را نسبت‏به اصل صدور جمله مذکور از جانب پیامبر اکرم(ص) دچار تردید جدى کند و به تامل بیش‏تر وادارد.
از طرف دیگر توجه به شان صدور آن مى‏تواند در فهم مراد پیامبر اکرم(ص) (با فرض صدور آن از ناحیه حضرت(ص‏» نقش داشته باشد. توضیح این‏که: بعد از کشته شدن خسرو پرویز به دست فرزند خود شیرویه و به دنبال ضعف حکومت ایران و ظهور پادشاهان متعدد در فاصله کوتاه، از جمله کسانى که به سلطنت دست‏یافت، پوران‏دخت دختر خسروپرویز بود. چنان که پس از او نیز خواهرش آذرمیدخت‏به سلطنت رسید. پیامبر اکرم(ص) که ظاهرا رویدادهاى سلطنت ایران را پى مى‏گرفت، پس از کشته شدن خسروپرویز یعنى همان کسى که نسبت‏به نامه پیامبر(ص) جسارت کرده و آن را پاره کرده بود، درباره جانشین او پرسش فرمود. پاسخ دادند: دختر کسرى (71) در این جا بود که مضمون یاد شده را ایراد فرمود. جریان ابى‏بکره و فضاى صدور روایت‏به نقل سنن نسائى چنین است:
عن ابى‏بکره، قال: عصمنى الله بشئسمعته عن رسول الله(ص) لما هلک کسرى قال: من استخلفوا؟ قالوا: بنته. قال: و بعد جمله پیامبر(ص) را نقل مى‏کند. (72)
درجاى دیگر چنین آمده است:
عبدالله بن المجنع، قال: لما قدمت عائشه زوج النبى(ص) اتینا ابابکره فقلنا:
هذه عائشه، کنت تقول: عائشه عائشه! هى ذى عائشه! قد جاءت فاخرج معنا. فقال:
انى ذکرت حدیثا سمعته من رسول الله(ص). سمعت النبى(ص) و ذکر بلقیس صاحبه سبا فقال: لایقدس الله امه قادتهم امراه. (73)
و در جاى دیگر مى‏خوانیم:
لقد نفعنى الله بکلمه سمعتها من رسول الله(ص) ایام الجمل بعد ما کدت ان الحق باصحاب الجمل فاقاتل معهم. قال: لما بلغ رسول الله ان اهل فارس قد ملکوا علیهم بنت کسرى قال: لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه. (74)
مضمون سخن منسوب به پیامبر(ص) بیش از ده‏گونه نقل شده است، از جمله:
لایفلح قوم تملکهم امراه. (75)
لایفلح قوم ولیتهم امراه. (76)
لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه. (77)
لن یفلح قوم یملک رایهم امراه. (78)
لن یفلح قوم اسندوا امرهم الى امراه. (79)
ما افلح قوم ولوا امرهم امراه. (80)
لایصلح قوم ولیتهم امراه. (81)
ما افلح قوم یلى امرهم امراه. (82)
لایفلح قوم اسندوا امرهم الى امراه. (83)
این حدیث که در کتاب‏هاى روایى شیعه فقط درتحف‏العقول آمده است، بر اساس ملاک‏هاى موجود در حدیث‏شناسى، ضعیف به شمار مى‏رود. نقل شیخ طوسى در خلاف نیز روشن است که در مقابل کسانى مثل ابن جریر طبرى و ابن‏حنیفه است ولذا به روایات خاصه اشاره نکرده است. البته اگر از نظر دلالت مشکلى نداشته باشد موافق با عمل مشهور خواهد بود. چنان که جمعى از فقها نیز به تبع شیخ طوسى به آن استناد جسته‏اند و این‏ها اجمالا مى‏تواند جبران کننده ضعف سندى آن باشد ولى این احتمال جدى را نباید از نظر دور داشت که فتواى مشهور با توجه به وجود برخى روایات دیگر از طریق خاصه، براساس اعتماد به این روایت و حداقل براساس اکتفاى به آن نبوده است. از نظر دلالت روایت نیز نکاتى به نظر مى‏رسد که مانع استدلال به آن است.
خدشه در دلالت روایت نبوى
در استدلال به مضمون این روایت در اثبات عدم جواز تصدى منصب قضا توسط بانوان نکات قابل توجهى وجود دارد که حتى با فرض صدور آن، باعث مى‏شود نتوان آن را دلیل مدعاى مقاله قرارداد. از جمله این‏که:
1- فضاى صدور حدیث، این احتمال را قوت مى‏بخشد که این سخن تنها در خصوص وضعیت‏سیاسى و اجتماعى ایران آن روز و دستگاه سلطنت‏ساسانیان وارد شده است‏یعنى مردم و دستگاهى که وضعیت اجتماعى و سیاسى آنان به این جا رسیده است که از وجود مردان کارآزموده و انسان‏هاى لایق تهى شده‏اند و براى حفظ سلسله ساسانیان و حفظ رسوم سیاسى موجود، تا این حد اصرار مى‏ورزند که زمام کشورخویش را در آن شرایط حساس به دختران خسروپرویز بسپارند، این‏ها به سعادت و رستگارى نخواهند رسید. و چنان که در تاریخ آمده ست‏بزرگان دستگاه سلطنت ایران، پس از کشتارهایى که صورت گرفته بود و تنها توسط شیرویه فرزند خسروپرویز، هفده‏نفر از برادرانش کشته شده بودند چاره‏اى جز انتخاب یکى از دختران خسروپرویز ندیدند. ولذا با این‏که در تاریخ در خصوص پوراندخت، پس از آن‏که به سلطنت رسید، آمده است: فاحسنت السیره، و بسطت العدل والاحسان، وکتبت الى آفاقها کتابا تعد فیه بالعدل والاحسان وتامرهم بجمیل المذهب والقصد والسداد، و وادعت ملک الروم (84) اما سلطنت او یک سال و چهار ماه بیش‏تر طول نکشید و پس از او خواهرش به سلطنت رسید و پس از او نیز در مدت کوتاهى، سه نفر دیگر از مردها به سلطنت گمارده شدند تا نوبت‏به یزگرد سوم رسید و او نیز با این‏که مدتى نسبتا طولانى زمام امور را اجمالا به دست داشت اما در نبرد با مسلمانان، عاقبت‏شکست‏نهایى را متحمل شد و با کشته شدن او، طومار سلطنت‏ساسانیان درهم پیچید. بنابراین صدور این سخن پیامبر(ص) بر فرض صحت نقل در چنین موقعیتى نمى‏تواند به صورت اطمینان‏بخش گویاى یک حکم عمومى و کلى باشد.
2- اگر بتوان از این حدیث، حرمت را استنباط کرد تنها در محدوده رهبرى و امامت جامعه است اما این‏که قضاوت نیز براى زنان جایز نیست روایت، دلالتى بر آن نخواهد داشت چنان که مرحوم خوانسارى نیز همین مناقشه را نموده است: فان التولیه ظاهره فى الرئاسه. (85)
ابن‏حزم صاحب کتاب المحلى که خود در بین فقهاى اهل‏سنت احتمالا بلکه ظاهرا یکى از قائلین به جواز قضاوت زن است و گویا این روایت را از نظر سند قابل استدلال مى‏داند، مى‏گوید: فان قیل: قد قال النبى(ص): لن یفلح قوم اسندوا امرهم الى امراه، قلنا: انما قال ذلک رسول الله(ص) فى الامر العام الذى هو الخلافه، ولم‏یات نص فى منعها ان تلى بعض الامور. (86)
3- کسانى که به این روایت استدلال کرده‏اند طبعا نه از این باب است که پیامبر(ص)یک خبر غیبى را اعلام داشته است والا دلیلى بر مدعاى آنان نخواهد بود بلکه این گفته را نشانه عدم توانایى زنان در پذیرش مسئولیت قضاوت و در نتیجه به سرانجام نرسیدن امور جامعه و مملکت مى‏دانند یعنى از یک بیان خارجى و تکوینى، برداشتى تشریعى مى‏کنند. و البته که عدم فلاح نمى‏تواند مستقیما مربوط به امر آخرت باشد تا نشان از معصیت آنان در ارتکاب نفس این کار باشد به عبارت دیگر، این حدیث مى‏گوید: زنان توان پذیرش این مسئولیت را ندارند، و استدلال کنندگان مى‏گویند: بنابراین نباید بر عهده بگیرند. هر چند نباید این نحو استدلال را پذیرفت ولى ما اکنون به این استدلال اشکالى نداریم لکن مى‏توان جریان ملکه سبا را که باعث رستگارى خود و مردم خود شد به عنوان نمونه‏اى معارض ذکر کرد. (87)
4- عدم فلاح، منافاتى با جواز ندارد و این مناقشه دومى است که مرحوم خوانسارى نموده است: والتعبیر به لایفلح لاینافى الجواز. (88)
5- در مسئله حکومت و رهبرى نیز چنان که استاد شهید آیه الله مطهرى اشاره کرده است‏باید توجه کرد که وضعیت این زمان با روزگاران گذشته تفاوت زیاد دارد:
وضع حکومت امروز باحکومت‏هاى گذشته فرق دارد. شایستگى‏هایى که امروز است‏با شایستگى‏هایى که در گذشته بوده فرق دارد. در گذشته حکومت‏ها استبدادى بود.
همین‏قدر است که حکومت را به دست‏یک کسى مى‏دادند معنایش این بود که تمام مقدرات در اختیار این است. مثل این بود که همه افراد در یک کشتى نشسته باشند. یک کشتیبان هم داشته باشد. تمام مقررات هم دست او باشد. از این طرف ببرد، از آن طرف ببرد، افرادى که سوار این کشتى بودند از خودشان رایى نداشتند. در این جور کارها بود که هرگونه مردى صلاحیت رهبرى نداشت. اگر احیانا یک مردى هم صلاحیت مى‏داشت، یک مردى است که مى‏بایست‏خیلى خیلى نبوغ داشته باشد. این یک چیزى است که دنیاى امروز (حالا عملا اگر وجود ندارد کار ندارم ولى علما) همچو حق حکومتى، کسى نه براى مرد قائل است، نه براى زن، که تمام اختیارات یک کشور را از اول تا به آخر، به قانون هم نگذارند، به اداره یک فرد بسپارند. (89)
6- نکته دیگرى که باید در احادیثى این چنین مورد توجه قرار داد و استاد شهید مطهرى نیز به آن توجه داده (90) این است که مفاد این روایات، بر فرض صحت، یک امر عقلى و ارشادى است و نه حکم شرعى الزامى، و این مى‏تواند بیان دیگرى از اشکال سوم باشد یعنى سخن از عدم توانایى تکوینى و نوعى زنان نسبت‏به پذیرش مسئولیت‏هایى چنین دشوار و بازماندن از مسئولیت‏هاى دیگر است.
به هر حال، با توجه به نکات یاد شده و با عنایت‏به توضیحاتى که در خصوص سند روایت آمد، این روایت نیز نه از نظر سند مورد اعتماد کامل است و نه از نظر دلالت مى‏تواند حرمت قضاوت توسط زنان را اثبات کند.
5- صحیحه ابى خدیجه
پنجمین روایتى که استاد محترم در مقاله مورد بحث‏بدان استناد جسته‏اند این فراز از صحیحه ابى‏خدیجه است که:
ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم، فانى قد جعلته قاضیا. (91)
و در حدیث دیگر ابى‏خدیجه نیز آمده است:
اجعلوا بینکم رجلا قد عرف حلالنا و حرامنا فانى قد جعلته علیکم قاضیا. (92)
استدلال مقاله این است که تعبیر رجل در این روایت چنان که برخى فقها نیز استظهار کرده‏اند، از روى نایت‏بوده است ولذا دلیل نصب، اختصاص به رجل دارد.
بررسى و نقد
هر چند برخى فقها از تعبیر رجل استظهار قیدیت نموده و آن را دلیل بر اشتراط ذکورت گرفته‏اند، از جمله صاحب جواهر (93) و صاحب مستند (94) و صاحب عروه (95) و برخى دیگر (96) ولى این یک احتمال، بیش نیست و احتمال دیگر آن است که از باب غلبه و مثال باشد مثل رجل شک بین الثلاث والاربع که شک رجل، خصوصیتى ندارد. لذا حکم مقید به آن نیست تا سایر اطلاقات و عمومات را مقید سازد یا تخصیص بزند. و این همان احتمالى است که برخى فقهاى دیگر، از جمله مرحوم شیخ انصارى مطرح ساخته‏اند عبارت مرحوم شیخ این است:
واما طهاره المولد و الذکوره فقد ادعى غیر واحد عدم الخلاف فى اعتبارهما، ولولاه قوى المصیر الى عدم اعتبار الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط، بل الى عدم اعتبار الثانى، وان اشتمل بعض الروایات على ذکر الرجل، لامکان حمله على الورود مورد الغالب، فلایخصص به العمومات. (97)
ظاهرا وجه عدم استدلال بسیارى از فقهاى دیگر به خبر ابى‏خدیجه نیز وجود همین احتمال است.
حجیت و دلالت مجموع
على رغم این‏که بیش‏تر این روایات از نظر سند حجیت ندارد و قابل استناد نیست ولى مدعاى مقاله مورد نقد این است که مجموعا حالت استفاضه را یافته وقابل اعتمادند، علاوه این‏که فتواى مشهور، موجب جبران ضعف سندى آن‏ها خواهد بود.
ولى چنان که به تفصیل گذشت‏حتى با فرض عدم خدشه در اسناد آن‏ها، دلالتى بر عدم جواز قضاوت توسط زنان به گونه‏اى که بتوان به استناد آن‏ها فتوا داد، ندارند و ظاهرا یک علت این‏که برخى فقها به این روایات یا برخى از آن‏ها استدلال کرده‏اند همین ضعف دلالت مى‏باشد، از جمله: شهید اول که فقط به اتفاق فقها استدلال کرده است و یا شیخ انصارى که در یک جا جز اجماع، به هیچ کدام از روایات مسئله اعتنا نکرده است (98) و در یک مورد نیز فقط به روایت نبوى عامى بسنده کرده و ضعف سندى آن را با نفى خلاف قابل جبران دانسته است. (99)
ادعاى استفاضه نیز مخدوش است چرا که با دو یا سه و حداکثر چهار روایت آن‏هم به شرحى که گذشت نمى‏توان عنوان استفاضه را بر آن‏ها صادق دانست‏به گونه‏اى که موجب اطمینان خاطر شود. علاوه بر این‏که وقتى مفاد روایت دلالتى بر مدعا نداشته باشد و یا اساسا بیرون از موضوع مورد بحث‏باشد چگونه مى‏تواند مقوم عنوان استفاضه یا تواتر باشد. روایت نبوى اگر دلالتى نیز داشته باشد مربوط به اصل امامت و رهبرى است.
جمع‏بندى
اینک با توجه به ارزیابى مستندات مقاله مورد بحث، مى‏توانیم بر این دیدگاه تاکید کنیم که اگر بدون پیش داورى منفى نسبت‏به خاستگاه انسانى و جایگاه اجتماعى زنان، و بدون منظور ساختن برداشتى ظنى و گاه سلیقه‏اى به نام مذاق شرع، هم‏چون دیگر مسایل اجتهادى و تنها در چهارچوب ادله مورد استناد، به بررسى شرط ذکورت در تصدى کار قضا نگریسته شود اذعان خواهیم کرد که دلیلى قابل اعتماد که بتواند عمومات و اطلاقات جواز قضاوت را محدود کند در دست نداریم و ادله یاد شده براى ممنوعیت تصدى قضاوت توسط زنان کافى نیست. این صحیح است که قضاوت، امرى بس مهم و خطیر است اما رها نمودن منازعات و فصل خصومات و عدم جلوگیرى از گسترش فساد و تنبیه مجرمین و ترک نهى از منکر و رها ساختن یک واجب کفایى، خود مى‏تواند امرى خلاف احتیاط باشد، و از این نظر چه فرقى است میان لزوم فصل خصومات و جلوگیرى از ظلم و حق کشى و مثلا بین لزوم طبابت‏براى حفظ جان یا سلامت مردم؟ علاوه این‏که منع مطلق قضاوت زن، مخالفت‏با امرى عقلایى به شمار مى‏رود، زیرا با این فرض که مثلا در جایى هیچ مردى وجود ندارد که همه شرایط لازم در تصدى مقام قضا را دارا باشد ولى برخى زنان، همه شرایط را دارند، آیا عقلا مى‏پذیرند که این مهم بر زمین بماند و یا حداکثر، برخى از مردهایى که شرایط لازم را ندارند عهده‏دار شوند؟ حکم عقل چه خواهد بود؟ تاکید محقق اردبیلى این بود که وقتى مثلا دعوا و منازعه مربوط به دو زن است، شهود نیز از زنانند و زن نیز شرایط قضاوت را داراست، قضاوت او محظورى ندارد و ادله نقلى نیز دلالتى بر منع ندارد و اجماع نیز ثابت نیست.
اجتهاد قاضى از جمله شروطى است که همه فقها آن را پذیرفته‏اند و صاحب مفتاح‏الکرامه، هر دو اجماع محصل و منقول را شاهد بر آن مى‏گیرد و تصریح مى‏کند که از این نظر حتى فرقى میان حالت اختیار و اضطرار نیز وجود ندارد. (100) ولى با این حال، شرطى با این قوت و پشتوانه فتوایى، شاهدیم که با توجه به نیاز جامعه و فقدان قاضى مجتهد به اندازه کافى، حضرت امام خمینى آن فقیه فرزانه، به حق اجازه مى‏دهند که فاقدین شرط اجتهاد، یعنى آنان که خود مقلدند نیز عهده‏دار امر قضا شوند، و این امرى کاملا عقلایى و شرعى است.
آن وقت چگونه است که ذکورت به عنوان شرطى قطعى و اساسى در هر حال باید حاصل باشد، با این‏که از نظر قوت ادله و اقوال، حتى براساس دیدگاه کسانى که آن را شرط مى‏دانند، در رتبه پایین‏ترى قراردارد؟ در مقایسه میان شرط اجتهاد و شرط ذکورت باید روشن شود که چرا مرد مقلد مى‏تواند قاضى باشد ولى یک زن مجتهد جامع‏الشرایط نمى‏تواند؟ گزاف نیست اگر کسى این احتمال را بدهد که این نگرش ناش
از گرایشى عمومى درباره زنان است که بخشى از آن، برخاسته از برداشتى مى‏باشد که در جاهاى مختلف فقه و غیر فقه صورت گرفته و به عنوان مذاق شرع و شریعت، ذهنیتى فراگیر را از جمله در باب قضا فراهم نموده است.
تکمله سخن
پرهیز از گسترش بحث‏به بیش از آن‏چه گذشت، ما را از پرداختن به محورهاى مهم و قابل توجهى که در جواز تصدى منصب قضاوت توسط بانوان، مى‏تواند راه‏گشا باشد باز مى‏دارد، ولى اشاره‏اى فهرست گونه مى‏تواند زمینه‏اى براى محققان وعلاقه‏مندان این دست مباحث‏باشد، از جمله این‏که:
1- ارزیابى مسئله بر مبناى آن دسته از فقهایى که موضوع نصب فقها توسط ائمه(ع)براى منصب قضا را ثابت نمى‏دانند و فقط رضایت‏شارع به عدم اختلال نظام جامعه را دلیل درجواز قضاوت مى‏شمارند.
2- بررسى مسئله بر مبناى لزوم رسیدگى به امور حسبیه و تصدى آن‏ها.
3- بررسى مسئله از باب نصب قاضى زن توسط مجتهدان دیگر، همانند قاضى مقلد که منصوب مى‏شود.
4- ارزیابى مسئله از باب، توکیل در قضا بر مبناى کسانى که دلیل توکیل را عام مى‏دانند چنان که صاحب جواهر، جواز آن را تقویت کرده است. (101)
5- بررسى مسئله در این چهارچوب که اگر مصلحت اقتضا کند که زنان عهده‏دار قضاوت شوند چنان که در کلام علامه حلى به صورت مطلق اشاره شده است:
ولواقتضت المصلحه‏تولیه‏من لم‏یستکمل‏الشرایط ففى‏الجواز مراعاه للمصلحه، نظر (102)
فرزند بزرگوارش فخر المحققین، در ذیل این عبارت، علت تردید علامه را این‏گونه بیان مى‏کند:
ینشا من فقد الشرط المستلزم لفقد المشروط، ومن ثبوت المصلحه الکلیه التى هى اصل فى شرع الاحکام، والاصح انه لایجوز، لقول النبى(ص): القضاه ثلاثه، اثنان فى النار و واحده فى الجنه، رجل علم بالحق فقضى به فهو فى الجنه ورجل قضى بالناس و هو على جهل فهو فى النار ورجل جار فى الحکم فهو فى النار. (103) ولانه لایجوز فى المفتى ففى الحاکم اولى. لایقال: وقع فى زمن على(ع)، لانا نقول:
وقوعه فى زمانه لیس بحجه وانما یکون حجه لو کان منه او باختیاره ولیس. (104)
هر چند مرحوم علامه، خود درجاى دیگر عدم جواز را تقویت کرده است ولى به هر حال این مى‏تواند یکى از مباحث مورد توجه در قضاوت زنان قرار گیرد. وى مى‏نویسد:
لایجوز تولیه من لایصلح للقضاء وان اقتضت المصلحه تولیته ففى انعقاد ولایته نظر، اقربه المنع. وتولیه على(ع) لمن لایرتضیه لیس بحجه لانه کان یشارکه فیما ینفذه فیکون هو الحاکم فى تلک الواقعه بالحقیقه. (105)
روشن است که هر یک از محورهاى یاد شده نیازمند مباحث تفصیلى است که از حوصله این نوشته بیرون است.
نکته پایانى
آن‏چه تاکنون آمد تنها در فضاى بررسى ادله و مستنداتى است که در مقاله استاد محترم مطرح شده است هم‏چون دیگر مسائل و مباحث فقهى، و این امرى کاملا طبیعى و منطقى است. ولى لازم مى‏دانیم بر یک نکته اساسى به عنوان ره‏یافتى ره‏گشا تاکید کنیم که ما نه تنها توصیه‏اى یا تاکیدى بر حضور گسترده بانوان در محاکم و منصب قضا نداریم بلکه با عنایت‏به حساسیت قضاوت از یک سو، وظایف و مسئولیت‏هاى مهم و ارزنده‏اى که بانوان به تناسب موقعیت ویژه خویش، در مسائل مختلف تربیتى، آموزشى، فرهنگى، اجتماعى، سیاسى و خانوادگى دارند و در بسیارى از موارد یاد شده، دیگران نمى‏توانند مسئولیت آنان را بر عهده گیرند، تاکید داریم که حتى با عدم محدودیت در به عهده گرفتن مسئولیت‏هایى چون قضاوت، همواره باید توجه شود که مسئولیت‏هاى اصلى‏تر و نزدیک‏تر چیست؟ بسیارى حرفه‏ها و شغل‏ها و مناصب اجتماعى بلکه قریب به اتفاق آن‏ها از نظر شرعى ممنوعیتى براى زن یا مرد ندارد مگر این‏که مستلزم حرامى دیگر باشد ولى با این حال زنان با مردان به صورت طبیعى و خودخواسته و براساس خواست عرف و جامعه آن را بر عهده نمى‏گیرند و جزء شئون اجتماعى و شغلى خویش نمى‏شمارند، و این معلول عوامل مختلفى از جمله تناسب طبیعى، است. مسئولیت قضاوت در معناى وسیع آن یا در خصوص فصل منازعات نیز همین گونه است.
همه سخن ما در بررسى ادله این است که دلیل استوارى که بتوان براساس آن تصدى این مسئولیت توسط بانوان واحد شرایط را مطلقا ممنوع شمرد سراغ نداریم نه این‏که این کار را به عنوان حقى از حقوق آنان بدانیم و تاکید براستیفاى آن داشته باشیم.
پى‏نوشت‏ها:
1. شرح تبصره‏المتعلمین، تحقیق و تعلیق محمد هادى معرفت، ص‏306 311.
2. الکافى، (چاپ کتاب‏خانه امیرالمومنین(ع) اصفهان) ص‏421 423. مگر این‏که بگوییم چون ایشان آن را به نیابت از امام(ع) مى‏داند لذا تصریح به شرط مذکور نکرده است. فتامل.
3. ر.ک: النهایه ونکتها، ج‏2، ص‏68. گفتنى است که مرحوم شیخ طوسى در ابتداى کتاب القضایا والاحکام با اشاره به این‏که در کتاب الجهاد درباره کسانى که حق قضاوت دارند سخن گفته به آن جا ارجاع داده است. در بحث امربه معروف و نهى‏ازمنکر کتاب الجهاد به این بسنده کرده که تنها کسانى که از طرف امام(ع)
ماذون باشند حق قضاوت دارند و این حق از طرف ائمه(ع) به فقهاى شیعه واگذار شده است. ممکن است گفته شود که شیخ(قده) به همین قرینه و با توجه به این‏که در برخى روایات نصب، تعبیر رجل آمده است ذکورت را شرط مى‏داند. البته این احتمال هر چند خالى از وجه نیست و قابل توجه است، ولى به هر حال آن مرحوم چیزى را به عنوان شرط ذکورت در تصدى مقام قضا نیاورده است.
4. غنیه النزوع الى علمى الاصول والفروع، مجموعه الجوامع الفقهیه، ص‏512
سلسله الینابیع الفقهیه (چاپ اول) ج‏11، ص‏189.
5. الوسیله الى نیل الفضیله، (چاپ کتاب‏خانه آیه الله نجفى) ص‏208 209.
6. السرائر الحاوى لتحریر الفتاوى، ج‏2، ص‏154. گفتنى است که ابن ادریس نیز همانند شیخ طوسى (البته با این تفاوت که در خود قضا اجمالا بحث از شرایط نیز نموده است) با اشاره به کتاب الجهاد، بیان کسانى راکه‏حق قضاوت دارند به آن‏جا ارجاع داده و نزدیک به عبارت شیخ را آورده که توضیح درباره کلام شیخ،در این مورد نیز جارى است.
7. ملاحسینقلى همدانى، القضاء الاسلامى، ص‏23.
8. المبسوط، ج‏8، ص‏101.
9. الخلاف، ج‏3، ص‏311.
10. سلسله الینابیع‏الفقهیه، ج‏11، ص‏131.
11. شرایع الاسلام، ج‏4، ص‏68.
12. المختصر النافع (چاپ مصر) ص‏79.
13. سلسله الینابیع الفقهیه، ج‏11، ص‏223.
14. الجامع للشرایع، ص‏522.
15. ایضاح الفوائد فى شرح القواعد (متن)، ج‏4، ص‏298.
16. ارشاد الاذهان، ج‏2، ص‏138.
17. لازم به یادآورى است که در نسخه‏اى از تبصره المتعلمین که چاپ شده است نامى از شرط ذکورت نرفته است ولى مرحوم سید محمد مجاهد در المناهل اشتراط ذکورت را به تبصره نیز نسبت داده است.
18. تحریر الاحکام (طبع سنگى)، ص‏180.
19. ایضاح الفوائد فى شرح القواعد، ج‏4، ص‏298.
20. الروضه البهیه فى شرح اللمعه الدمشقیه، ج‏1، ص‏280 سلسله الینابیع الفقهیه، ج‏11، ص‏467.
21. الدروس الشرعیه فى فقه الامامیه، ج‏2، ص‏65 70.
22. الروضه البهیه فى شرح اللمعه الدمشقیه، ج‏1، ص‏280.
23. مسالک الافهام (ط سنگى)، ج‏2، ص‏351.
24. کفایه الاحکام (ط سنگى)، ص‏261.
25. مفتاح الکرامه، ج‏10، ص‏9.
26. ریاض المسائل فى بیان الاحکام بالدلائل (طسنگى)، ج‏2، ص‏385.
27. مستند الشیعه فى احکام الشریعه (طسنگى)، ج‏2، ص‏519.
28. کشف اللثام فى شرح قواعد الاحکام (ط سنگى)، ج‏2، ص‏322.
29. المناهل (ط سنگى)، ص‏694.
30. جواهر الکلام فى شرح شرایع الاسلام، ج‏40، ص‏12 14.
31. کتاب القضاء والشهادات (طمجمع‏الفکر الاسلامى)، ص‏40 و 229.
32. ملحقات العروه الوثقى، ج‏3، ص‏5.
33. از جمله: علامه در نهج‏الحق چنان که گفته‏اند و نیز سید جواد عاملى در مفتاح الکرامه، ج‏1، ص‏9.
34. از جمله: شهید ثانى در مسالک، ج‏2، ص‏351، سبزوارى درکفایه‏الاحکام، ص‏261، سید على طباطبایى در ریاض المسائل، ج‏2، ص‏385، فاضل هندى در کشف‏اللثام، ج‏2، ص‏322، سید محمد مجاهد در مناهل، ص‏694 و شیخ انصارى در القضاء و الشهادات، ص‏40.
35. از جمله مفتاح الکرامه، ریاض المسائل، مستند الشیعه، ج‏2، ص‏519، و جواهر، ج‏40، ص‏12 و 14.
36. الدروس الشرعیه (دفتر انتشارات اسلامى)، ج‏2، ص‏70.
37. از جمله: مرحوم خوانسارى درجامع المدارک، ج‏6، ص‏7، سید عبدالکریم موسوى اردبیلى، فقه القضاء ص‏82، هر چند در پایان بحث همه ادله را جز اصل قابل خدشه شمرده است.
38. مسالک الافهام (طسنگى) ج‏2، ص‏351.
39. غنیه النزوع، درمجموعه الجوامع الفقهیه، ص‏562 سلسله الینابیع الفقهیه، ج‏1، ص‏189: یجب فى متولى القضاء ان یکون عالما بالحق فى الحکم المردود الیه بدلیل اجماع الطائفه وایضا فتولیه المرء مالایعرفه قبیحه عقلا ولایجوز فعلها، وایضا
40. الدروس الشرعیه فى فقه الامامیه، ج‏2، ص‏65.
41. القضاء والشهادات (طمجمع‏الفکر الاسلامى) شماره‏22، ص‏40.
42. همان، ص‏229.
43. رسائل (فرائد الاصول) (طسنگى)، ص‏55.
44. مجله حکومت اسلامى، شماره 4، ص‏46.
45. مجمع الفائده والبرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج‏12، ص‏15.
46. مفتاح الکرامه، ج‏10، ص‏9.
47. غنائم الایام (طسنگى)، ص‏672.
48. الفقه الاسلامى وادلته، ج‏6، ص‏749، و نیز ص‏487 الاحکام السلطانیه، ماوردى ، ص‏70 71، و نیز ر.ک: الاحکام السلطانیه، ابى یعلى الفراء، ص‏65.
49. زخرف (43) آیه 18.
50. مجله حکومت اسلامى، شماره 4، ص‏49 50.
51. صافات (27) آیه 149.
52. القضاء فى الفقه الاسلامى، سید کاظم حائرى، ص‏68. و نیز ر.ک: تعلیقات شرح تبصره المتعلمین، محمد هادى معرفت، ص‏308.
53. مسالک الافهام، ج‏2، ص‏351.
54. نهج‏البلاغه، صبحى صالح، نامه 31، ص‏361 فیض الاسلام، ص‏906.
55. کافى، ج‏5، ص‏510 وسائل الشیعه، ج‏14، ص‏120.
56. همان، ص‏337 و 510.
57. کشف المحجه (طنجف) فصل 154، ص‏170.
58. نهج‏السعاده فى مستدرک نهج‏البلاغه، ج‏5، ص‏6.
59. از جمله: کنزالعمال، ج‏8، ص‏210.
60. کافى، ج‏5، ص‏510.
61. من لایحضره الفقیه، ج‏4، ص‏392 وسائل الشیعه، ج‏14، ص‏120.
62. مجله پیام زن، سال اول، شماره 5، ص‏23، مرداد 1371.
63. همان، شماره 10، ص‏11، دى 1371.
64. من لایحضره الفقیه، ج‏4، ص‏364.
65. خصال، ص‏51، و بحارالانوار، ج‏103، ص‏257.
66. جامع المدارک، ج‏6، ص‏7، و نیز ر.ک:1مجله زنان، سال اول، ش‏4، ص‏23 و 24.
67. ریاض المسائل، ج‏2، ص‏385.
68. خصال، ص‏585، باب الثلاث وسبعین خصله.
69. قاموس الرجال (طدفتر انتشارات اسلامى)، ج‏2، ص‏677.
70. مجله حکومت اسلامى، شماره 4، ص‏51.
71. هر چند کسرى، لقب پادشاهان ایران پیش از اسلام بوده، ولى در این جا مراد، خسرو پرویز شاه ساسانى است.
72. سنن نسائى، ج‏8، ص‏227.
73. مجمع‏الزوائد، ج‏5، ص‏209.
74. صحیح بخارى (طمصر) ج‏6، ص‏10، باب کتاب النبى الى کسرى و قیصر.
75. مسند احمد، ج‏5، ص‏47.
76. خلاف، ج‏3، ص‏311.
77. صحیح بخارى، ج‏6، ص‏10.
78. مجمع‏الزوائد، ج‏5، ص‏209.
79. مسند احمد، ج‏5، ص‏38 و 47 تحف‏العقول، مواعظ النبى(ص)، ص‏34، تحقیق على اکبر غفارى المحلى، ج‏9، ص‏429.
80. مغنى ابن قدامه، ج‏9، ص‏39.
81. مستند الشیعه، ج‏2، ص‏519 ریاض المسائل، ج‏2، ص‏385.
82. مسند احمد، ج‏5، ص‏50.
83. همان، ص‏47.
84. تاریخ یعقوبى، ج، ص‏173، و نیز ر.ک: تاریخ طبرى، ج‏1، ص‏630 (ط‏استقامت مصر) و نیز ر.ک: مجله زنان، سال اول، ش‏4، ص‏26.
85. جامع المدارک، ج‏6، ص‏7.
86. المحلى، ج‏9، ص‏429 430 و نیز ر.ک: المفصل فى احکام المراه والبیت المسلم فى الشریعه الاسلامیه، دکتر عبدالکریم زیران، ج‏4، ص‏301.
87. نمل (37) آیات 20 الى 44، و نیز ر.ک: مجله زنان، سال اول، ش‏4، ص‏26 .
گفتنى است که آیات یاد شده نشان مى‏دهد که هر چند ملکه سبا بلافاصله ایمان نیاورد ولى توانست قوم خویش را نجات دهد و در پایان نیز با جمله رب انى ظلمت نفس و اسلمت مع سلیمان لله رب العالمین ایمان آورد، در حالى که موارد چندى در قرآن آمده است که مردانى چون فرعون و نمرود در برابر انبیا(ع) ایستادگى کردند.
ولى در برخى نقل‏ها از جمله روایتى که از ابى‏بکره گذشت و نیز نفرینى که به امام حسین(ع) در روز عاشورا علیه آن مردم ستم پیشه، نسبت داده شده، ملکه سبا مورد نکوهش قرار گرفته است. ولى به هر حال آن چه از ظاهر خود قرآن کریم استفاده مى‏کنیم سرانجام قابل ستایشى است که ملکه سبا با کاردانى و تدبیر خویش و در نهایت‏با خدا ترسى خود، براى خود و قوم خود به ارمغان آورد.
88. جامع المدارک، ج‏6، ص‏7.
89.مجله پیام زن، سال اول، شماره 4، ص‏17، تیر 1371.
90. همان، شماره 5، ص‏24، مرداد 1371.
91. وسائل الشیعه، ج‏18، ابواب صفحات القاضى، باب 1، ح‏5.
92. همان، باب 11، ح‏6.
93. جواهر الکلام، ج‏40، ص‏14.
94. مستند الشیعه (ط سنگى)، ج‏2، ص‏519.
95. ملحقات العروه الوثقى، ج‏3، ص‏5.
96. مانند: القضاء فى الفقه الاسلام، سید کاظم حائرى، ص‏68 اسس القضا والشهاده، شیخ جواد تبریزى، ص‏14.
97. القضاء والشهادات (طمجمع‏الفکر الاسلامى)، شماره 22 ، ص‏229.
98. همان.
99. همان، ص‏40.
100. لازم به یادآورى است که صاحب جواهر درشرط اجتهاد خدشه نموده و قضاى مقلد را جایز شمرده است (جواهر الکلام، ج‏40 ص‏16 17). چنان که میرزاى قمى نیز در صورت اضطرار وعدم دسترسى به مجتهد جایز شمرده است. (جامع الشتات ص‏347، 649،661، 662 و 667).
101. جواهر الکلام، ج‏40، ص‏49 50.
102. ایضاح الفوائد فى شرح اشکالات القواعد (متن)، ج‏4، ص‏300.
103. نزدیک به این مضمون، وسائل الشیعه، ج‏18، ص‏11، ابواب صفات القاضى، باب 4، ح‏6.
104. ایضاح الفوائد، ج‏4، ص‏300.
105. تحریر الاحکام (ط سنگى)، ص‏181.