شعبان حق پرست

قضاوت در نظام حقوقی شیعه به اجرای قواعد یا گزاره های حقوق محدود نیست،  بلکه قاضی که همان مجتهد است، خود در فرایند کشف و استنباط قواعد، نقش مبنایی و مستقل دارد. اما در حقوق ایران و با توجه به اینکه قضات حائز رتبه اجتهاد نیستند، مهم ترین و بنیادی ترین پرسش، تحلیل نقش و جایگاه قاضی در تفسیر و استنباط حکم می باشد. در نظام حقوقی مبتنی بر اراده دولت (حقوق سنتی)، وظیفه قاضی صرفاً تطبیق احکام از پیش تعیین شده بر مسائل مورد اختلاف است؛ اما در نظام حقوقی مبتنی بر عقلانیت فطری (حقوق مدرن)،  قاضی می تواند بر مبنای عقل، به تفسیر احکام بپردازد. امروزه تحول پارادیمی لازمه ی عدالت قضایی بوده و آن گذار از حقوق سنتی به حقوق مدرن است. در این نوشتار  برای اجرای تحول پارادیمی و با تاکید بر نقش قاضی در تفسیر احکام مبنای تطبیق، با تحقیق در مورد عدالت و جایگاه آن در استنباط احکام، عدالت فراتر از یک قاعده فقهی یا قید احکام یا فلسفه و حکمت احکام، به عنوان مقصد شریعت و آپایرون حقوقی معرفی نموده تا قاضی با الهام از اصول حقوقی و با استفاده از عقل و ملاکات احکام از ظاهر قانون فراتر رفته و به ویژه در موارد فقدان، سکوت یا ابهام یا نقص قوانین عدالت را مناط استنباط حکم قرار داده و در نتیجه حکمی عادلانه صادر نماید.

مقاله پیش رو در پی پاسخ به دو سوال اساسی است. اول اینکه رابطه میان حقوق و اخلاق چگونه است؟ هر چند اصل وجود رابطه میان این دو حوزه مهم اجتماعی روشن به نظر می رسد اما کیفیت نسبت این دو با یکدیگر واضح نیست. نسبت میان اخلاق و حقوق از دیرباز محل مناقشه فلاسفه اخلاق و حقوقدانان بوده است. دلیل این اختلاف، تفاوت در میان مکاتب فکری مختلف حقوقی و اخلاقی است. در دیدگاه اسلامی منشاء هر دو حوزه اخلاق و حقوق به خواست شارع بر می گردد و به همین جهت مکتب اخلاقی اسلام رابطه ای متفاوت از سایر مکاتب اخلاقی با حقوق پیدا خواهد کرد. سوال دوم این است که اخلاق به عنوان حوزه ای متفاوت و در عین حال مرتبط با حقوق چگونه می تواند در روند قانون گذاری تاثیر گذار باشد؟ آیا قانونگذار می تواند احکام اخلاقی را که طبعاً فاقد ضمانت اجرای حقوقی اند از پشتبانی قهری حاکمیت برخوردار سازد؟ با مراجعه به آثار فقها در حوزه اختیارات حاکم اسلامی، به نظر می رسد اگر تئوری مصلحت امام (ره) را مبنا بگیریم، قانونگذار می تواند هر مصلحت مورد تایید کارشناسان را به عنوان قانون وضع کند بنابر این احکام اخلاقی هم اگر مصلحت جامعه اقتضا کند توان تبدیل به قانون را خواهند داشت.

سؤال از منطق اعتبار قاعده حقوقی یکی از پرسش های اصیل مکاتب حقوقی است که با پاسخ های گوناگونی مواجه شده است. هدف این مقاله تبیین فرایند تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ است؛ چیستی و چرایی منطقه الفراغ شرعی و چگونگی وضع قاعده حقوقی در آن، مسئله اصلی این مقاله است؛ در این تحقیق از روش شناسی توصیفی و تحلیلی بهره گرفته شده است و نظریه منطقه الفراغ شهید صد و نظریه ادراکات اعتباری علامه طباطبائی به مثابه مبانی نظری پذیرفته شده است؛ منطقه الفراغ حوزه ای در شریعت اسلامی است که فرایند تولید قواعد حقوقی در آن دارای محملی عقلائی است و قواعد حقوقی آن بر اساس «مصلحت» وضع می شوند. قواعد حقوقی اگرچه دارای ماهیتی اعتباری می باشند بااین وجود اعتباری محض نبوده بلکه دارای ماهیتی اعتباری حقیقی اند که مبتنی بر «علت غایی» می توان رابطه این قواعد را با واقعیات تبیین کرد. مبتنی بر این رویکرد ملاک حسن و قبح قواعد حقوقی تناسب یا عدم تناسب با مصالح است که معیار شناسایی قواعد حقوقی ثابت و قواعد حقوقی متغیر در منطقه الفراغ نیز خواهد بود. مصالح شرعی اعم از مصلحت احکام الزامی و اهداف دین و همچنین مصالح اخلاقی ازجمله اموری هستند که باید در فرایند وضع قاعده حقوقی در منطقه الراغ موردتوجه قانون گذار قرار گیرد.

بحث درخصوص لزوم و یاعدم لزوم جلب رضایت ولی برای صحت ازدواج ازسوی دختر بالغ باکره، موضوعی با سابقه طولانی میباشد، بهنحوی که وجود این سابقه، قانون گذار قانون مدنی را مجاب به سه دوره قانون گذاری در خصوص ماده 1043 قانون مدنی با سه رویکرد، متفاوت نموده است. تفاوتهای موجود در سه رویکرد موردنظر، این سوال را به ذهن متبادر میکند که آیا اصولاً نفس وقوع عقد نکاح، بدون در نظر داشتن ثبت رسمی واقعه ازدواج، نیازی به رضایت قبل یا بعد از عقد (اذن یا اجازه) ولی، دارد تا صحیح تلقی شود یا خیر؟ و چنانچه پاسخ به سوال منفی باشد معنای این فراز اول از ماده 1043 قانون مدنی مصوب سال 1370 مجلس شورای اسلامی که مقرر میدارد: (نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است) چیست؟ در این راستا، عدم ضرورت جلب رضایت ولی برای صحت ازدواج دختر بالغ باکره -اعم از قبل یا بعد ازدواج- در نفس وقوع عقد نکاح و ضرورت وجود رضایت ولی، فقط برای ثبت عقد نکاح در دفتر رسمی ازدواج و وجود اختیار برای ولی در قطع رابطه زوجیت دخترش از طریق توسل به فسخ نکاح و طلاق، بر حسب مورد - آن هم به شرط درخواست مشارالیها- نظریهای است که این نوشتار با تحلیل مبانی و استدلالهای مربوطه، آن را به عنوان نظر قانونگذار ارائه می نماید.

دین اسلام، منادی صلح است و جنگ در این مکتب به هدف دفاع از حقوق فردی، ملی و انسانی تشریع شده است. از نگاه فقه سیاسی، قرارداد ذمه، امان، هدنه، صلح و تحکیم، راههای پایان جنگ محسوب می شوند.ذمه، قراردادی است که دولت اسلامی با اهل کتاب منعقد می کند. این قرارداد در هر عصری محکوم به صحت است حتی اگر حکام جور آن را منعقد کرده باشند. دولت اسلامی پس از امضای این قرارداد، متعهد می شود تا در برابر هر متجاوزی از آنان دفاع کند.با قرارداد امان، جان و مال و عِرض کفار حربی از هرگونه تعرضی مصون می شود. دامنه امان به زمان جنگ محدود نمی شود بلکه ممکن است به اهداف دیگری مانند اقامت و توطن موقّت در ممالک اسلامی، سیر و سیاحت و غیره منعقد شود.هدنه که مترادف آتش بس، متارکه و ترک مخاصمه است، شایع ترین راه پایان دادن جنگ در عصر کنونی محسوب می شود. با هدنه گرچه جنگ به طور موقّت پایان می یابد ولی حالت جنگ همچنان باقی خواهد ماند.عقد صلح، جدای از هدنه، امان، ذمه و تحکیم است. گرچه ویژگی صلح، دائمی بودن آن است اما موقت یا دائمی بودن صلح در فقه سیاسی، محل بحث و گفتگو است.در تحکیم، مخاصمات با ارجاع به شخص ثالث پایان می یابد.