درخت حوزه‌های تخصصی

«مقایسه بافت عضوی شورای نگهبان ایران و شورای قانون اساسی فرانسه» عنوان پژوهش مبسوطی از آقای علی اکبر گرجی است. نویسنده در این تحقیق به مطالعه تطبیقی ترکیب و نحوه تعیین اعضای شورای نگهبان قانون اساسی با شورای قانون اساسی فرانسه پرداخته است. بخش اول این مقاله به بافت عضوی دو شورا، مقامات ناصب و سازوکارهای نصب یا انتخاب اعضای شوراها اختصاص یافته و با روشهای علمی و بیطرفانه معایب و محاسن هر دو نظام را مورد نقد وبررسی قرار داده است. نویسنده در بخش دوم مقاله هم وضعیت حقوقی شورای نگهبان و شورای قانون اساسی را مورد تأمل قرار داده است، یعنی در وهله نخست و با یک دیدگاه نهادگرایانه، وضعیت حقوقی دو شورا(از جمله مباحثی چون استقلال شوراها از حیث سازمانی، مالی، آیین نامه ای و...) مورد مطالعه قرار گرفته و در وهله بعد هم وضعیت حقوقی اعضا در معرض ارزیابی قرار گرفته است(مباحثی چون ممنوعیت جمع مشاغل، امنیت قضایی، دوره مأموریت، عزل ونصبها و...).

اتانازی که در زبان فارسی با عباراتی همچون بیمارکشی با ترحم، بیمارکشی طبی، تسریع در مرگ محتضر، قتل از روی ترحم، به مرگی و مرگ شیرین و... ترجمه شده است، در یکی از مصادیق خود به سلب عمدی حیات از یک بیمار صعب العلاج بنا به درخواست وی تعریف می شود. در رابطه با اتانازی بحث های اخلاقی فراوانی صورت گرفته است که بالطبع برخی آن را خلاف اخلاقیات و شأن و جایگاه والای انسانی می دانند و در مقابل، برخی دیگر آن را در تنافی اخلاقیات نمی بینند. در هر حال، فارغ از مباحث اخلاقی به نظر می رسد قانون گذار ایرانی با وضع ماده 365 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عامل اتانازی را همچنان همسنگ دیگر قاتلان مستوجب قصاص می داند. از آنجایی که در اتانازی یا قتل ترحم آمیز داوطلبانه، رضایت شخص به قتل خود از جانب دیگری، شالوده بحث را تشکیل می دهد، این پدیده در میان فقها بحث برانگیزتر وانمود می کند. لذا فقهایی که حق قصاص را اولاً و بالذات از آنِ مجنی علیه می دانند، رضایت وی را در سقوط قصاص معتبر می دانند. در مقابل فقهایی که حق قصاص را اولاً و بالذات از آن ورثه مقتول می پندارند، طبیعتاً رضایت مجنی علیه را قبل از مرگ او کأن لم یکن تلقی نموده و قتل این شخص را حتی با وجود رضایت وی، مستوجب قصاص می دانند. النهایه این که با بررسی کتب فقها و کنکاش در ادله موافقان و مخالفان آن ها به این نتیجه می رسیم که ضمن تمییز بین حکم تکلیفی و وضعی مسئله، اذن شخص به قتل خویش در واقع مانع به وجود آمدن حق قصاص می شود، به طوری که با وجود این اذن، مجنی علیه و یا اولیای دم وی هیچ گونه حقی برای استیفای قصاص نخواهند داشت. لذا هیچ یک از ادله مخالفان اتانازی را از آن چنان قدرت و مبنایی برخوردار نمی بینیم که بتوان به پشتوانه آن حکم به قصاص عامل اتانازی صادر نمود. بنابراین شایسته است که قانون گذار ما با توجه به پشتوانه غنی فقهی در این زمینه و لزوم برخورد افتراقی این افراد با دیگر قاتلان در قوانین مربوطه، بازنگری جامع، تخصصی تر و کارآمدتری نماید.

هنگامی که دادگاههای یک کشور با رابطه ای حقوقی که در آن یک عنصر خارجی وجود دارد، مواجه می شوند موضوع تعارض قوانین مطرح می شود، یعنی دادگاه باید تصمیم بگیرد که از میان قوانین مطرح و مربوطه کدامیک بر آن رابطه حاکم یا قابل اعمال خواهد بود. در حالی که این موضوع معمولا در سیستمهای حقوقی عرفی به عنوان یک رشته حقوقی مستقل به حساب می آید، در سایر سیستمهای حقوقی، بویژه در سیستمهای حقوقی نوشته، قسمتی از موضوعات حقوق بین الملل خصوصی است. به هرحال هر دو عنوان «تعارض قوانین» و «حقوق بین الملل خصوصی» اسمهای بی مسمایی هستند و با معنایی که از آنها مورد نظر است تطبیق نمی کنند. اما هر دو عنوان، مجموعه ای از قواعد حقوقی ملی هستند که برای اعمال و پاسخگویی به روابط حقوقی دارای عنصر خارجی، وضع و ایجاد گردیده اند. این مقاله بطور خاص، مربوط به تعارض قوانین در قراردادها (با عنصر خارجی، یا اصطلاحا قراردادهای بین المللی) می باشد، و صرفا قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی و مبنا و اساس قواعد تعارض در این حوزه را مورد بحث قرار می دهد. قواعد تعارض هر سیستم حقوقی مبنا و توجیه خاص خود را دارند. بعضی از سیستمها غیر منعطف و سخت هستند و مبنای قواعد قانونی خود را اصل «حاکمیت دولتها» می بینند و قواعدی نظیر قاعده قانون محل انعقاد یا محل اجرای قرارداد یا قاعده قانون کشور متبوع طرفین قرارداد را بر می گزینند و بعضی از سیستمهای حقوقی انعطاف پذیرند و برای آزادی یا حاکمیت اراده طرفین قرارداد ارزش بیشتری قائل هستند. بررسی قوانین جدید برخی کشورها و همچنین قواعد اسناد و سازمانهای بین المللی مربوط، آشکار می سازد که آزادی و حاکمیت اراده طرفین در بسیاری از سیستمهای حقوقی، یک قاعده غالب می باشد. البته، هیچ سیستم حقوقی این اصل را بدون قید و شرط نپذیرفته است، و در کشورهای مختلف محدودیت های مختلفی بر آن وارد شده است. در حقیقت، امروزه «حاکمیت اراده» یک اصل اساسی است و به عنوان مبنای قواعد تعارض قوانین در تعهدات قراردادی، با مقداری محدودیت، مناسبترین قاعده در بین همه قواعد دیگر می باشد که هم نفع طرفین قراردادهای بین المللی را در بر دارد و هم نمی تواند لطمه ای به منافع دولتهای مربوطه وارد آورد.

بحث تنقیح قوانین و مقررات، از مباحثی است که درحال حاضر محافل علمی را بیش از پیش به خود مشغول کرده؛ و یکی از مباحث مهم تنقیح قوانین و مقررات، بررسی و تشخیص«نسخ ضمنی» مصوبات است. در این مقاله به گوشه هایی از مبحث نسخ (آن هم نه نسخ و تغییرات ضمنی، بلکه نسخ و تغییرات صریح)، اکتفا میشود. شاید تصور شود که نسخ، اصلاح و الحاق صریح معلوم است و نیازی به بیان آن نیست، اتفاقاً در این تحقیق، دایره بحث، بیشتر پیرامون همین موضوع دور خواهد زد و از بحث درباره نسخ ضمنی که بعضاً ممکن است پیرامون آن اختلاف نظرهایی وجود داشته باشد، پرهیز شده است. نگرانی همیشگی حقوقدانان، نسخ یا تغییرات ضمنی قوانین و مقررات است؛ ولی به نظر میرسد با مشاهده کُتبی از این قبیل باید نگران نسخ یا تغییرات صریح نیز بود. در کتاب مورد بررسی با عنوان قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی (کاتوزیان، 1377) ایرادات عدیده ای ازجهت شکلی (و بعضاً ماهوی) وجود دارد. آنچه در این مقاله به آن اشاره میشود، مصوباتی است که قبل از چاپ اول یا چاپ های مجدد کتاب مذکور، به طور صریح نسخ یا اصلاح و در مواردی با الحاق و تفسیر مواجه شده اند. یکی از نمونه های بارز این مصوبات، آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 15/4/1367 است. این آیین نامه اجرایی که بیش از 26 صفحه از چاپ اول و بیش از24 صفحه از چاپ هجدهم کتاب مورد بحث را به خود اختصاص داده، به موجب ماده 40 آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 24/3/1371 به طورصریح نسخ شده است. شایان ذکراست که آیین نامه اجرایی مذکور که شش سال قبل از چاپ جلد اول کتاب (تابستان 1377) به طور صریح منسوخ بوده است، تا چاپ هجدهم (تابستان 1387) آن کتاب نیز همچنان به چشم میخورد.

اقسام حکم و تقسیمات واجب از مباحث اصولی شناخته شده ای است که از دیرباز مورد توجه دانشمندان علم اصول قرار داشته است. با این حال تقسیم امر به ارشادی و مولوی از مسائلی است که مدت زیادی از راهیابی آن به علم اصول فقه شیعه نمی گذرد. در میان اهل تسنن نیز، به دلایلی که در این مقاله بیان شده، اساساً بحث از امر ارشادی و مولوی مطرح نشده است. بازشناسی امر ارشادی از امر مولوی از آن جهت اهمیت دارد که امر مولوی جنبة انشائی داشته و اقتضای اطاعت مستقل می کند، در حالی که امر ارشادی ماهیتاً جنبة اخباری دارد و از مصلحت فعل مورد ارشاد گزارش می دهد و در نتیجه امتثال یا معصیت آن، ثواب یا عقابی جداگانه ندارد. در مورد ملاک امر ارشادی و مولوی میان اندیشمندان اتفاق نظر به چشم نمی خورد. مقالة حاضر دیدگاههای مختلف در این زمینه را طرح و ارزیابی نموده، برای ارائه راه حلی قابل قبول تلاش می کند و به مباحثی از علم اصول که امر ارشادی و مولوی در آن مورد توجه واقع شده، اشاره می نماید.

در تجارت بین المللی دادوستد کالاطبق عرف وعادت انجام می پذیرد.عرف وعادت ملل مختلف وموجب بروز مشکلات در معاملات بین المللی است. این مشکلات درجنبه های مختلف اجرای قرارداد می تواند ظاهر شود ‘ طرفین قرارداد از عرف و عادت کشورهای یکدیگر اطلاعی ندارند و پس از انعقاد قرارداد‘ در اجرای آن مواجه با سوالاتی هستند که هر یک جواب متفاوتی برای آن دارند: چگونه کالا را باید تهیه کرد ؟ تهیه پروانه ها ‘ مجوزها وانجام تشریفات گمرکی که از ضروریات عبور کالا ا زمرز است‘ به عهده کیست؟ خطراتی که در جریان حمل متوجه کالاست بر کدامیک از متعاملین تحمیل است‘ هزینه ها به عهده کیست؟ قرارداد حمل کالا بیمه را بایع یا مشتری و به هزینه کدامیک منعقد خواهدشد؟ محل دقیق تحویل کالا کجاست؟ انتقال ضمان چگونه است؟ بایع در چه شرایطی قیمت کالاهای فروخته شده را دریافت خواهدکرد ؟بسته بندی به چه صورت انجام خواهد شد ومخارج آن به عهده کیست؟ بازرسی کالا و انطباق وعدم انطباق آن با کالاهای موعود به چه نحوی و به هزینه چه شخصی صورت می پذیرد؟ و چه عواقبی را بدنبال دارد؟ با گذشت زمان عرف وعادت کشورهای مختلف شکل انسجام یافته ای به خود می گیرد بطوریکه د ربعضی ا زکشورها برای تمام سوالات مطرح شده جواب استانداردی قابل ارائه می شود. بعدها به صورت اصطلاحات خاص مورد استفاده قرار میگیرد. ولی این اصطلاحات در کشورهای مختلف پراکنده است و به علت همین پراکندگی طرفین قرارداد نمی دانند ونمی توانند دقیقا ا زحدود وظائف ومسئولیت های خود درمعاملات تجاری بین المللی آگاه شوند . در بعضی از موارد اصطلاحات مشابه در دوکشور وجود دارد هر یک به گونه ای متفاوت با ان برخورد داشته است. بطوریکه حدودوظائف ومسئولیتهای بایع ومشتری در یک روش حمل از کشوری به کشور دیگر متفاوت است:به عنوان مثال مدتها عملکرد کشور آلمان در مورد روش حمل فوب (F.O.B)محدودتر ا زسایر کشورهای غربی بود: در آلمان فقط هزینه حمل در روش بیع فوب بر عهده بایع بود و حال آنکه در دیگر کشورهای اروپایی تحمل خطرات نیز بر بایع تحمیل می شده است.از اوئل قرن بیستم با افزایش سریع معاملات بین المللی ضرورت یافتن جواب های یکسان برای سوالات مشابه و ایجاد وحدت رویه در حمل ونقل بین المللی که سرعت بیشتری ا زپیش را می طلبید‘ احساس می شد. به این منظور سازمانهای مختلفی در سطح جهان که موفقترین انها اتاق تجارت بین المللی بود‘ اقدام به تهیه مجموعه ای از مقررات بین المللی کردند تا رایج ترین اصطلاحات تجاری را درتجارت خارجی تفسیر کنند. اتاق تجارت بین المللی ابتدا اقدام به جمع اوری اصطلاحات موجود و مطالعه تطبیقی در عرف وعدت کشورهای مختلف کرد وبا یافتن وجوه مشترک آنها را به یکدیگر نزدیک و سرانجام به صورت مجموعه مقررات انسجام یافته ای حاکم بر حمل و نقل بین المللی به تجار عرضه کرد. این تحقیقات غیر قابل انکار که تجارت بین المللی ومبادلات کالا درحال توسعه و تحول است. نیز مورد غفلت اتاق تجارت بین المللی قرار نگرفته است وهر چند سال یک بار آن اتاق اقدام به تجدید نظر در مجموعه مقررات عرضه شده می نماید. بطوریکه از سال 1936 که سال اولین انتشار مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات بازرگانی است تاکنون چندین مرتبه مورد تجدیدنظر قرار گرفته است که اخرین مرتبه ان در سال 1990 بوده است. مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی موفقیت فوق العاده ای داشته است بطوریکه کمتر قراردادی در تجارت بین المللی منعقد می شودکه در خصوص حمل ونقل از یکی از این اصطلاحات استفاده نکند . تا آنجا که تفسیرآن مارا بی نیاز ا زمطالعه بیشتر در موضوع مقاله می نماید.

در مقاله حاضر به این سوال پرداخته ایم که مطابق مواد 1140 و 1141 قانون مدنی آیا نزدیکی در غیر طهر به صحت طلاقی که بلافاصله در طهر لاحق انشاء می شود اخلال وارد می کند یا خیر؟ چنانچه این طلاق باطل باشد و زن پس از طلاق، شوهر کند و مواقعه انجام شود؛ حتی اگر زوجین، جاهل به مسئله باشند علاوه بر کشف بطلان نکاح، این مرد و زن بر یکدیگر حرام ابدی خواهند شد. با بررسی اقوال و ادله ی قائلین هر یک از این دو دیدگاه در میان فقها و حقوق دانان با محوریت مدلول مواد مربوط در قانون مدنی علی رغم عدم توجه بسیاری از ایشان به فرع مزبور؛ ثابت کرده ایم دیدگاهی که این نزدیکی را مخل می داند از پشتوانه ی فقهی قوی به ویژه نزد فقها و مراجع تقلید معاصر برخوردار است و شرط «استبرای از یک حیض» به جای «طهر غیر مواقعه» می تواند تأمین کننده ی مقصود باشد.

قاعده «سلطنت مردم بر اموال خویش»، از قواعد مشهور ومسلم فقهی است. مفاد قاعده مرکب از دو جزء ایجابی وسلبی بااین تقریر است: «هر مالکی بر انواع تصرف ها در اموال خویشمسلط است وهیچ شخص یا نهادی نمی تواند سلطنت وی را بر اموالش محدود سازد». قرآن، بنای عقلا، عقل، اجماع وروایات از اسناد این قاعده به شمار می روند. حدیث سلطنت به عنوان عمده ترین دلیل روایی قاعده سلطنت، گرچه سند صحیحی ندارد، ولی چون از شعارات مسلم اسلامی است، معتبر می باشد؛ هرچند مبنای جبر ضعف سند را به عمل واستناد مشهور نپذیریم. اندیشه صحیح در بیان مفاد حدیث این است که مردم حق هرگونه تصرف در اموال خود را دارند تا زمانی که منعی از سوی شارع نرسیده باشد. این حدیث در مقام تشریع است وجواز وضعی وتکلیفی هر نوع تصرف مالکان به عنوان حکم اولی وواقعی از آن تا زمانی که منعی از ناحیه شارع نرسیده باشد، استفاده می شود؛ بنابراین می توان با آن وقاعده تسلط، شک وتردیدها را برطرف ساخت. تسلط مردم بر ملک، حق وشئون دیگر خویش، جزء حوزه قاعده است. اسقاط حق وسلب مالکیت، از شئون سلطنت مالک بر ملکش است. تبعیت عمق وهوا از ملک مالک (اعم از شخص، دولت وملت)، تابع اعتبارعرفی است.

قواعد حقوقی ناظر بر خسارات ناشی از صدمات جانی، اصلی ترین بخش حقوق مسؤولیت مدنی را تشکیل می دهد. از زمان تصویب قانون مجازات اسلامی و حکومت قواعد فقهی در این بخش حقوق ایران، سؤالها و ابهامات بسیاری در مورد حکم طیف وسیعی از خسارات ناشی از صدمات جانی و مشخصاً خسارات معنوی و خسارات مالی راجع به هزینه درمان و ازکارافتادگی مطرح گردید که به رغم گذشت ربع قرن هنوز پا برجاست و حکم آنها برای جامعه حقوقی و حتی دادگاهها روشن نیست. این در حالی است که با کمال تاسف، کشور ما جزو کشورهایی است که بالاترین تعداد قربانیان حوادث و خسارات جانی را داشته و دعاوی راجع به آن رایج ترین دعاوی نزد دادگاههاست. ریشه این ابهام، اصرار فقها بر پرداخت صرفاً دیه و عدم قابلیت جبران دیگر خسارات و مشخصاً هزینه درمان و از کارافتادگی، از یک طرف، و مقاومت حقوقدانان و دادگاهها به علت ناعادلانه بودن این حکم و تفاسیر دیگری از احکام فقهی بوده که مورد قبول فقها قرار نگرفته است. در این مقاله سعی شده با شناخت منطق فقهی و منطق تحول جبران خسارت جانی از صرف دیه تا جبران خسارات جانی، به تفکیک خسارات معنوی و مادی در حقوق جدید دنیا، بازخوانی جدیدی از مباحث فقهی و حقوقی صورت گیرد و راه حلی مناسب با منطق فقهی و مبانی عدالت برای حل این گره گشوده نشده حقوق ایران ارائه گردد.

در حقوق ایران، اصولا تاخیر در پرداخت ثمن برای بایع حق فسخ ایجاد نمی کند ولی از آنجا که در عقود معوض، دو مورد معامله با هم مبادله می شوند، منطقی است که فروشنده بتواند خریدار را به طور مستقیم به تسلیم ثمن، اجبار یا با استفاده از حق حبس به طور غیر مستقیم او را به تسلیم مورد تملیک و تعهد خویش الزام کند، چنان که خریدار نیز حق دارد فروشنده را به تسلیم مبیع اجبار یا از حق حبس خود استفاده کند...