مفهوم عقد در قانون مدنی

1. مقدمه
دانش حقوق همانند سایر دانشها دارای اصول موضوعه‏ای است که فهم متون و استدلالهای حقوقی در گرو اشراف به آنها است، اگر چه امروزه سنت بی‏ریشه و در واقع «بدعت عدم تأمل در مبانی و مبادی و بسنده نمودن به حفظیات»، آن هم در محدوده مطالب ارائه شده در کلاس و یا مندرج در جزوه استاد، بررسی جدی این مفاهیم را در حاشیه روند تعلیم و تعلّم قرار داده است.
اصول موضوعه هر علم را شامل دو دسته از مبادی، به نامهای «مبادی تصوری» و «مبادی تصدیقی» دانسته‏اند. مبادی تصوری، تعاریفی است که از پدیده‏های مورد بحث در آن رشته خاص به عمل آمده است و مبادی تصدیقی نیز آن دسته از گزاره‏هایی است که حکمی خاص را بر موضوعی خاص مترتب کرده، قضیه‏ای را تشکیل می‏دهد که به عنوان پیش‏فرض در استدلالها و بررسی‏های مطرح در آن حوزه معرفتی به کار گرفته می‏شود.(1)
در تدوین پذیرفته شده حقوق مدنی، این دو دسته مبادی، عمدتا به هنگام بحث از «قواعد عمومی قراردادها»(2) و در مقطع کارشناسی رشته حقوق در ضمن دو درس «مقدمه علم حقوق» و «حقوق مدنی(3)» مورد بررسی قرار می‏گیرد.
قواعد عمومی قراردادها، همان طور که از نام آن پیداست؛ عبارت از آن دسته اصول و مبانی حقوقی‏ای است که به یک قرار داد معین اختصاص نداشته، به نوعی ناظر به تمام قراردادهای حقوقی حتی نکاح می‏باشد. دامنه نفوذ دسته‏ای از این قواعد چنان است که مرزهای عقود را در نور دیده، پا در عرصه ایقاعات گذارده است.
نویسندگان قانون مدنی ایران در فاصله سالهای 1304 تا 1307 ه.ش و با بهره‏مندی از فقه شیعه اثناعشری و استفاده از قالبهای نوین حقوقی، بخشی از این قواعد را سر و سامان داده‏اند. البته این مهم در یک قسمت معین از مجموع بخش‏های مختلف قانون مدنی صورت نپذیرفته و در میان 1335 ماده این قانون پراکنده شده است؛ ولی بیشتر آنها در ضمن فصول ششگانه از جلد اول قانون مدنی، تحت عنوان «در عقود و تعهدات به طور کلی» و نیز مقررات مذکور در ذیل «احکام بیع» آورده شده است.(3)
اما در فقه، پرداختن به قواعد داستان دیگری دارد. عده‏ای از فقیهان با تتبع در سرتاسر فقه به صید و تبیین مواردی پرداختند که کارآیی آنها اختصاص به یک باب معین از مجموع ابواب فقهی نداشته، بلکه در تمام یا بسیاری از ابواب فقه، کاربرد دارند؛ مثل قاعده «العقود تابعة للقصود» و «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» و یا اگر مربوط به باب خاصی نیز هستند، لااقل بر فروع بسیاری از آن باب قابل تطبیق‏اند؛ مثل «قاعده طهارت»؛ از این رو تنها به معاملات و قراردادها توجه نشده؛ بلکه فقه در کلیّت آن مدنظر واقع شده است. این حرکت تاکنون آثار ارزشمندی را از خود باقی گذارده است که در میان تألیفات فقهای معاصر شیعه می‏توان به عوائد الایام از ملااحمد نراقی، عناوین الاصول از میرفتاح مراغی و القواعد الفقهیه از میرزاحسن بجنوردی اشاره کرد. خوب است بدانیم با آنکه فقها به طور جداگانه به طرح قواعد کلّی قراردادها آن گونه که در حقوق نوین معمول است نپرداخته‏اند، لکن با شرح و بسط همین قواعد به هنگام بحث از «کتاب البیع»، تحقیقات ارزشمند و شگرفی را به یادگار گذاشته‏اند. در این میان، کتاب مکاسب شیخ مرتضی انصاری (بخش «بیع» و «خیارات») اوج چنین تلاشی است. این حرکت، با تألیف حواشی مکاسب بویژه حواشی مرحوم سید کاظم یزدی، محمدحسین اصفهانی (کمپانی) و آخوند خراسانی به چنان بلوغ ارزشمندی رسیده است که باید آن را از گنجینه‏های پرافتخار «فقه المعاملات» به شمار آورد. بواسطه تأثیر پذیری از این سابقه است که در قانون مدنی نیز ـ همان گونه که گذشت ـ بخشی از قواعد عمومی قراردادها، ذیل مقررات مربوط به عقد بیع درج شده است.(4)
در این جستار برآنیم که به تعریف قانون مدنی از کلیدی‏ترین مفهوم در قواعد عمومی قراردادها، یعنی مفهوم «عقد» نظر افکنده، با استمداد از تراث فقهی خود، انتقادات اصلی وارد بر آن را طرح، بررسی و حتی‏المقدور پاسخ دهیم.
2. مفهوم عقد
برای معنای لغوی «عقد»، سه مورد ذکر شده است: عقد از انعقاد به معنای بسته شدن، غلیظ شدن و سفت شدن، عقد از عِقد به معنای طوق و گردن‏بند، عقد از عُقدَة به معنای گره. حضرت امام خمینی رحمه‏الله پس از ذکر این سه معنا می‏فرمایند: «اظهر آن است که عقدِ اصطلاحی در باب معاملات، از ریشه، عُقدَة آمده باشد؛ زیرا علاوه بر این که فهم عرفی با این امر همراه است، آیات قرآنی: ولاتعزموا عُقدَة النکاح(5) و، أو یَعْفُوَا الذی بیده عُقْدَةُ النکاح(6) شاهد بر این مطلب‏اند»(7) آنگاه حضرت امام مؤیداتی از اظهارات لغویون را بازگو می‏فرمایند. البته به حسب ثبوت، ایرادی ندارد که بازگشت معنای اصطلاحی عقد را به آن دو معنای لغوی دیگر نیز بدانیم و مثلاً بگوییم: عقدِ اصطلاحی را از این رو «عقد» می‏نامند که باعث می‏شود چیزی گردن‏گیر طرف یا طرفین معامله شود؛ لیکن به نظر می‏رسد در مقام اثبات، تقابل مفهوم عقد با ایقاع و تعریف ایقاع به عملی که یک طرفه است نه دو طرفه، در کنار توجه به عمل گره زدن که معمولاً میان دو سر ریسمان صورت می‏پذیرد، تأیید دیگری بر برداشت حضرت امام رحمه‏الله می‏باشد. با عنایت به همین ریشه است که به کسی که گره‏ای در زندگی او به وجود آمده و بر شخصیت وی تأثیر گذاشته است، «عقده‏ای» گویند. و یا آوردن الفاظ گنگ و نامأنوس در کلام را که باعث گره خوردن معانی و سر در گمی مخاطب در یافتن معنای سخن می‏شود، «تعقید در کلام» می‏نامند.(8)
در اصطلاح حقوقی، عقد یکی از مصادیق «اعمال حقوقی» است و مصداق دیگر آن، ایقاع است. مراد از اعمال حقوقی نیز آن دسته از پدیده‏های حقوقی‏اند که آنچه در درجه اول در ترتب آثار حقوقی بر آنها نقش دارد، اراده اشخاص است؛ برخلاف «وقایع حقوقی» که آثار حقوقی آنها به اراده شخص مربوط نشده، بلکه به حکم قانون مترتب می‏گردند و به نوبه خود ممکن است واقعه‏ای ارادی باشد؛ مثل غصب و اتلاف، یا واقعه‏ای غیر ارادی باشد، مثل فوت، تولد، حوادث قهری و... .
3. تعریف عقد در قانون مدنی
اولین مادّه در قانون مدنی ایران که مواد مربوط به قواعد عمومی قراردادها به طور مشخص از آنجا شروع می‏شود، ماده 183 می‏باشد. این مادّه در مقام تعریف عقد می‏گوید:
«عقد، عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.»
با دقت در این تعریف می‏توان دو شرط اساسی زیر را برای صدق عقد، در موردی استفاده کرد: 1. توافق دو یا چند اراده با هم؛ 2. ایجاد تعهد.
3.1. توافق اراده‏ها
در خصوص شرط اول، یعنی توافق اراده‏های طرفین معامله باید گفت: دو طرفه یا چند طرفه بودن اراده، نه یک طرفه بودن آن، وجه تمایز عقد از ایقاع دانسته می‏شود؛ چه آنکه در ایقاع، وجود یک اراده برای ایجاد اثر کافی است؛ مانند طلاق (م 1133 ق.م)، ابراء (م289ق.م)، فسخ (م 396ق.م) و اخذ به شفعه (م 808ق.م). البته، مراد، از دوطرفه یا یک‏طرفه‏بودن عقد و ایقاع این نیست که عقد، متقوم به دو طرف است و ایقاع متقوم به یک طرف؛ تا ایراد شود طلاق
و ابراء نیز تنها در صورت وجود دو طرف یعنی زوج و زوجه و دائن و مدیون، امکان تحقق دارد. بلکه مقصود این است که وقوع عقد، نیازمند إعمال دو سلطه است برخلاف ایقاع که إعمال یک سلطه برای تحقق آن کفایت می‏کند.(9)
3.2. ایجاد تعهد
در مورد شرط دوم، یعنی ایجاد تعهد، اضافه می‏کنیم که حسب تعریف فوق، هدف از توافق اراده‏ها در عقد، انشای تعهد است نه اِخبار از امری. در تشخیص اخبار از انشا گفته شده است که اخبار، قابل صدق و کذب است و می‏توان آن را تصدیق و تکذیب کرد. مثلاً در جمله: «اسرائیل دوست ملّت فلسطین است» این امکان وجود دارد که بگوییم: «بلی! مطلب از این قرار است»، یا آن که بگوییم: «خیر! هرگز این گونه نمی‏باشد». به عبارت دیگر در اخبار، گزارش دهنده از چیزی هستیم که ممکن است مطابق واقع و درست باشد و ممکن است مطابق واقع نبوده، دروغ باشد؛ ولی در مقام انشا، چیزی را ساخته، آن را ایجاد می‏کنیم و روشن است که امر موجود را نمی‏توان انکار کرد، اگر چه با حفظ موجودیت آن می‏توان نسبت به آن قضاوت ارزشی داشت و مثلاً گفت: «من چنین چیزی را نمی‏پسندم»، یا «چنین چیزی سخت مطلوب من است!» خلاصه این که در عقد، توافق اراده‏های طرفین قرارداد، خاصیت انشایی دارد، نه اخباری.
اما در مورد این که انشا در عقد، ماهیت ایجابی دارد (ایجاد تعهد) یا واجد جنبه سلبی (سقوط تعهد) نیز هست، بعضی گفته‏اند با عقد فقط می‏توان تعهدی را ایجاد کرد؛ از این رو اگر انشای طرفین سبب سقوط تعهد باشد، آن را «اقاله» (م283ق.م) می‏نامند، نه عقد. بررسی این مهم و بیان حق مطلب منوط به بررسی ماهیت اقاله است که پرداختن به آن مجالی جداگانه می‏طلبد. با این حال به طور اجمال می‏توان گفت براساس یکی از نظریه‏های مطرح در باب ماهیت اقاله، اقاله نیز عقدی است جدید که در پی عقد سابق می‏آید و در آن توافق طرفین است که وضعیت جدیدی را ایجاد می‏کند.
4. ایرادهای مطرح شده به تعریف قانون مدنی از عقد
نویسندگان حقوق مدنی چندین ایراد بر ماده 183ق.م وارد کرده‏اند که از میان این ایرادها، سه ایراد عمده را ابتدا تشریح نموده، سپس با نشان دادن نقش محوری تعهد در تعریف عقد و تحلیل جایگاه کلمه «تعهد» در مصطلح فقها و مقایسه آن با آنچه که مراد حقوق‏دانان است، در مقام تبیین مهمترین علاج برای اصلی‏ترین این ایرادها برمی‏آییم.(10)
4.1. ایراد اول: استعمال مسبب به جای سبب
از آن جا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی(11) و به تعبیر یکی دیگر از حقوق‏دانان، در ماده 183ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.(12)
4.2. ایراد دوم: خروج عقود تملیکی از تعریف
تنها اثر عقد، تعهد نیست، بلکه گاهی یک عقد، مستقیما موجب انتقال عین یا منفعت می‏شود، مثل بیع و اجاره، بنابراین ، تعریف قانون مدنی از عقد، عقود تملیکی را که در آنها نفس اثر با انشای عقد حاصل می‏شود و چیزی برای انجام دادن (که متعلق تعهد واقع شود) باقی نمی‏ماند، شامل نمی‏شود.(13)
4.3. ایراد سوم: خروج عقود معوض از تعریف
در تعریف قانون مدنی از عقد، فقط از تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر سخن به میان آمده است بی‏آنکه اشاره کند طرف مقابل نیز تعهدی را به نفع اشخاص مزبور بر عهده گرفته است؛ بنابراین تنها شامل عقود مجانی می‏شود و عقود معوض از تحت آن خارج می‏مانند.(14)
4.4. جمع‏بندی: عدم جامعیت تعریف قانون مدنی از عقد
جدای از ایراد اول، اگر بخواهیم ایراد دوم و سوم را تحت یک عنوان منطقی گرد آوریم، باید بگوییم که تعریف مندرج در ماده 183 ق.م از دو ویژگی لازم برای یک تعریف که عبارت‏اند از «جامع بودن» (انعکاس) و «مانع بودن» (اطّراد)، فاقد ویژگی جامع بودن است و عقود تملیکی و معوض، علی رغم عقد بودن، از تعریف خارج شده‏اند.
5. پاسخ ایرادات وارد بر تعریف قانون مدنی از عقد
از میان سه ایراد یاد شده، ایراد اول و دوم با تحلیلی که از مفهوم عقد در فقه امامیه به عمل می‏آوریم پاسخ داده می‏شود و در واقع محور اصلی پاسخ را توجه به ایراد اول و دوم براساس تحلیل ویژه از مفهوم عقد، تشکیل می‏دهد؛ لذا ابتدا پاسخ ایراد سوم را که به نظر بدوی می‏آید متذکر شده، آنگاه به دو ایراد دیگر خواهیم پرداخت.
5.1. پاسخ ایراد سوم: توجه به ظهور ناشی از مفهوم تعریف قانون مدنی از عقد
ایراد سوم این بود که عقود معوض، از تعریف قانون مدنی خارج شده‏اند؛ در حالی که لحن انشای ماده 183 ق.م به گونه‏ای است که به رابطه رفت و برگشتی و طرفینی اشاره دارد. اگر چه به لحاظ منطوق عبارات به کار رفته در ماده مزبور، تعریف یاد شده، به ایجاب تعهد از یک طرف و قبول آن از طرف دیگر ناظر است و مدلول مطابقی آن، تعهد متقابل قبول کننده را شامل نمی‏شود، ولی در بحث «دلالت» در علم منطق و نیز بحث «مفاهیم» در علم اصول، روشن شده است که دلالت، منحصر در دلالت مطابقی نیست و اقسام دیگری از دلالت، مانند تضمنی، التزامی و مانند آن وجود دارد که باعث می‏شود ظهور کلام در معنایی فراتر از منطوق منعقد شود و به طور مسلم آنچه ملاک اعتبار است، ظهور است اگر چه برخاسته از مفهوم باشد. بنابراین عنوان کلی «تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر»، این وسعت را دارد که به هنگام تطبیق بر عقود معوض، هم شامل طرفی شود که ایجاب به امری می‏کند و هم کسی که قبول آن و انجام امری را بر عهده می‏گیرد.
5.2. پاسخ ایراد دوم: اشتراک لفظی در کلمه تعهد
ایراد دوم این بود که با تعریف عقد به تعهد، عقود تملیکی از تعریف خارج می‏شوند؛ زیرا تعهد، به عهده گرفتن انجام کاری است؛ در حالی که تملیک، حصول فی الحال یک اثر است. به نظر می‏رسد حل این مشکل در گرو پاسخ به این سؤال است که آیا تعهد به کار رفته در تعریف عقد که هم در اصطلاحات فقها به چشم می‏خورد و هم در تعابیر حقوق‏دانان داخلی و خارجی مشاهده می‏شود، در یک معنا استعمال شده است یا آنکه این کلمه مشترک لفظی بوده، در هر یک از فقه و حقوق دارای معنای خاص خود است؟ برای پاسخ به این سؤال ابتدا لازم است به تعریفهای ارائه شده توسط حقوق‏دانان و فقها از عقد بر محور تعهد، نظری گذرا بیفکنیم.
5.2.1. تعریف عقد به تعهد در کلام فقها و حقوق‏دانان
«مرحوم بجنوردی» می‏نویسد:
«فی الحقیقة، العقد عبارة عن تعهد الشخص مع آخر فی امر من الامور...؛ عقد در حقیقت عبارت است از تعهد شخصی با شخص دیگر در امری از امور...».(15)
در ماده 103 المجلّة که ملهم از فقه عامه است چنین می‏خوانیم:
«العقد، التزام المتعاقدین امرا و تعهدهما به...؛ عقد عبارت است از التزام طرفین عقد به امری و تعهد آن دو نسبت به آن...».(16)
البته مرحوم کاشف الغطاء به تعریف یاد شده ایراد گرفته است و لازمه عقلی و شرعیِ عقد را تعهد می‏داند؛ نه خود عقد را.(17)
سلیم رستم‏باز با تطبیق بیع بر تعریف ماده 103 المجله می‏گوید:
«فعقد البیع مثلاً التزام البایع و المشتری بالمبادلة المالیة...؛ به عنوان مثال، عقد بیع عبارت است از تعهد بایع و مشتری به انجام مبادله‏ای مالی...»(18)
سنهوری قطع نظر از سیر تاریخی تعریف عقد در حقوق اسلام که در جای خود به آن اشاره می‏کند،(19) نظر خود را در این باره چنین بیان می‏دارد:
«نری تعریف العقد بانّه توافق ارادتین علی احداث اثر قانونی، سواء کان ذلک الاثر هو انشاء التزام، او نقله، او انهاوءه؛ به نظر ما عقد را باید چنین تعریف کرد که توافق دو اراده است برای ایجاد اثر قانونی، خواه اثر یاد شده ایجاد تعهد باشد یا نقل تعهد یا ساقط کردن تعهد.»(20)
از نظر سنهوری، هر تعهدی عقد نیست؛ بلکه تعهد به ایجاد اثر در محیط قانون عقد است. با این تعریف، تعهد به ولیمه دادن یا وعده انجام فلان کار را دادن خارج می‏شود؛ برخلاف تعهد کارفرما به دادن ناهارکارگر. وی تصریح می‏کند که تعهد موجود در عقد، تعهد در محیط خصوصی است. لذا معاهدات بین المللی یا قراردادهای دولت با اشخاص که در آنها جنبه دولت بودن موضوعیت دارد، از تعریف عقد خارج‏اند و به همین دلیل، نصب مقامات دولتی، ولو به همراه قبول آنها باشد، عقد به شمار نمی‏رود.(21) ایشان در مقام تطبیق تعریف عقد بر بیع می‏گوید: «عقد بیع، تعهداتی را در ناحیه هر یک از بایع و مشتری ایجاد می‏کند»(22) و تصریح می‏کند که در ماده 1101 ق.م فرانسه، عقد، منشاء تعهد می‏باشد و موضوع تعهد نیز عمل مثبت یا منفی در نظر گرفته شده است.(23)
تعریف عقد به تعهد در حقوق اروپایی نیز امری مشهود است. به‏طور مثال، در حقوق انگلیس آمده است:
«قرارداد، تعهد یا تعهداتی است که به حکم قانون اجرا می‏شود.»(24)
در ماده1101 ق.م فرانسه نیز عقد به تعهد تعریف شده است:
«عقد، عبارت است از تراضی دو طرف بر تعهد انتقال مالکیت و یا تعهد انجام عمل یا تعهد ترک عمل معین»(25)
نتیجه چنین تحلیلی از عقد این است که در حقوق این کشورها، بیع، عقدی عهدی قلمداد شود و تملیکی بودن آن که از مسلمات فقه اسلامی و به تبع آن قانون مدنی است، امری بدیع به شمار آید.(26)
حقوق‏دانان ایران نیز عمدتا تحت تأثیر همین گرایش قرار دارند و تعاریفی را که از عقد ارائه می‏دهند، با آنچه که در حقوق اروپایی شایع است بسیار نزدیک می‏باشد. به عنوان نمونه یکی از ایشان می‏نویسد:
«مناسب آن است که بگوییم عقد، عبارت از توافق دو اراده است برای ایجاد یک اثر حقوقی، ولو سقوط تعهد باشد».(27)
مقایسه این تعریف با آنچه که به نقل از سنهوری آوردیم، ما را از آوردن نمونه‏های بیشتر بی‏نیاز می‏سازد.(28)
5.2.2. تغایر مفهوم تعهد در فقه و حقوق
همان طور که ملاحظه شد، تعریف عقد به تعهد، هم در فقه امری معهود است و هم در حقوق متعارف می‏باشد. در این میان، سؤال اساسی این بود که مراد از عهد و تعهد در تعریف فقها و حقوق‏دانان یک چیز است، یا آنکه کلمه مزبور، مشترک لفظی بوده، در فقه بار معنایی خاصی غیر از آنچه را که در حقوق مراد است افاده می‏کند؟
با دقت در مثالی که مرحوم بجنوری در کتاب القواعد الفقهیة آورده‏اند کلام را پی می‏گیریم. ایشان ـ همان گونه که دیدیم ـ حقیقت عقد را تعهد برای انجام امری از امور معرفی می‏نمایند و در ادامه می‏افزایند:
امر موضوع تعهد می‏تواند از امور مالی باشد، آنگونه که در باب معاملات شاهدیم، یا این که امری دیگر مانند نکاح باشد؛ زیرا با عقد نکاح، زوجه متعهد می‏شود که زوجه باشد؛ از این رو وقتی زوج آن را پذیرفت، معاهده کامل شده، آن امر در ظرف اعتبار ایجاد می‏شود و آثار مربوطه بر آن بار می‏گردد؛ بنابراین نتیجه عقد، حاصل شدن چیزی است که طرفین نسبت به آن تعهد و عقد بسته‏اند تا آثارش بر آن مترتب گردد.»(29)
با این بیان می‏توان عنصر تعهد را در عقود تملیکی نیز شناسایی نمود و فی‏المثل گفت: در عقد بیع، طرفین متعهد می‏شوند و به عبارت دیگر قرار می‏گذارند که مبیع از آنِ مشتری و ثمن از آنِ بایع باشد. در واقع تعهد در این مقام، به معنای فارسی و متداول آن که عبارت است از «به عهده گرفتن انجام کار» نمی‏باشد تا ایراد شود که چون در عقود تملیکی پس از انعقاد عقد، کاری برای انجام دادن باقی نمی‏ماند، لذا اخذ مفهوم تعهد در آن بی معنی خواهد بود؛ بلکه دراین کاربرد فقهی، تعهد به معنای «قرار گذاردن» و «بنا گذاردن» است؛ یعنی درست همان چیزی که مرحوم محقق اصفهانی نیز به آن تصریح می‏نمایند. ایشان در یک جا عقد را به دو قرار مرتبط با هم معنا می‏کنند و می‏فرمایند:
«والعقد هو القرار المرتبط بقرار آخر».(30)
ایشان در حاشیه بر مکاسب می‏نویسد:
«...اما اصطلاحا فکلُّ عقد عهدَُ و لاعکسَ... و تبیّن ایضا انّ حیثیة العهدیة غیرُ حیثیة‏العقدیة فی‏العقود المتعارفة الاصطلاحیة فحیثیةُ القرار مِنْ کلٍُ من البائع و المشتری عهدٌ مِنْهما و حیثیةُ ارتباطِ‏القرار مِنَ‏الموجبِ بالقرار من القابل عَقْدُهما...».(31)
خلاصه کلام مرحوم اصفهانی در اینجا این است که عقد عبارت از دو عهد مرتبط با هم است؛ از این رو هر عقدی، عهد است؛ ولی هر عهدی عقد نمی‏باشد؛ زیرا ممکن است در مواردی تنها یک عهد وجود داشته باشد؛ مثل نذر. به عبارت دیگر در هر عقدی دو حیث مستقل از هم وجود دارد که منشاء انتزاع هر یک با دیگری تفاوت دارد. یک حیث، حیث عهدی است که جنبه قلبی و درونی دارد و منشاء انتزاع آن، قراری است که شخص با خود می‏گذارد. حیث دیگر، جنبه عقدی است که از ارتباط میان دو قراری که طرفین معامله با خود گذارده‏اند انتزاع می‏شود.
در مقابل این طرز برداشت از تعهد، تلقی حقوق‏دانان قرار دارد که با دقت در تعاریفی که از عقد به دست داده‏اند، تفاوت این دو برداشت آشکار می‏شود. مثلاً در تعبیر سنهوری، تعهد عبارت است از یک حالت قانونی که به مقتضای آن، شخص به نقل ملک، ترک فعل و یا انجام فعل مرتبط می‏شود.(32) از این بیان بخوبی استفاده می‏شود که تعهد در نزد حقوق‏دانان، وظیفه‏ای است برای انجام؛ خواه این وظیفه، فعل و یا ترک فعل باشد و یا انتقال ملکیت؛ لذا نزد ایشان حصول نفس انتقال ملکیت در یک عقد، بدون واسطه شدن تعهد در آن، غیر قابل تصور است؛ در حالی که در مصطلح فقها، تعهد دارای کششی فراتر از حد یک وظیفه که باید آن را به انجام رسانید می‏باشد؛ به طوری که نفس انتقال ملکیت نیز در قالب تعهد به معنای قرار گذاردن و بنا نهادن، قابل تحقق است.
برای توضیح بیشتر این معنای تعهد و بیان این که چنین مفهومی از تعهد، امری غریب نمی‏باشد، به مسأله شروط ضمن عقد مثال می‏زنیم:
می‏دانیم که هم در فقه و هم در حقوق، شروط ضمن عقد را به «شرط فعل»، «شرط صفت» و «شرط نتیجه» تقسیم می‏کنند. در فقه دلیل اعتبار این دسته از شروط را که تعبیر «المؤمنون عند شروطهم» است به «المؤمنون عند عهودهم» معنا می‏کنند، در حالی که جز در مورد شرط فعل، تعهد به انجام دادن کار اساسا مطرح نمی‏باشد؛ زیرا هم در شرط وصف و هم در شرط نتیجه، در واقع قرار بر این است که مورد معامله واجد فلان وصف «باشد»، نه آنکه «بشود» و نیز فلان اثر حقوقی، همچون مالکیت یا وکالت، به محض انعقاد عقد حاصل آید، نه آنکه بعدا و طی انجام تشریفاتی بوجود آید. به بیان دیگر با آنکه در شرط وصف و نتیجه میان انعقاد عقد و ایجاد موضوع شرط، فاصله‏ای وجود ندارد تا متعهد با طی کردن آن، مورد شرط را به انجام برساند، با این حال در این دو مورد نیز شرط به معنای عهد به کار رفته است؛ گویی در شرط وصف، متعاملین قرار می‏گذارند تا مورد معامله دارای فلان وصف باشد و در شرط نتیجه نیز قرار ایشان بر تحقق فلان اثر، به محض انعقاد عقد است.
5.2.3. جمع‏بندی و نتیجه‏گیری در مورد پاسخ ایراد دوّم
به عنوان جمع‏بندی بحث در مقام پاسخ به ایراد دوم می‏توان گفت کلمه «تعهد» که توسط فقها و حقوق‏دانان برای تعریف عقد به کار گرفته شده، به دو معنا استعمال گردیده است:
1 ـ مصطلح حقوقی: در این اصطلاح، تعهد همان معنای فارسی خود را که التزام به انجام دادن کاری است، دارا می‏باشد. از این نگاه باید گفت در عقود تملیکی به حمل اولی، تعهدی وجود ندارد.
2 ـ مصطلح فقهی: در این کاربرد، تعهد به معنای قرار گذاردن و بنا نهادن است. از این دیدگاه می‏توان گفت که هم در عقود عهدی و هم در عقود تملیکی، تعهد وجود دارد؛ به این بیان که در عقود عهدی، طرفین بنا و قرار می‏گذارند که فلان کار را انجام دهند و در عقود تملیکی طرفین قرار می‏گذارند که وضعیت حقوقی خاصی به محض انعقاد عقد حاصل آید.
با توجه به مطلب فوق، نظری دوباره به تعریف قانون مدنی از عقد در ماده 183 می‏اندازیم. در مادّه مزبور، عقد به «تعهد به امری» تعریف شده است. حال اگر ما معنای دوم عهد و در واقع مفهوم فقهی آن را در نظر آوریم که تعهد و عهد را به «قرار و قرار گذاردن» معنا می‏کند، نه انجام دادن کاری، پر واضح است که این تعریف شامل عقود تملیکی نیز می‏شود؛ زیرا مثلاً در عقد بیع، تعهد بایع و مشتری به این معناست که با هم قرار می‏گذارند مبیع از آنِ مشتری و ثمن از آنِ بایع باشد. به نظر تصادفی نباشد که می‏بینیم قانون مدنی در ماده 338، بیع را به «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف می‏کند و از تعهد به معنای به عهده گرفتن انجام کاری سخن به میان نمی‏آورد؛ در حالی که در عقد بودن بیع از دید قانون مدنی تردید نداریم. شاید بی توجهی به پیشینه فقهی معنای عهد، سبب شده تا بعضی از حقوق‏دانان برجسته تصور نمایند قانون مدنی در تعریف بیع، از آنچه که در تعریف عقد آورده، عدول نموده است.(33)
در سایه توجه به این معنا از تعهد، یکی از سه اشکال وارد بر قانون مدنی در خصوص تعریف عقد که عبارت از عدم شمول آن نسبت به عقود تملیکی بود، مرتفع می‏شود؛ مگر اینکه ادعا شود ماده 183 قانون مدنی، ترجمه ماده1101 ق.م فرانسه است که در صورت صحت چنین ادعایی، حداقل آن است که این اشکال، به تعریف فقها از عقد که آن را به تعهد معنا کرده‏اند وارد نمی‏باشد.
البته در بین حقوق‏دانان نیز شاهد تلاش برای رفع این اشکال از ماده 183 ق.م هستیم. مثلاً یکی از ایشان می‏نویسد:
«در عقود تملیکی نیز تعهد وجود دارد، نهایتا اثر تعهد در این دسته عقود، در حین عقد حاصل می‏گردد؛ زیرا در ماده 1101 ق.م فرانسه که ماده 183 ق.م ایران ترجمه آن است آمده: عقد عبارت است از تراضی دو طرف بر تعهد انتقال مالکیت و یا تعهد انجام عمل یا ترک عمل معین.»(34)
لیکن ملاحظه می‏شود که ایشان خواسته‏اند در عین حفظ معنای فارسی تعهد که «تعهد بر انجام دادن» است، تعهد به وجودآمده در عقود تملیکی را نوعی انجام دادن آنی به محض انعقاد عقد معرفی نمایند که سخت تکلّف‏آمیز می‏نماید؛ زیرا در عقود تملیکی، طرفین قرارداد، تملیک می‏کنند و هرگز انجام دادن کاری را، ولو آنی، بر عهده نمی‏گیرند.
5.2.4. پاسخ ایراد اول: تعهد پسینی و تعهد پیشینی
به مدد توسعه‏ای که «تعهد» در مصطلح فقها واجد آن است، می‏توان ایراد ادعایی دیگری را که پیش از این تحت عنوان «خلط سبب و مسبب» از آن یاد کردیم، دفع نمود و اذعان داشت که این ایراد لااقل به فقهایی که عقد را به تعهد معنا کرده‏اند، وارد نیست.
توضیح این که ما دو تعهد داریم: «عهد پسینی» و «عهد پیشینی». مراد از عهد پیشینی، همان جعل قرار و چیزی است که در قالب عهد، انشا می‏شود و به عبارت دیگر، همان بنایی است که طرفین عقد آن را ایجاد می‏نمایند. اما منظور از عهد پسینی، التزام و پایبندی است که طرفین قرارداد به حکم قانون خود را بدان ملتزم می‏بینند. دلیل بر مصاب بودن این تحلیل آن است که اگر گفته شود: «من به تعهد خود متعهد هستم»، این عبارت را تلقی به قبول کرده، به گوینده آن ایراد نمی‏کنیم که دچار دور شده است؛ زیرا در تعهد اول، مراد گوینده همان قراری است که انشا کرده است و در تعهد دوم، مراد وی موظف‏دانستن خود به تعهدی است که انشا کرده است. به بیان دقیق‏تر، تعهد اول موضوع تکلیفی می‏شود که از سوی قانون‏گذار در قالب «لزوم وفای به عهد» القا شده است.
بنابراین اگر مشاهده می‏شود که در قانون مدنی، عقد به «تعهد» تعریف شده است، مراد از «تعهد»، نفس انشا و جعل قرار است، نه تعهد به معنای موظف بودن به تکلیف قانونی مبنی بر پایبندی به آنچه که انشا گردیده است، تا چه رسد به این که مراد از تعهد، تعهد به معنای التزام به آثاری که بر عقد مترتب می‏شود، مانند تعهد بایع و مشتری به تسلیم ثمن و مبیع، باشد.
6. نتیجه
از میان چندین ایراد ادعایی به تعریف قانون مدنی از عقد، سه ایراد عمده در این مقاله مورد بررسی قرار گرفت. این سه ایراد عبارت بودند از: خروج عقود تملیکی و نیز معوض از تعریف ماده 83 قانون مدنی در مورد عقد (عدم جامعیت تعریف) و ارائه تعریف به اثر عقد، به جای تعریف خود عقد (خلط سبب و مسبب). پس از تحلیل مفهوم محوری تعهد و نشان دادن تفاوت برداشت از آن در بین فقها و حقوق‏دانان، مشخص گردید ایرادات مزبور می‏تواند قابل دفع باشد.
تشکر و قدردانی
لازم است مراتب تشکر خود را از برادر ارجمند حجة‏الاسلام والمسلمین علیرضا امینی که از نظریات ایشان در مقاله حاضر استفاده شده است، اعلام دارم و مزید توفیق ایشان را از خدای متعال مسألت نمایم.
منابع و پی‏نوشت‏ها:
______________________________
1. ر.ک: محمدجعفر جعفری لنگرودی: مبسوط در ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، تهران، 1378ش، ج 4، ص 3181.
2. General rules of the contract _ principles of the law of the contract.
2. قانون مدنی در سه دوره قانون‏گذاری (6،9و10) به این شرح تصویب شده است:
از ماده 1 تا 955 در دوره 6، از ماده 956 تا 1206 در دوره 9 و از ماده 1207 تا 1335 در دوره 10. این قانون بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران در سال 1368ش به طور آزمایشی و در سال 1370ش به طور دائمی بازنگری شد. آخرین تغییر در قانون مدنی، در سال 1378ش و مربوط به ماده 1078 می‏باشد.
در حال حاضر تعداد واقعی مواد قانون مدنی بیش از 1335 ماده است؛ ولی مواد اضافی به عنوان مکرر یا در قالب تبصره اضافه شده‏اند تا ترتیب اصلی این شاهکار حقوقی همچنان محفوظ بماند.
3. برای آشنایی بیشتر با این تأثیر پذیری، ر.ک: فقه استدلالی (ترجمه تحریرالروضة)، سیدمهدی دادمرزی: طه، قم، چاپ دوم، 1379ش، ص 7ـ11.
4. بقره: 235.
5. بقره: 237.
6. ر.ک: امام خمینی: کتاب البیع، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، قم، 1366ش، ج1، ص65، [با اندکی تلخیص].
7. امروزه با اعمال مقداری مسامحه، عناوین: «توافق»، «مراضات»، «قرارداد»، «معامله» و... به جای عقد به کار می‏روند. نگارنده به جهت ضیق مجال از ورود در این بحث خودداری می‏کند و علاقه‏مندان را به منابع زیر ارجاع می‏دهد:
الوسیط فی شرح القانون المدنی، عبدالرزاق سنهوری: داراحیاءالتراث‏العربی، بیروت، ج1، ص137 ـ 141. نظریة العقد، عبدالرزاق سنهوری: داراحیاءالتراث‏العربی، بیروت، ص79 ـ 81؛ اسداللّه‏ امامی: «نقش اراده در قراردادها»، فصلنامه حق 1364ش، دفتر چهارم، ص65 و 66؛ سیدحسن امامی: حقوق مدنی: کتابفروشی اسلامیة، تهران، چاپ پنجم، 1364ش، ج1، ص159؛ ناصر کاتوزیان: حقوق مدنی، انتشارات دانشکده علوم اداری، تهران، 1346ش، ج اول، ص236.
8. ر.ک: محمدحسن قدیری: الاجاره، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، قم، 1377ش، ص 23.
9. همان طور که در متن اشاره شده است، ایرادات مذکور در تألیفات حقوق‏دانان ایران، بیش از سه ایرادی است که به آن پرداخته‏ایم. به عنوان نمونه گفته شده که تعریف قانون مدنی از عقد، شامل قراردادهایی که موضوع آنها انتقال تعهد یا سقوط تعهد باشد نمی‏گردد (ر.ک: سیدحسین صفایی: دوره مقدماتی حقوق مدنی، مؤسسه عالی حسابداری، تهران، 1353ش، ج 2، ص 16.) که باید بگوییم در خصوص خروج اقاله از تعریف، توضیح لازم را در متن مقاله یادآور شدیم و در خصوص خروج انتقال تعهد نیز می‏توان گفت انتقال تعهد را می‏توان همان ایجاد تعهد به انتقال و در نتیجه، مورد را مشمول تعریف دانست. همچنین گفته شده که چون در تعریف قانون مدنی از کلمه «نفر» استفاده شده است، لذا شامل قراردادهای فیما بین اشخاص حقوقی نمی‏شود (ر.ک: مهدی شهیدی: تشکیل قراردادها و تعهدات، نشر حقوق‏دان، تهران، 1377ش، ص 38) حال آنکه به عنوان یک اصل پذیرفته‏شده حقوقی که در ماده588 ق.ت نیز به آن اشاره شده است، اشخاص موضوع قانون، اعم از حقیقی بوده، اشخاص حقوقی را نیز در بر می‏گیرد؛ لذا وجهی ندارد که در هر مورد به این نکته تصریح شود. به عبارت دیگر، لفظ «نفر» مانند الفاظ: «شخص»، «طرفین»، «کس»، «متعاملین» و... که در جای جای قانون مدنی به کار گرفته شده، اختصاص به اشخاص حقیقی ندارد؛ چه آنکه استعمال، اعم از حقیقت است؛ چنانکه کلمه «نفر»، واحد شمارش شتر و دندان یا به معنای «نوکر» نیز هست و با این حال احدی تردید ندارد که ماده 183 منصرف از این معانی است (ر.ک: محمد معین: فرهنگ معین، موسسه انتشارات امیرکبیر، تهران، 1371ش، ج4، ص4771).
همچنین گفته شده که این تعریف شامل یک نوع صلح که نتیجه آن انتفای امر موجودی است نمی‏شود؛ در حالی که صلح، عقد است (ر.ک: محمدجعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، تهران، 1370ش، ص454) لیکن می‏توان گفت در صلح نیز قرار و بنای طرفین بر ایجاد صلح است که نتیجه آن می‏تواند انتفای امر موجودی باشد که در سایه صلح ایجادشده به دست آمده است.
10. ر.ک: ناصر کاتوزیان: قواعد عمومی قراردادها، شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ سوم، 1374ش، ج1، ص 18.
11. ر.ک: سیدحسن امامی: حقوق مدنی، ج1، ص159.
12. ر.ک: همان، ص 160 و محمدجعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، ص454.
13. ر.ک: ناصر کاتوزیان: حقوق مدنی، ج اول، ص236.
14. میرزاحسن بجنوردی: القواعدالفقهیه، مطبعة‏الآداب، نجف اشرف، 1389ق، ج 3، ص 116.
15. المجلة، ماده 103.
16. ر.ک: کاشف الغطاء: تحریرالمجلة، مکتبه مرتضویه، نجف، 1359ق، ج 1، ص 118.
17. سلیم رستم‏باز: شرح المجلة، داراحیاء التراث العربی، بیروت، چاپ سوم، 1406ق، ص 65.
18. ر.ک: عبدالرزاق سنهوری: مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، منشورات‏الحلبی الحقوقیه، بیروت، چاپ دوم از دوره جدید، سال 1998م، ج1، ص77.
19. عبدالرزاق سهنوری: نظریة العقد، ص81 و نیز عبدالرزاق سنهوری: الوسیط، ج1، ص 138 و 139.
20. ر.ک: عبدالرزاق سنهوری: الوسیط، ج1، ص139.
21. همان، ص137.
22. ر.ک: عبدالرزاق سنهوری: نظریة العقد، ص80.
23. Chitty on contracts, General Editor: H. G.Beale , sweet and Maxwell , London , 28 edition 1999 Vol 1 , p: 1.
»A Contract (is) a promise or set of promises which the law enforxe؛« 24.
24. محمدجعفر جعفری لنگرودی: حقوق تعهدات، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، تهران، 1369ش، ج 1 ص 5 و 6.
25. برای دیدن مؤیداتی از حقوق آلمان، سوئیس، فرانسه و موافقت‏نامه ملل متحد درباره قراردادهای بیع بین‏المللی کالا ر.ک: ناصر کاتوزیان: قواعد عمومی قراردادها، ج2، ص 149 ـ 151 و نیز ناصر کاتوزیان: حقوق مدنی، دوره عقودمعین (1)، شرکت انتشار، تهران، چاپ ششم، 1374ش، ص29 و 30.
26. ناصر کاتوزیان: حقوق مدنی، ج1، ص236.
27. ر.ک: عبدالرزاق سنهوری: الوسیط، ج 1، ص 137.
28. سواء کان ذلک الامر من الامور المالیّة کباب المعاوضات او امر آخر کما فی باب النکاح؛ حیث انّ الزوجة تتعهد بان تکون زوجة؛ فاذا قبل الزوج تتم المعاهدة و یحصل ذلک الامر فی عالم الاعتبار، فترتب علیه آثاره؛ فنتیجة‏العقد حصول ما تعاهدا و تعاقدا علیه لاَِنْ یترتب علیه آثاره؛ میرزاحسن بجنوردی: القواعد الفقهیة، ج3، ص 116 از چاپ پیش گفته و ص 135 از چاپ تحقیقی آن که توسط نشر الهادی در سال 75 منتشر شده است.
29. محمدحسین غروی اصفهانی: بحوث فی الفقه، الاجاره، موسسة‏النشرالاسلامی، قم، 1409ق، ص 7.
30. محمدحسین غروی اصفهانی: حاشیه مکاسب، چاپ سنگی، ص 35، سطر 18.
31. ر.ک: عبدالرزاق سنهوری: الوسیط، ج1، ص 108 ـ 112.
32. ر.ک: ناصر کاتوزیان: حقوق مدنی، دوره عقود معین(1)، ص30 و 31.
33. محمدجعفر جعفری لنگرودی: حقوق تعهدات، ج1، ص5 و 6.