نقش قبض در عقد قرض

مقدمه
از نظر تاریخ حقوق، عقود موجود در حقوق رُم به چهار دسته‏ى اصلى تقسیم مى‏شدند: عقود شکلى (عقودى که با تشریفات خاص انجام مى‏شد)، عقود عینى (عقودى که قبضِ مالى شرط تحقق آن بود)، عقود رضایى (عقودى که فقط با ایجاب و قبول انعقاد مى‏یافت) و عقود نامعین (عقودى که داراى نام، شکل و چارچوب خاص و قانونى نبود). از این میان، عقود عینى با ایجاب و قبول کامل نشده، به انجام یک واقعه‏ى مادى معین (مانند تسلیم مال موردمعامله) نیازمند بود. (عبدالعال، 1998، ص182ـ193)
در حقوق رُم، چهار نوع عقد عینى وجود داشت: «عقد قرض، عقد عاریه، عقد ودیعه و عقد رهن». عاریه و رهن عقودى بودند که به شکلى مسأله‏ى امانت در آنها دیده مى‏شد (همان، ص178ـ188). اما «عقد قرض»(2) هنگامى به کار مى‏رفت که شخصى چیزى از اموال مثلى خود را به شخصى دیگر مى‏داد و مقترض نیز متعهد مى‏شد که مثل آن مال را به مُقرض (قرض‏دهنده) بازگرداند. در اصل، این نوع عقد در خصوص پول نقد (سکّه‏هاى رایج)، یا مواد غذایى (مثل گندم و جو) انجام مى‏گرفت و معمولاً میان دوستان و آشنایان منعقد مى‏شد. براى انعقاد عقد قرض دو عنصر لازم بود: «تسلیم مال موضوع قرض»، «توافق و تراضى بر استرداد آن». با تحقق این دو عنصر، عقد قرض متولّد مى‏شد و آثار حقوقى آن ـ از جمله انتقال ملکیت مال به قرض‏گیرنده ـ رسمیّت مى‏یافت. (همان، ص188)
در فقه امامیه نیز نظریه‏ى مشهور یا اجماعى بر شرطیّت قبض در تحقق عقد قرض تأکید ورزیده است. بیشتر صاحب‏نظران و استادان برجسته‏ى فقه امامیه در ردّ نظریه‏ى فقیهان اهل‏سنّت که تصرّف را نیز افزون بر قبض، ضرورى مى‏دانستند، آثار عقد قرض را با ایجاب و قبول و تحققِ قبض جارى دانستند. (نجفى، 1394، ص23؛ حسینى عاملى، ص48ـ49؛ مروارید، 1990، ص27، 32، 57؛ 1993، ص113)
در حقوق ایران، ماده 648 قانون مدنى در مقام تعریف عقد قرض مى‏گوید:
قرض عقدى است که به موجب آن احد طرفین مقدار معیّنى از مال خود را به طرف دیگر تملیک مى‏کند که طرف مزبور مثلِ آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذّر رد مثل قیمت یوم‏الردّ را بدهد.
ماده‏ى بعد (649) مقرر مى‏دارد که:
اگر مالى که موضوع قرض است، بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود، از مال مقترض است.
با توجه به این‏که قانون مدنى ایران در مواردى به شرطیّت قبض تصریح کرده (ماده‏ى 59 در وقف، ماده‏ى 773 در رهن، ماده 798 در هبه) و در مواردى دیگر مانند قرض فقط به انتقال ضمان مال بعد از تسلیم و قبض اشاره کرده است، این پرسش به وجود مى‏آید که این سکوت یا اشاره‏ى قانون‏گذار را چگونه باید تفسیر کرد؟ در این‏جا واقعیتى دیگر، لزوم تحقیق در این مسأله را نشان مى‏دهد و آن، تحوّلات حقوقى و تجارى جهان امروز است؛ وجود نیازهاى معاملى و تجارى، بسیارى از نظام‏هاى حقوقى را به سوىِ رضایى اعلام کردن عقد قرض سوق داده است. این‏جاست که باید پیشینه‏هاى حقوقى و تاریخى را دوباره کاوید و در صورت وجود مبانى محکم و تردیدناپذیر، موضعى مصلحت‏گرا و در عین حال، هنجارین اتّخاذ کرد و در غیر این صورت، راهى از ادّله و اجتهاد و شهرت به سوى رعایت تناسب قواعد حقوقى با مصالح و منافع اجتماعى گشود.
واژه‏شناسى تخصّصى
1. قبض: قبض در لغت به معانى گوناگونى آمده است؛ از جمله: گرفتن، با دست گرفتن، زیرنگین داشتن، ملکیّت، تصرّف، تحت سلطه درآوردن (خانه، ملک و چیزهایى مانند آن)، اندوه و گرفتگى، تنگى و سختى، جمع شدن، جدایى، خارج شدنِ روح از کالبد آدمى. (الخورى الشرطونى، 1403؛ الطریحى، 1362؛ معلوف، 1362؛ معین، 1375)
اما از نظر فقیهان و درقلمرو روابط حقوقى و معاملى، قبض در همان مفهوم عرفىِ آن به کار رفته و معناى جدیدى براى آن به وجود نیامده است. البته فقیهان اسلامى در کتاب‏هاى تخصصّى تلاش کرده‏اند که مفهوم قبض را از زاویه‏هاى مختلف، مثلاً قبض اموال منقول و غیرمنقول، قبض عین معین، قبض اموال کلى و قبض منفعت را شرح دهند و نیز به تفاوت قبض ابتدایى و قبض به وسیله‏ى تداومِ تصرف اشاره کنند. بدیهى است که در هریک از این موارد، مصداق عرفى قبض متفاوت است؛ اما این تفاوتى است که به حسب وضعیّت این اشیا در میان مردم و روابط حقوقى وجود دارد و شریعت در این باره تأسیس و اختراع جدیدى ندارد. (الحسینى المراغى، 1418، ص256ـ269)
شیخ انصارى در مکاسب مى‏نویسد که فقیهان اتفاق‏نظر دارند که قبض در غیرمنقول، تخلیه‏ى آن مال غیرمنقول است، ولى در مورد مال منقول اختلاف‏نظر ایجاد شده است. ایشان در ادامه هشت نظر را در خصوص مفهوم قبض در اموال منقول مطرح مى‏کند. به عقیده‏ى شیخ انصارى تردیدى نیست که قبض عملى است که باید از سوى گیرنده (کسى که قبض او داراى تأثیر حقوقى است) انجام شود. به نظر شیخ انصارى، تفسیر درست اتفاق‏نظر فقیهان در مسأله‏ى قبض، آن است که آن را به معناى رفع همه‏ى موانع از سوى تسلیم‏کننده و اذن به مشترى در تصرف، تعبیر کنیم. در واقع، قبض مصدرى است که به معناى تقبیض به کار رفته و مقصود از آن تخلیه است از طرف قبض‏دهنده، و نیز به گیرنده اذن در تصرف نیز مى‏دهد. (شیخ انصارى، 1375، ص309)
سرانجام، شیخ انصارى معتقد است که تحقیق در اندیشه‏هاى فقهى و ادّله، این نتیجه را به بار مى‏آورد که قبض به طور کلى عبارت است از استیلاى مشترى بر مال موردنظر و سُلطه‏ى مشترى (قبض‏گیرنده) بر آن مال به طورى که مفهوم «ید» تحقق یابد؛ به دیگر سخن، استیلا به حدّى باشد که در صورت نامشروع بودن، عنوان غصب بر آن صدق کند. در این صورت، مفهوم قبض در اموال منقول و غیرمنقول یکسان است؛ اما باید توجه داشت که گرفتن و قبض هر مالى به لحاظ تحقّق عرفى آن به فراخور وضعیّت آن مال است. (همان، ص309ـ310)
حقوق‏دانان نیز به این امر تأکید ورزیده‏اند که در حقوق نیز، مفهوم عرفى قبض، معیار تصمیم‏گیرى است و همواره تصرّف محسوس و مادى مقصود نیست(3) و قبض هر مالى با توجه به خصوصیات و ویژگى‏هاى آن مال، شیوه‏اى مختص به خود دارد. از طرفى، هیچ لزومى ندارد که براى تحقّقِ قبض، تصرّف بر مال نیز صورت گیرد؛ زیرا ممکن است که با اطلاع خریدار، مال مورد معامله به انبار او منتقل شود، یا مالى که از قبل به عنوانى دیگر (مثل امانت) در اختیار او بود، اکنون به او قرض داده شود و قبض در این حال، استمرار یافتن همان تصرّف پیشین است (امامى، 1371، ص449؛ کاتوزیان، 1374 ب، ص166ـ167). به همین علّت است که ماده‏ى 368 قانون مدنى مى‏گوید:
تسلیم وقتى حاصل مى‏شود که مبیع تحت اختیار مشترى گذاشته شده باشد، اگرچه مشترى آن را هنوز عملاً تصرف نکرده باشد.
آخرین نکته در مورد قبض این است که حکمِ ماده‏ى 374 قانون مدنى که مى‏گوید: «در حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشترى مى‏تواند مبیع را بدون اذن قبض کند»، به عقود رضایى اختصاص دارد؛ اما در عقودى که قبض شرط صحّت و تحقّق آنهاست، یا وقتى که قبض، شرط لازم آنها باشد، قبض حتما باید از طریق اقباض و تسلیم حاصل آید، یا دست‏کم، طرف دیگر به آن قبض و استیلاى بر مالش، رضایت دهد. این خود یکى از تفاوت‏هاى عقود رضایى و عینى است.
2. شرطیّت: شرط معانى گوناگونى دارد و در لغت و ادبیات، منطق و فلسفه و حقوق و فقه مطرح است. در حقوق و فقه وقتى از شرط ضمن عقد سخن به میان مى‏آید، مقصود یک تعهّد فرعى و تبعى است که در ضمن یک تعهّد یا عقد به وجود مى‏آید (محمدى، 1375، ص210ـ211). اما شرط در امور اعتبارى و غیرحقیقى، اعتبار داشتن چیزى در تحقّق چیزى دیگر است، البته نه به صورت علیّت تامه بلکه به صورت علیّت ناقص. به این توضیح که فقه و حقوق، وجود آن شرط را براى تحقّق آن اعتبار حقوقى لازم مى‏داند، هرچند مشروط صرفا با وجود آن شرط تحقق نمى‏یابد و به عناصر و عوامل دیگرى نیز نیاز دارد (محمدى، 1375، ص210)؛ براى مثال، در فقه و قانون مدنى، زنده بودنِ وارث در زمان فوت مورّث، شرط ارث بردن دانسته شده است. بنابراین، در ارث، نَسَب و سَبَب هریک به طور جداگانه موجب وراثت مى‏شود، ولى زنده بودن وارث در زمان فوت مورّث، شرط وراثت محسوب مى‏شود. (کاتوزیان، 1376، ص92)
3. شرطِ صحّت: قانون مدنى، در مواردى قبض را شرط صحّت عمل حقوقى دانسته است؛ از جمله در حبس، اعم از عمرى و غیر آن، قبضْ شرط صحّت اعلام شده است (ماده‏ى 47 قانون مدنى)؛ هم‏چنین در وقف ماده‏ى 59 قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
اگر واقف عین موقوفه را به تصرّف وقف ندهد، وقف محقّق نمى‏شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقّق پیدا مى‏کند.
در عقد رهن قبض مالِ مرهون، شرط صحّت معامله قلمداد شده است (ماده‏ى 772 قانون مدنى؛ ماده‏ى 798) و در هبه نیز قبض را شرط دانسته‏اند. در مقابل، با مواردى روبه‏رو مى‏شویم (مانند مواد 830 در وصیت تملیکى و 807 در صدقه) که قبضْ شرطِ لزومِ عمل حقوقى محسوب شده است، نه شرط تحقّق و وقوع آن. با توجه به آنچه گفته شد و با توجه به پیشینه‏ى فقهى و حقوقى این بحث، باید دو نکته را در نظر داشت:
الف) در همه‏ى مواردى که قبضْ شرط صحّت دانسته شده، مقصود قانون‏گذار آن است که بدون قبض، عقد مزبور تکمیل نشده است و داراى آثار حقوقى نخواهد بود.
ب) شیوه‏ى قانون مدنى این است که با توجه این‏که در فقه اسلامى و حقوق‏هاى خارجى بر سر نقش قبض و آثار حقوقى آن اختلاف‏نظر فراوانى وجود دارد، براى برطرف شدن هرگونه ابهام در معناى قانون، آشکارا نقش قبض و آثار آن را بیان کند. در نتیجه، در عبارات قانون مدنى یکى از این سه حالت حکم‏فرماست: قبض را شرط تحقّق و صحّت اعلام کرده، قبض را شرطِ لزوم عقد قلمداد کرده و یا قانون در خصوص نقش قبض ساکت است.
فقه امامیه(4)
فقیهان امامیه به طور کلى به لزوم قبض در عقد قرض اشاره و همگى بر این مضمون تأکید کرده‏اند که مالکیتِ مال قرض گرفته شده، فقط پس از قبض آن توسط قرض گیرنده به او منتقل مى‏شود؛ براى نمونه مى‏توان به دیدگاه فقیهان نامور امامیه اشاره کرد: شیخ طوسى در مبسوط(5) (460 ه ، ص161) و خلاف(6) (1411، ص177)؛ ابن‏زهره الحلبى در غنیه(7) (1417، ص239)؛ ابن ادریس حلّى در سرائر(8) (1417، ص60)؛ کیدرى در اصباح الشیعه(9) (1416، ص283)؛ محقّق حلّى در مختصر النافع(10) (676 ه ، ص136) و شرایع الاسلام(11) (1408، ص62)؛ یحیى بن سعید حلّى در الجامع للشرایع(12) (1405، ص281)؛ علاّمه حلّى در ارشاد الاذهان(13) (1410، ص390) و قواعد الاحکام(14) (1418، ص104) و تلخیص المرام(15) (1421، ص111) و تذکرة الفقهاء(16) (1423، ص43) و مختلف الشیعه(17) (1374، ص409) و شهید اوّل در الدروس الشرعیه(18) (1414، ص320) و لمعه(19). (به نقل از: شهید ثانى، 1403 ب، ص11ـ15)
افزون بر فقیهان و آثار پیش‏گفته، شارحان آنان نیز این حکم را پذیرفته و به شرح و نقد و ذکر مستندات آن پرداخته‏اند (خوانسارى، 1364، ص331؛ نجفى، 1394، ص23ـ26؛ مقدس اردبیلى، 1414، ص73؛ شهید ثانى 1403ب، ص15؛ همو، 1414، ص451؛ کرکى، 1414، ص25؛ حسینى عاملى، ص48ـ49). البته بخش عمده‏اى از بحث‏هاى فقهى به این مطلب اختصاص یافته است که آیا افزون بر شرطیّت قبض ـ که بیشتر فقیهان آن را مسلّم انگاشته‏اند ـ «تصرّف» مقترض در مال مورد قرض نیز شرط تحقّق عقد قرض است؟ به همان اندازه که فقیهان امامیه بر شرطیّت قبض اتفاق‏نظر دارند، بر عدم شرطیّت تصرّف نیز وفاق دارند. (الحسینى المراغى، 1418، ص257)
در این‏جا ناگزیر باید چند نظر فقهى دیگر را نیز بیان کرد، تا معلوم شود که تحقّق اجماع تا چه اندازه قابل اعتماد است و آیا مى‏توان همانند ابن‏ادریس حلّى گفت که در میان ما فقیهان امامیه مخالفى وجود ندارد؟ سلاّر(20) در کتاب المراسم العلویة (1414، ص196) فقط از ضرورت ایجاب و قبول سخن به میان مى‏آورد و چیزى درباره‏ى قبض و لزوم آن نمى‏گوید.(21) هم‏چنین ابن‏حمزه در کتاب الوسیلة الى نیل الفضیلة (1408، ص272) عقد قرض را تملیکى دانسته و تصریح مى‏کند که قرض‏گیرنده به سبب خود عقد قرض، مالک مالى مى‏شود که قرض گرفته است.(22)
شاید در هیچ کتاب دیگرى، جامع‏تر و دقیق‏تر از مفتاح الکرامة آراى فقیهان امامیه در خصوص شرطیت قبض در تحقّق عقد قرض طبقه‏بندى نشده باشد. در این کتاب، پس از نقل سخن علاّمه در قواعد چنین آمده است که کتاب‏هاى غایة المرام، مسالک، روضه، کفایه و مجمع الفائدة والبرهان این نظر (یعنى شرطیت قبض در انتقال ملکیت مال) را نظر مشهور دانسته‏اند و مجمع البرهان آن را قول معقول نیز قلمداد کرده است. مسالک مى‏گوید که بسیارى از فقیهان از هیچ مخالفى یاد نکرده‏اند و گویا که اصلاً مخالفتى نشده است. در کتاب ریاض آمده است که عموم فقیهان متأخر به همین رأى گرایش یافته‏اند. ظاهر کتاب غنیة و سرائر و دو قسمت از کتاب تذکرة، اجماع بر این نظر است. شیخ طوسى در مبسوط و خلاف بر وجود اجماع تصریح کرده است.(23) نویسندگان کتاب‏هاى غنیة، سرائر، جامع الشرایع، شرایع، نافع، تذکرة، تحریر، ارشاد، مختلف، دروس، لمعة و کتاب‏هاى متأخران و هر فقیهى که معتقد بود قرض‏دهنده نمى‏تواند عین مالِ موردقرض را پس بگیرد، هم‏چنین باور داشت که مقترض، به سبب قبض، آن مال را مالک مى‏شود. پس فقیهان بر این نکته اتفاق‏نظر داشته‏اند. (حسینى عاملى، ص48ـ49)
صاحب جواهر نیز مى‏گوید که بر شرطیّت قبض، هر دو قسم اجماع (منقول و محصّل) وجود دارد (نجفى، 1394، ص23). در کتاب جامع المدارک پس از نقل اجماع آمده است که برخى از فقیهانى که به طور معمول به اجماع‏هاى محقّق اعتنا نمى‏کنند، این اجماع را انکار نکرده‏اند (خوانسارى، 1364، ص331). بنابراین، از لحاظ دلیل نقلى با شهرت محقّق و اجماع منقول روبه‏رو مى‏شویم. البته روایاتى نیز در همین مورد وجود دارد که به آنها نیز اشاره خواهد شد.
اما از حیث تحلیلى و بررسى استدلالى، نخست باید نگرش فقیهان را به این مسأله وارسى کرد. از آغاز، بحث فقهى در این مسأله به گونه‏اى شکل گرفت که گویا باید دست‏کم شرطیّت قبض را پذیرفت و فقط بحث و گفت‏وگو درخصوص «تصرّف» است. به همین جهت، در سخنان فقیهان گاه به تعبیرى چون «اکتفا به قبض» برمى‏خوریم (شهید ثانى 1403 ب، ص12؛ مروارید 1993، ص15). همین وضعیت سبب شده است که در کتاب‏هاى فقهى، پس از بیان نظر مشهور به نقد نظرى پرداخته‏اند که «تصرّف» را نیز شرط دانسته است. صاحب جواهر مى‏گوید: براساس اصول حقوقى باید ایجاب و قبول را موجب انتقال مالکیت دانست و اگر بنا باشد که انتقال ملکیّت را بر چیز دیگرى مشروط کنیم، در این صورت به قبض مال موضوع قرض، انتقال ملکیت انجام مى‏شود و دیگر تصرّف هیچ نقشى نخواهد داشت (نجفى، 1394، ص23). این سخن صاحب جواهر نیز در چارچوبى که اشاره شد، قابل فهم است، زیرا اگر قرار باشد به تردید خود ترتیب اثر بدهیم و به اصل عدم انتقال ملکیت (استصحاب حالت عدم انتقال ملکیت) توجه کنیم، باید حصول تصرّف را نیز شرط بدانیم، زیرا تا حصول «تصرّف» تردید باقى و اصل عدم انتقال ملکیت، جارى است. در غیر این صورت، باید از هر دو شرط (قبض و تصرّف) درگذریم و خلاقیّت را در وادى نقل و انتقال اموال، به اراده‏ى قراردادى واگذاریم.
به نظر مى‏رسد که این فضاى حاکم بر گفتمان فقهى در مسأله‏ى قبض در عقد قرض، بر جهت‏گیرى استدلال‏هاى فقهى بى‏تأثیر نبوده است؛ زیرا اگر فقیهان مسأله را در اصل شرطیّت قبض نیز مطرح مى‏کردند و به بررسى این نکته مى‏پرداختند که آیا چیزى افزون بر تراضى (ایجاب و قبول) در تحقق عقد قرض لازم است ـ همان‏طور که مقدّس اردبیلى بحث را مطرح مى‏کند ـ در این صورت، پرسش بنیادین آنان این بود که آیا اصل بر رضایى بودن عقود است یا عینى بودن آنها.(24)
به همین دلیل است که اکثر استدلال‏هایى که به سود نظریه‏ى شرطیّت قبض مطرح شده، براى مقام نفى شرطیّت تصرّف طرّاحى شده است؛ یک نمونه، استدلال صاحب شرایع است، مبنى بر این‏که وقتى تصرّفْ خود از آثار ملکیّت است، چگونه ممکن است که ملکیّت نیز بر همان تصرّف متوقف باشد. شهید ثانى در مسالک (1414، ص451) در نقد این استدلال مى‏گوید: اسبابى که تصرّف در اموال را مجاز و مشروع مى‏کند، منحصر در ملکیّت نیست. صاحب جواهر همین استدلال شهید ثانى را نیز در جواهر الکلام نقد و بررسى مى‏کند. (نجفى، 1394، ص24ـ25)
اکنون یک قدم پیش‏تر مى‏نهیم و با این سخن فقیهان روبه‏رو مى‏شویم که اگر اجماعى در کار نبود، عقد قرضْ سببِ انتقال ملکیّت بوده و نباید سخنى از قبض به میان مى‏آمد؛ یعنى مقتضاى قاعده این است که ملکیّت با خود عقد (ایجاب و قبول) براى مقترض حاصل آید، همان‏طور که در عقودى چون بیع و اجاره نیز پذیرفته شده است. (نجفى، 1394، ص24ـ25؛ خوانسارى، 1364، ص331؛ کاتوزیان، 1374 الف، ص605)
نویسندگان در مقام تحلیل مسأله‏ى شرطیّت یا عدم شرطیّت قبض، دو قاعده یا اصل متعارض را مطرح کرده‏اند:
الف) اصل عدم انتقال ملکیّت (اصل عدم تبدیل مال موضوع قرض از عنوان «مال قرض‏دهنده» به عنوان «مال قرض‏گیرنده»)؛
ب) اصل (قاعده) انتقال ملکیّت به صرف ایجاب و قبول (اصل کفایت تراضى در انتقال ملکیّت).
در میان فقیهان امامیه، شاید مقدس اردبیلى کمتر از همه تحت تأثیر شهرت و اجماع قرار گرفته و فارغ از فضاى حاکم بر این گفتمان فقهى، به تحلیل حقوقى این مسأله پرداخته است. وى در کتاب مجمع الفائدة والبرهان مى‏گوید که عقد قرضْ مملّک (تملیکى) است. اگر عقد قرض از کسانى که اهلیت انشاى عقد را دارند صادر شده و شرایط صحت عقد حاصل باشد و مانعى نیز در کار نباشد، در این صورت سزاوار است که بر آن اثر عقد را مترتب کنیم، چنان‏که در مورد سایر عقود نیز چنین است؛ و اثر عقد قرض، تملک و انتقال مالکیت از مالک به مقترض است. به نظر مى‏رسد که قصد مقترض نیز تملک مال موضوع قرض است و اساسا عقد قرض به همین منظور تشریع (ایجاد) شده است. پس وقتى عقدى نام قرض را داشته باشد، باید اثرى را که به خاطر آن ایجاد شده، به بار آورد؛ بنابراین، تملّک باید به محض صدق قرضْ واقع شود و نباید بر قبضْ موقوف باشد. به نظر او نظریه‏اى که تملک را بر قبض متوقف مى‏داند، روشن نیست، هرچند مى‏توان براى آن توجیهى نیز ارائه داد. مقدس اردبیلى در ادامه مى‏گوید: ظاهر متن کتاب ارشاد الاذهان علامه و متون دیگر فقه این است که انتقال مالکیتْ پس از قبض حاصل مى‏آید، نه به مجرد انعقاد عقد و تحقق ایجاب و قبول. شاید بتوان گفت که در این‏جا مقصود آن است که هرگاه ایجاب و قبول لفظى وجود نداشته باشد، انتقال ملکیت از زمان قبض خواهد بود. ولى در کتاب‏هایى چون دروس و تذکره تأکید کرده‏اند که انتقال ملکیت به سبب قبض بعد از انعقاد عقد، حاصل مى‏شود. دلیل این قول (قول مشهور) که ملکیّتْ بعد از قبض، به مقترض انتقال مى‏یابد، «اصل عدم انتقال ملکیت» است. امّا بعد از قبض، یقین داریم که آن مال از مالکیت مُقرِض (قرض دهنده) خارج شده است و به مالکیت مقترض در آمده است، در حالى که پیش از قبض، اصل عدم انتقال حاکم است.(25) با وجود این، مقدس اردبیلى سرانجام مى‏گوید که نظریه‏ى شرطیّت قبض در انتقال ملکیّت، قول مشهور و معقول است. (مقدس اردبیلى، 1414، ص73)
مشاهده مى‏شود که در سخنان مقدس اردبیلى نیز به اصل و قاعده‏ى پیش گفته اشاره مى‏شود: یکى به عنوان مستند قول مشهور (اصل عدم انتقال ملکیت) و دیگرى به عنوان دلیل نظر مخالف با قول مشهور (قاعده‏ى کفایت تراضى در انتقال ملکیت). گویا اصل عدم انتقال ملکیّت، نتیجه‏ى استصحاب بقاى ملکیت مال براى قرض دهنده یا استصحاب عدم انتقال ملکیّت به قرض گیرنده است؛ زیرا پس از انعقاد عقد و قبل از تحقق قبض، تردید داریم که آیا مال موضوع قرض، بر مالکیت قرض‏دهنده (که تا قبل از این زمان به آن یقین داشته‏ایم) باقى است یا نه؛ در این صورت، باید یقین سابق را استصحاب کنیم. نتیجه‏ى این استصحاب، عدم انتقال ملکیّت است، تا زمان حصول یقین است. البته مى‏توان به طور مستقیم، عدم انتقال ملکیّت را استصحاب کرد، چنان‏که تحلیل مقدس اردبیلى ظاهرا همین گونه است.
بررسى این امر که کدام‏یک از این دو اصل و قاعده باید بر دیگرى تقدم یابد، نیازمند دقت کافى و توجه وافى است و بیشتر به ماهیت اصل کفایت تراضى مربوط مى‏شود؛ زیرا ماهیت آن اصل دیگر واضح و روشن است. مبناى اصل عدم انتقال، اجراى اصل استصحاب است. اما بناى اصل یا قاعده‏ى انتقال ملکیت به صرف ایجاب و قبول (تحقّق تراضى) چیست؟ در این‏جا به اجمال دو فرض ممکن را مطرح و چگونگى تعارض استصحاب را با هر یک از آنها بررسى مى‏کنیم:
فرض نخست: قاعده‏ى کفایت تراضى در انتقال ملکیت (قاعده‏ى رضایى بودن عقود) مبتنى بر سیره‏ى عقلا باشد. در این صورت، مشکل بتوان آن را بر استصحاب مقدم کرد و دشوارى‏هایى دارد که نیازمند بحث تفصیلى است.
فرض دوم: قاعده‏ى مذکور از اطلاق و عموم ادله استخراج شود. مى‏توان گفت که این قاعده از ظاهر و اطلاق ادلّه‏اى چون: «تجارة عن تراض» و «اوفوا بالعقود» و «الناس مسلّطون على اموالهم» قابل استفاده است. در صورت اثبات آن اطلاق و عموم و صحّت استناد به آن، قاعده‏اى که از آن مستفاد مى‏گردد، قاعده‏اى مبتنى بر دلیل شرعى است و به مقتضاى «الاصل دلیلٌ حیث لا دلیل»، دیگر استصحاب به عنوان اصل عملى ـ در صورتى که آن را اصل عملى بدانیم ـ نمى‏تواند در مقام معارضه با آن واقع شود. درنتیجه، نوبت به استصحاب عدم انتقال ملکیت نمى‏رسد و به دلالت دلیل شرعى، انتقال ملکیت پس از تحقق ایجاب و قبول (تراضى) محرز بوده، محل تردید و شک نیست.
اگر از دلایلى که فقیهان در محاجّه با قول به شرطیت تصرّف اقامه کرده‏اند (مانند مسأله‏ى توقف) بگذریم، مهم‏ترین مستند تحلیلى قول مشهور، همین اصل عدم انتقال ملکیت است. بعد از این، دو مطلب باقى مى‏ماند: یکى روایاتى که در این بحث مورد استفاده واقع شده است و دیگرى ارزیابى این امر که آیا در این‏جا با شهرت محقق و اجماع منقول و حتى اجماع محصل روبه‏رو مى‏شویم؟
صاحب جواهر پس از بحث و نقد نظریه شرطیت تصرف در انتقال ملکیت (نجفى، 1394، ص23ـ27)، مى‏گوید: افزون بر استدلال‏هایى که مطرح گردید، برخى روایات نیز ظاهرا به نظریه‏اى که ما برگزیده‏ایم (کفایت قبض در تحقق عقد قرض) دلالت دارند. مقصود او روایاتى هستند با این مضمون که زکات مال موضوع قرض، بر عهده‏ى مقترض است. در صحیحه‏ى زرارة آمده است که زرارة از امام صادق(ع) پرسید:
کسى مالى را به دیگرى قرض داده است، زکات این مال بر عهده‏ى قرض‏دهنده است یا قرض گیرنده؟ امام پاسخ داد: «اگر یک سال نزد قرض گیرنده بوده است، زکات بر عهده‏ى قرض‏گیرنده است. دوباره زراره پرسید: آیا زکات بر عهده‏ى قرض دهنده نیست؟ امام فرمود: «یک مال در یک سال واحد، به دو طریق تزکیه نمى‏شود». از طرفى زکات بر عهده‏ى قرض دهنده نیست، زیرا مال در دست او نیست، مال در دست قرض گیرنده است و هر که مال در دست او باشد، زکات آن نیز بر عهده‏ى اوست».(26) زراره پرسید آیا قرض گیرنده باید مال متعلق به دیگران را تزکیه کند و زکات آن را بپردازد؟ امام پاسخ داد: «مادامى که مال در دست قرض گیرنده است، مال اوست و این مال متعلق به هیچ شخص دیگرى نیست». آنگاه امام استدلال مى‏کند و از زراره مى‏پرسد که «کاستى و سود این مال متوجه چه کسى است؟» زراره پاسخ داد: متوجه قرض گیرنده است. امام فرمود: «پس افزایش در مال، متعلق به قرض گیرنده است و نقصان در آن نیز به ضرر اوست و این قرض گیرنده است که مى‏تواند از آن مال نکاح کند یا خود را بپوشاند یا از آن تغذیه کند. چگونه براى او سزاوار نیست که زکات آن را بپردازد؟ همه‏ى این امور به عهده‏ى قرض گیرنده است» (الحرّ العاملى، 1391، ص67، حدیث1). صاحب جواهر پس از نقل این روایت مى‏گوید: تعابیر این روایت از جهات گوناگون بر مطلوب دلالت دارد. (نجفى، 1394 ، ص26)
به نظر مى‏رسد که با ملاحظه‏ى روایات باب، این روایت بیشترین دلالت را مى‏تواند داشته باشد، اما با دقت در این روایت، فقط این نکته از آن برمى‏آید که عقد قرض، عقدى تملیکى است و موجب انتقال مالکیت به قرض گیرنده مى‏شود، پس حقوق و تکالیف شرعى متعلق به مال نیز بر عهده‏ى مقترض است؛ اما درباره‏ى این‏که مالکیت از چه زمانى به مقترض انتقال مى‏یابد، در آن نمى‏توان نشانى یافت. البته مى‏دانیم که فقیهان ـ از جمله صاحب جواهر و صاحب جامع المدارک ـ براى احتجاج در مقابل کسانى که تصرف را نیز لازم مى‏دانند، به این روایت استناد جسته‏اند. در واقع، از این روایت براى قول کفایت قبض در انتقال ملکیّت بهره برده‏اند، نه براى شرطیّت قبض در تحقق عقد قرض در مقابلِ نظریه‏ى کفایت تراضى در انعقاد عقد. از طرفى، فقیهان در مورد زکات نیز گفته‏اند: کسى باید زکات مال خود را بپردازد که بتواند به لحاظ شرعى در آن مال تصرف کند (شهید ثانى، 1403 الف، ص13). از سوى دیگر، اگر این روایت و مانند آن بر شرطیت قبض، در انتقال مال موضوع قرض به مقترض دلالت داشت، فقیهى مانند مقدس اردبیلى نمى‏گفت که قول به شرطیت قبض (قول مشهور) واضح نیست.
اما در مورد شهرت محقق و اجماع منقول و محصل، به نظر مى‏رسد که با وجود چند نکته نمى‏توان به این شهرت و آن اجماع استناد کرد:
الف) توضیح دادیم که نگرش فقیهان در این جهت چگونه شکل گرفت؛ در واقع آنان در برابر نظریه‏اى که تصرف را نیز لازم مى‏دانست، به کفایت قبض براى انتقال ملکیت نظر دارند.
ب) با وجود اصل عدم انتقال ملکیت (استصحاب بقاى مالکیت قرض دهنده) و این احتمال که مستند نظریه مشهور همین اصل باشد).
ج) این احتمال وجود دارد که شهرت و اجماع، به همین روایات و تفسیر آنها مستند باشد.
درنتیجه، اجماع به دلیل احتمال مدرکى بودن، قابل استناد نیست(27) و شهرت نیز با معلوم بودن مستند آن، چندان قابل پیروى نیست. با وجود این، شیوه‏ى فقیهان برجسته این است که برخلاف شهرت محقق، فتوا ندهند. افزون بر این، اشاره کردیم که در این موردِ خاص، صاحب جامع المدارک مى‏گوید: حتى برخى فقیهانى که معمولاً به اجماع‏هاى محقق اعتنا نمى‏کنند، این اجماع را انکار نکرده‏اند (خوانسارى، 1364، ص331).
پس از این بررسى‏ها، معلوم مى‏شود که چرا تدوین کنندگان قانون مدنى ایران، با آن ظرافت خاص، نه به صراحت قبض را شرط صحّت و تحقق عقد اعلام کرده‏اند و نه بیانى در کفایت ایجاب و قبول در انعقاد این عقد از خود اظهار داشته‏اند. در واقع، بحث را باز گذاشته و از کنار آن گذشته‏اند.
حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه، دو نوع قرض(28) از هم متمایز مى‏گردد. نوع اول همان عاریه (قرض براى استعمال(29)) است؛ اما نوع دوم، عقدى است که قرض گیرنده به موجب آن مى‏تواند چیزى را که به او تسلیم مى‏شود، از بین ببرد و فقط باید مثلِ آن را به قرض دهنده بازگرداند. البته باید آنچه را بازمى‏گرداند، از حیث مقدار و کیفیت مانند همان مال موضوع قرض باشد. این نوع از قرض را «قرض براى مصرف»(30) یا فقط «قرض» مى‏گویند (قانون مدنى فرانسه، ماده‏ى 1874). در حقوق رُم، آن را "Mutuum"مى‏نامیدند (پلنیول، 1959، ص203، ش2043). عقود قرض و عاریه در حقوق فرانسه از عقود عینى محسوب مى‏شوند؛ درنتیجه،تحقق عقد متوقف بر تسلیم مال موضوع قرض به مقترض است و در عقد قرض، انتقال مالکیت به مقترض، از زمان تسلیم مال به اوست. (پلنیول، 1959، ص203 و ماده 1893 قانون مدنى فرانسه)
اثر عینى بودن عقد قرض این است که تعهد قرض دهنده به تسلیم مال موضوع قرض به مقترض، از عقد ناشى نمى‏شود، زیرا عقد هنوز کامل نیست. در واقع، قرض‏دهنده سرانجام با شرطى که متعلق به شکل قرض است، متعهد مى‏شود. افزون بر این، قانون براى قرض دهنده مسئولیتى در نظر گرفته است (ماده‏ى 1898 قانون مدنى فرانسه)؛ از طرفى، قرض دهنده متعهد است که تا قبل از انقضاى مدت قرض، بازگرداندن مال را تقاضا نکند (ماده‏ى 1899 قانون مدنى فرانسه). این تعهد را باید اثر تعلیقى شرطى دانست که بستانکار را از عمل باز مى‏دارد، امّا نمى‏توان گفت که موجب استمرار تعهد مى‏گردد. (پلنیول، 1959، ص208)
در اثر نفوذ حقوق رومى و آثار حقوقى قرن نوزدهم فرانسه، دادگاه‏هاى این کشور هنوز از نظریه‏ى شرطیت قبض پیروى کرده و عقود عاریه و ودیعه و قرض و رهن اموال منقول را از عقود عینى قلمداد کرده‏اند (کاتوزیان، 1374 الف، ص94ـ95). استدلال موافق با قانون مدنى فرانسه مى‏گوید: وقتى قرض گیرنده هنوز چیزى قبض نکرده است، چگونه مى‏توان او را به بازگرداندن مثل آن متعهد دانست، یعنى چگونه متعهد به باز پس دادن مالى شود که هنوز به اوتسلیم نشده است؛ براى مثال، نویسندگانى چون پوتیه، گودمه، پلنیول و ریپر از همین نظر پیروى کردند. (کاتوزیان 1374 ب، ص604؛ سنهورى، 1964، ص421ـ422)
انتقادها و پاسخ‏هاى گوناگونى مطرح شده است؛ از جمله گفته‏اند: چه عیبى دارد که عقد قرض را تکمیل شده فرض کنیم، اما تعهّد به بازگرداندن مال، معلّق به قبض و تسلیم باشد و وقتى فعلیّت پیدا کند که تسلیم واقع شده باشد؟ همان‏طور که در عقد اجاره نیز چنین است و مستأجر وقتى تعهد به رد عین مستأجَر پیدا مى‏کند که موجر با تسلیم آن، تعهد او را تنفیذ کند. با این حال، عقد اجاره قبل از تسلیم نیز تحقق یافته است و بى‏تردید، عقدى رضایى است. (کاتوزیان 1374 ب، ص 604؛ سنهورى، 1964، ص 422)
از طرفى، مى‏توان استدلال کرد که اگر عقد پیش از تسلیم موضوع آن التزام به بار نیاورد، اثر اعتبارهاى بازرگانى از بین مى‏رود و روابط بازرگانى مختل مى‏شود؛ درنتیجه، براى از میان برداشتن این اشکال، همه پذیرفته‏اند که مى‏توان درباره‏ى قرض قرارداد مقدماتى بست. این قرارداد، رضایى است و پیش از تسلیم موضوع قرض نیز ایجاد التزام مى‏کند و در عرف بانکى گشایش اعتبار نامیده مى‏شود (کاتوزیان، 1374 ب، ص604ـ605). افزون بر این، برخى گفته‏اند تا وقتى که اصل بر رضایى بودنِ قراردادهاست، نظریه‏ى عینى بودن عقد قرض در عمل هیچ اهمیتى ندارد؛ مثلاً در حقوق فرانسه مى‏توان به جاى عقد قرض عینى، از قرارداد تعهد به قرض که عقدى رضایى است، بهره برد. در این صورت، قرارداد به مجرد تراضى طرفین، منعقد شده، تحقق مى‏یابد و تکمیل مى‏شود؛ زیرا اصل در تعاقد (قرارداد دوجانبه) بر رضایى بودن آنهاست، بنابراین متعهدله مى‏تواند متعهد را به اجراى وعده‏اش مجبور کند و با این کار، چیزى را که وعده‏ى قرض دادن آن را داده بود، از قرض دهنده بستاند (سنهورى، 1964، ص422؛ کاتوزیان 1374 الف، ص94ـ95). افزون بر این، بیشتر حقوق‏دانان جدید فرانسه، از مفهوم عقود عینى به شدّت انتقاد کرده‏اند. (کاتوزیان، 1374 الف، ص94)
حقوق مصر
ماده 538 قانون مدنى مصر مى‏گوید: عقد قرض، عقدى است که به موجب آن قرض دهنده متعهّد مى‏شود که ملکیت مبلغى پول نقد یا مال مثلى دیگرى را به قرض گیرنده انتقال دهد تا در مقابل، قرض گیرنده، مالى مانند آن را از حیث مقدار و نوع و صفت در پایان مدت قرض به قرض دهنده بازگرداند. در قانون مدنى سابق مصر، عقد قرض، عقدى عینى دانسته مى‏شد که براى تکمیل آن باید تسلیم مال نیز انجام شود (ماده 566)؛ امّا قانون جدید، قرض را عقدى رضایى مى‏داند که با ایجاب و قبول، تحقق مى‏یابد و در مورد قراردادهاى انجام شده، باید تاریخ انعقاد عقد را در نظر گرفت (سنهورى، 1964، ص419). مواد 506 قانون مدنى سوریه و 537 قانون مدنى لیبى با تعریف جدید قانون مدنى مصر منطبق است، ولى ماده‏ى 684 قانون مدنى عراق على الظاهر، قرض را عقدى عینى دانسته است. به هر صورت، از ماده‏ى 538 قانون مدنى مصر فهمیده مى‏شود که مورد عقد قرض همیشه مالى مثلى است و مصداق غالب آن، پول است. قرض دهنده مالکیت مالى مثلى را به قرض گیرنده منتقل مى‏کند، بر این اساس که قرض گیرنده مثل آن را در پایان مدت قرض به قرض‏دهنده برگرداند و این کار بدون عوض یا بدون عوضى که فایده‏ى مادى داشته باشد، انجام مى‏شود. (سنهورى، 1964، ص420)
شارحان قانون مدنى مصر مى‏گویند: از ظاهر ماده 538 قانون مدنى مصر برمى‏آید که قرض با ایجاب و قبول تکمیل مى‏شود و انتقال دادن ملکیت مال و تسلیم آن به قرض گیرنده، التزامى است که از عقد ناشى مى‏شود؛ درنتیجه، انتقال ملکیت و تسلیم مال از جمله ارکان عقد قرض نیست. امّا در قانون مدنى سابق، عقد قرض، عقدى عینى محسوب مى‏شد و بنابراین، تمامیت عقد بر انتقال ملکیت مال و تسلیم آن به قرض گیرنده متوقّف بود. قانون مدنى قدیم، از این جهت از قانون مدنى فرانسه تقلید کرده و هر دو قانون این مطلب را از حقوق رُم ارث برده‏اند. شاید عینى بودن عقد قرض در حقوق رُم موجّه بود؛ زیرا در آن نظام حقوقى، عقود در اصل شکلى بودند. سپس این عقود از شکلى بودن به این وسیله بى‏نیاز شدند که عقود عینى از جمله قرض، فقط با تسلیم مال تحقق مى‏یافت. در حقوق رُم زیربار نمى‏رفتند که تراضى به تنهایى بتواند براى انعقاد عقد کافى باشد، مگر در مورد عقود خاصى که به عقود رضایى موسوم بودند، امّا امروزه دیگر اصل بر کفایت تراضى است؛ بنابراین، دیگر نه نیازى به شکل داریم و نه نیازى به تسلیم و قبض. به همین دلیل، قوانین جدید، عقد قرض را رضایى محسوب کرده‏اند. براى نمونه، قانون تعهّدات سوییس در مواد 312 تا 316 قرض را عقدى رضایى اعلام کرد و قانون مدنى جدید مصر نیز به همین صورت عمل کرده است (همان، ص 421 ؛ کاتوزیان 1374الف، ص95؛ قانون تعهدات سوئیس، 1378، ص110ـ111)
برخلاف حقوق فرانسه، عقد قرض در حقوق فعلى مصر، براى هر دو طرف ایجاد التزام مى‏کند؛ یعنى قرض‏دهنده را به پرداخت و تسلیم مال ملتزم مى‏کند و قرض گیرنده را به بازگرداندنِ مثل آنچه دریافت داشته متعهد مى‏گرداند (ماده‏ى 539 قانون مدنى مصر)؛ اما التزام به تسلیم مال به قرض‏گیرنده در قانون مدنى سابق، رکنى از عقد قرض محسوب مى‏شد نه تعهدى که از عقد قرض سرچشمه گیرد. امّا تعهد به امتناع از مطالبه‏ى مثل مال پیش از پایان یافتن مدت قرض، التزامى است که بر عهده‏ى قرض دهنده است، چه عقد قرض را عقدى رضایى بدانیم و چه عقدى عینى (سنهورى، ص 423). از این روست که حقوق‏دانان مصرى، دیگر سخنى از تسلیم (یا قبض) در ارکان عقد قرض به میان نمى‏آورند و فقط از تراضى (ایجاب و قبول) سخن مى‏گویند و این نیز از نتایج رضایى بودن عقد قرض محسوب مى‏شود. (سنهورى، 1964، ص435ـ434).
حقوق ایران
ماده‏ى 648 قانون مدنى ایران در تعریف عقد قرض مى‏گوید:
قرض عقدى است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینى از مال خود را به طرف دیگر تملیک مى‏کند که طرف مزبور مثلِ آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد.
ظاهر این ماده دلالت دارد که عقد قرض تملیکى است و به وسیله‏ى خود عقد، مال موضوع قرض به مقترض انتقال مى‏یابد (امامى، 1372، ص 197). آن‏گاه ماده‏ى 649 قانون مدنى مى‏گوید که اگر مالى که موضوع قرض است، بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود، از مال مقترض است.
حقوق‏دانان و نویسندگان حقوقى، از این مواد به دو صورت برداشت کرده و با توجه به منطوق و مفهوم این مواد و پیشینه‏ى تاریخى آنها، دو تفسیر جداگانه را ابراز داشته‏اند:
1 ـ قبضْ شرط صحت عقد قرض است. در نتیجه، عقد قرض عقدى عینى محسوب مى‏شود (محمد بروجردى عبده ص 365 ؛ جعفرى لنگرودى، «عقد قرض»، مجله‏ى حقوق وزارت دادگسترى، اسفند 1351، ص 52 و 53 [به نقل از: کاتوزیان 1374الف، ص 606]؛ حائرى شاهباغ، 1376، ص582). مهم‏ترین دلیل این نویسندگان، پیشینه‏ى این مسأله در فقه امامیه است که در آن‏جا، اکثر قریب به اتفاق فقیهان، قبض را شرط تحقق و انتقال مالکیت دانسته‏اند. از طرفى ماده 649 قانون مدنى را نیز مؤید نظر خود مى‏پندارند؛ به این بیان که این ماده قبض را سبب انتقال ملکیت قلمداد کرده است. (حائرى شاهباغ، 1376، ص585؛ کاتوزیان، 1374 الف، ص91)
هم‏چنین براى اثبات عینى بودن قرض به ماده‏ى 651 قانون مدنى نیز استناد کرده و مى‏گویند: از این ماده فهمیده مى‏شود که عقد قرض عقدى جایز است و بدین‏سان قرض دهنده مى‏تواند به میل خود و بدون خیار خاصى، قبل از تسلیم موضوع قرض، این عقد را فسخ و از تسلیم عین مال نیز خوددارى کند. (عدل، 1373، ص327)
2 ـ تملیک در عقد قرض به سبب عقد حاصل مى‏گردد و قبض هیچ اثرى در تملیک ندارد (امامى، 1372، ص197؛ کاتوزیان 1374 ب، ص 605؛ و عدل، 1373، ش 702). این نویسندگان در دفاع از نظر خود مى‏گویند: از نظر پیروى از حقوق امامیه، مذکور افتاد که فقیهانى چون مقدس اردبیلى و صاحب جواهر و به تحلیلى شهید ثانى در مسالک، تمایل خود را به کفایت تراضى در انعقاد عقد قرض نشان دادند، ولى سرانجام نتوانستند از کمند اجماع و شهرت رهایى یابند (کاتوزیان 1374ب، ص 604). از نظر تفسیرِ ظاهر ماده‏ى 648 قانون مدنى نیز باید گفت که این ماده «عقد قرض را تملیکى و معوض مى‏داند: یعنى در اثر عقد، موضوع قرض به وام گیرنده تملیک مى‏شود و او در برابر متعهد مى‏شود که مثل یا قیمت آنچه را گرفته است به وام‏دهنده بدهد. این تملیک، بدون این‏که منوط به تسلیم باشد، با تراضى انجام مى‏شود؛ زیرا قانون‏گذار هیچ اشاره‏اى به نقش قبض در این راه نکرده است» (کاتوزیان، 1374الف، ص92؛ هم‏چنین رک: امامى، 1372، ص197). از طرفى، روش قانون‏گذار در مواردى که قبض را شرط صحت مى‏دانست این بوده است که به این شرطیت تصریح کند (چنان‏که قبلاً به آن اشاره شد) و از سوى دیگر، از استقرا در مجموع قواعد مربوط به قراردادها به خوبى بر مى‏آید که اصل، رضایى بودن قراردادهاست. این سکوت قانون‏گذار، دلیل بر این است که در این باب به ابداعى مفید دست زده و شاید به تقلید از قانون مدنى سوییس، قرض را مانند عاریه و ودیعه و سایر معاملات در زمره‏ى عقود رضایى آورده است. (کاتوزیان 1374ب، ص605ـ606؛ 1374 الف، ص92)
اما برخى از حقوق‏دانان معتقدند که هرچند قانون مدنى نه از حقوق رُم پیروى کرده و نه از حقوق امامیه، و قبض را شرط صحت اعلام نکرده است، امّا این کارِ قانون‏گذار، کارى آگاهانه نبود. مرحوم دکتر امامى پس از آن‏که به طور اجمالى، موضع حقوق رُم و حقوق امامیه را مطرح مى‏کند (امامى، 1372، ص203ـ205)، در این مورد چنین مى‏نویسد:
چنان‏که از ظاهر ماده‏ى 648 قانون مدنى معلوم مى‏شود، قانون مدنى ایران در مورد قرض از هیچ‏یک از دو حقوق بالا [رم و امامیه] پیروى ننموده و بر آن است که در قرض، مانند بیع، ملکیّت به‏وسیله‏ى عقد حاصل گردد. تصور مى‏رود که ماده‏ى 648 قانون مدنى ایران از حیث عبارت و مضمون باتوجه به دو ماده‏ى قانون مدنى فرانسه تنظیم گردیده و اتخاذ تئورى نوین در اثر اشتباه در ترجمه حاصل شده و قانون‏گذار ایران مقصودى در تغییر مبناى حقوقى قرض نداشته است. (امامى، 1372، ص205)
اما با توجه به این‏که هم در حقوق فرانسه مواد قانونى توسط دانشمندان حقوق مورد انتقاد قرار گرفته بود و هم در کتاب‏هاى عرب‏زبان ـ مانند مصر ـ نسبت به آن انتقاد شده بود و از طرفى، حقوق برخى ازکشورها هم‏چون سوییس، در عقد قرض، قبض را شرط ندانستند، نسبت دادن اشتباه در ترجمه به قانون‏گذارى که در این کار دقت فراوان مبذول مى‏داشته است، درست به نظر نمى‏رسد. افزون بر این، با آن شهرت درخشانى که شرطیتِ قبض براى انتقال ملکیت به مقترض، در فقه امامیه داشت، قطعا این توجه را باید براى قانون‏گذاران ایجاد مى‏کرد که به هر صورت، آن شرط اساسى را به گونه‏اى در آن بگنجانند، یا در ضمن ماده‏اى دیگر ـ چنان‏که در برخى موارد دیگر مثل هبه، وقف و حبس چنین کرده بودند ـ به صراحت آن را بیان کنند. در نتیجه، در این‏جا عدم بیان را باید عمدى و آگاهانه دانست، نه از سرِ اشتباه‏کارى و سهو در ترجمه.
برخى از نظریه‏پردازان، در پاسخ به استدلال به ماده 651 قانون مدنى چنین مى‏نویسد:
استقرار و لزوم مالکیت وام گیرنده را نباید با ایجاد آن مخلوط کرد؛ بنابراین، بر فرض که وام‏دهنده بتواند به‏میل خویش از تسلیم موضوع قرض امتناع کند و عقد را برهم زند، این حکم دلیل بر این نمى‏شود که قرض محقق نشده است. علاوه بر این، امکان رجوع به وام‏گیرنده براى اجراى تعهدى است که او درباره‏ى رد مثل یا قیمت مال پیدا کرده است؛ یعنى، براى اجراى مفاد عقد است نه فسخ آن. پس نباید از آن نتیجه گرفت که قرض عقدى جایزاست. عقد قرض لازم است وبرخلاف آنچه ادعا شده‏است،وام‏گیرنده مى‏تواند وام‏دهنده را اجبار به تسلیم موضوع آن کند. (کاتوزیان، 1374 الف، ص92)
سرانجام، باید خاطر نشان کرد تفسیرى که از ماده‏ى 649 قانون مدنى شده است نیز درست نیست؛ زیرا به طور کلى در معاملات تملیکى (ماده‏ى 387) و معوض، قاعده این است که اگر مال قبل از تسلیم به طرف مقابل، تلف شود، آن تلف از مالِ انتقال دهنده محسوب مى‏شود؛ در این صورت، هرچند ملکیت مال به طرف مقابل انتقال یافته، ولى ضمان معاوضى هنوز بر عهده‏ى ناقل است و این ضمان فقط با تسلیم انتقال مى‏یابد. البته اگر در حقوق ایران، ضمان معاوضى تابع مالکیت بود، به‏گونه‏اى که همراه با انتقال مالکیت، ضمان نیز منتقل مى‏شد، در این صورت از مفهوم مخالف ماده‏ى 649 قانون مدنى چنین برداشت مى‏شد که ملکیت مال موضوع قرض، براى قرض دهنده تا زمان تسلیم و قبض باقى مى‏ماند. اما مى‏دانیم که در حقوق ایران، ضمان معاوضى تابع تسلیم است. (امامى، 1372، ص197؛ کاتوزیان، 1374 الف، ص92ـ93؛ 1374ب، ص606 و ص210ـ211)
نتیجه
با بررسى‏هایى که در فقه امامیه صورت پذیرفت، این واقعیت آشکار شد که چند تن از فقیهان بزرگ، مانع اصلى را وجود شهرت و اجماع دانسته و در غیر این صورت، مقتضاى قاعده را عدم شرطیت قبض در تحقق عقد قرض اعلام کرده‏اند و حتى مقدس اردبیلى قول مشهور را مبهم قلمداد مى‏کند. پیش از این گفته شد که تحقق اجماع در این‏جا مورد تردید است و افزون بر این، با احتمال مدرکى بودن ـ با وجود استصحاب و برخى روایات ـ چنین اجماعى از درجه‏ى اعتبار ساقط و غیرقابل استناد است. در مورد شهرت نیز، اوّلاً، این شهرت مربوط به قدما (قبل از شیخ طوسى) نیست، ثانیا، وقتى مستند رأى مشهور معلوم باشد، مى‏توان به آن شهرت فتوایى اعتنا نکرد. با وجود این، باید دانست که شیوه‏ى فقیهان آن بوده است که خلاف شهرت محقق فتوا ندهند.
اما به لحاظ تحوّل حقوق در جهان امروز و وجود نیازهاى تجارى و معاملى، مى‏بینیم که بسیارى از قوانین ـ مانند سوییس، لهستان، مصر، سوریه و لیبى ـ به سوىِ رضایى اعلام کردن عقد قرض گام برداشته و سنت‏هاى رُمى را کنار گذاشته‏اند.
آخرین نکته این است که شیوه‏ى قانون مدنى، با توجه به مشهور بودن قول به شرطیت قبض در فقه، در موارد مشابه بدین نحو بوده است که شرطیت قبض را به صراحت بیان کند. از سویى، با توجّه به ضعفِ ادلّه‏ى حقوق‏دانانى که با استناد به برخى مواد قانون (649 و 651 قانون مدنى) درصدد اثبات شرطیت قبض برآمده‏اند و نیز با پذیرش اصل رضایى بودن عقود و قراردادها در حقوق کنونى ایران، مى‏توان به این نتیجه رسید که باید در حقوق موضوعه، به رضایى بودن عقد قرض و تحقق آن به صرف ایجاب و قبول (تحقّق تراضى) قایل شد.
البته همان‏طور که برخى نویسندگان اشاره کرده‏اند، این حکم در صورتى صادق است که مال موضوع قرض، عین معیّن باشد و الاّ اگر کلى باشد، در صورتى مالکیت آن به قرض گیرنده انتقال مى‏یابد که تعیین شده و به قرض گیرنده تسلیم گردد (امامى، 1372، ص197). نکته‏ى شایان توجه این است که در این مورد نیز اگر عقد قرض را تملیکى و رضایى بدانیم، مقتضاى قاعده آن است که به محض تعیین شدن آن، مالکیت به قرض گیرنده انتقال یابد و تسلیم در این‏جا نیز مدخلیت نخواهد داشت؛ زیرا اگر همه‏ى افراد کلى از بین برود و فقط به تعداد و مقدارى که به مشترى فروخته شده در انبار فروشنده باقى بماند، آن مال خودبه‏خود تملیک مى‏شود و نیازى به تسلیم نیز ندارد (کاتوزیان 1374ب، ص 33 ـ35). پس در این‏جا نیز تعیینِ ـ یا حتى تعیّنِ ـ مبیع یا مال موضوع قرض، موجب انتقال مالکیت خواهد شد و تسلیم و قبض، فقط در تحقّق تعهد منتقل الیه، مؤثر است.
منابع
ـ ابن‏ادریس حلّى، ابى‏جعفر محمد بن منصور بن احمد؛ کتاب السرائر الحاوى لتحریر الفتاوى، الجزء الثانى، مؤسسة النشر الاسلامى، الطبعة الرابعة، 1417 ه . ق.
ـ ابن‏حمزة، ابى‏جعفر محمد بن على الطوسى؛ الوسیلة الى نیل الفضیلة، تحقیق: محمد الحسون، مکتبة السیّد المرعشى، الطبعة الاولى، قم، 1408 ه .
ـ ابن‏زهره الحلبى، السیّد حمزة بن على؛ غنیة النزوع الى علمى الاصول والفروع، ج1، مؤسسة الامام الصادق؛ قم، الطبعة الاولى، 1417 ه . ق.
ـ البیهقى الکیدرى، قطب‏الدین؛ اصباح الشیعة بمصباح الشریعة، مؤسسة الامام الصادق، الطبعة الاولى، قم، 1416 ه ق.
ـ الحر العاملى، شیخ محمد بن الحسن؛ وسائل الشیعة الى تحصیل الشریعة، ج6؛ دار احیاء التراث العربى، الطبعة الرابعة، 1391.
ـ الحسینى المراغى، السید میر عبدالفتاح؛ العناوین، ج2، مؤسسة النشر الاسلامى، الطبعة الاولى، 1418 ه .ق.
ـ الخورى الشرتونى اللبنانى، سعید؛ اقرب الموارد فى فصح العربیة والشوارد، الجزء الثانى، منشورات مکتبه آیة الله العظمى المرعشى النجفى، قم، 1403 ه .ق.
ـ السنهورى، دکتر عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فى شرح القانون المدنى، ج7؛ دار احیاء التراث العربى، المجلد الاول، بیروت، 1964.
ـ الطریحى، الشیخ فخرالدین؛ مجمع البحرین، الجزء الرابع، کتابفروشى مرتضوى، تهران، 1362.
ـ المحقق الابى (کاشف الرموز)، زین‏الدین ابى على الحسن بن ابى‏طالب ابى ابن المجد الیوسفى؛ کشف الرّموز فى شرح المختصر النّافع، مؤسسة النشر الاسلامى، الطبعة الثالثة، قم، 1417 ه .
ـ امامى، سید حسن؛ حقوق مدنى، ج2؛ کتابفروشى اسلامیه، چ هشتم، 1372.
ـ حائرى شاهباغ، سید على؛ شرح قانون مدنى؛ ج1، انتشارات کتابخانه‏ى گنج دانش، چاپ اول (ویرایش جدید)، 1376.
ـ حسینى عاملى، سید محمد جواد؛ مفتاح الکرامه فى شرح قواعد العلامه؛ ج5 ، دار احیاء التراث العربى، [بى‏تا]، [بى‏جا].
ـ خروفه، علاءالدین؛ عقد القرض فى الشریعة الاسلامیه والقانون الوضعى، مؤسسة نوفل، بیروت، الطبعة الاولى، 1982.
ـ خمینى. امام روح اللّه‏؛ تحریر الوسیله، ج1، چاپ دوم، انتشارات العلم، قم، [بى‏تا].
ـ خوانسارى، سید احمد؛ جامع المدارک فى شرح المختصر النافع، ج3؛ مؤسسه‏ى اسماعیلیان، قم، الطبعة الثانیه، 1364.
ـ سلاّر، ابى یعلى حمزة بن عبدالعزیز الدیلمى الطبرستانى؛ المراسم العلویة فى الاحکام النبویّة، التحقیق: السید محسن الحسینى الامینى، المعاونیة الثقافیة للمجمع العالمى لاهل البیت(ع)، قم، 1414 ه .
ـ شایگان، سید على؛ حقوق مدنى، انتشارات طه، چاپ اول، 1375.
ـ شهید اول، الشیخ شمس‏الدین محمد بن مکى العاملى؛ الدروس الشرعیة فى فقه الامامیة، الجزء الثالث، مؤسسة النشر الاسلامى، الطبعة الاولى، قم، 1414 ه .
ـ شهید ثانى؛ الروضة البهیة فى شرح اللمعة الدمشقیة، ج2؛ دار الهادى للمطبوعات، قم، 1403 ه .(الف).
ـ ـــــــــــــــــ ، الروضة البهیة فى شرح اللمعة الدمشقیة، ج4؛ دار الهادى للمطبوعات، قم، 1403 ه .(ب).
ـ ـــــــــــــــــ ، مسالک الافهام فى تنقیح شرایع الاسلام،ج3؛ مؤسسة المعارف الاسلامیة، الطبعة الاولى، 1414 ه .
ـ شیخ طوسى، ابى‏جعفر محمد بن الحسن بن على؛ المبسوط، الجزء الثانى، تحقیق: سیدمحمدتقى الکشفى؛ المکتبة المرتضویة، [بى‏تا].
ـ ــــــــــــــــــــــــــــــ ، کتاب الخلاف، الجزء الثالث، مؤسسة النشر الاسلامى، قم، 1411 ه ق.
ـ عبدالعال، عکاشه محمد؛ القانون الرومانى؛ الدار الجامعیة، 1988.
ـ عدل (منصور السلطنة)، مصطفى؛ حقوق مدنى؛ انتشارات بحر العلوم، قزوین، چ اول، 1373.
ـ علامه حائرى، على؛ آثار قبض در حقوق مدنى ایران؛ چاپ چاپخانه‏ى آذر، [بى‏تا]، [بى‏جا].
ـ علامه حلّى، الحسن بن یوسف بن المطهر؛ قواعد الاحکام، الجزء الثانى، مؤسسة النشر الاسلامى، الطبعة الاولى، قم، 1418 ه .
ـ ـــــــــــــــــــــــــــ ، تذکرة الفقهاء، الجزء الثالث عشر، مؤسسة ال‏البیت(ع) لاحیاء التراث، الطبعة الاولى، قم، 1423 ه .
ـ ـــــــــــــــــــــــــــ ؛ تلخیص المرام فى معرفة الاحکام، تحقیق: هادى القُبیسى، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى، الطبعة الاولى، قم، 1421 ه .
ـ ـــــــــــــــــــــــــــ ؛مختلف الشیعة فى احکام الشریعة، ج5، مکتب الاعلام الاسلامى، الطبعة الاولى، 1374.
ـ قانون تعهدات سویس، ترجمه‏ى جواد واحدى (همراه با متن اصلى)؛ نشر المیزان، چ اول، 1378.
ـ کاتوزیان، ناصر؛ دوره عقود معین، ج4، شرکت انتشار، چاپ دوم، 1376. (الف).
ـ ـــــــــــــــــ ؛ دوره عقود معین، ج1، شرکت انتشار، چاپ ششم، 1374 (ب).
ـ ـــــــــــــــــ ؛ دوره مقدماتى حقوق مدنى: ارث، نشر دادگستر، چاپ اول، 1376 (ب).
ـ ـــــــــــــــــ ؛ قواعد عمومى قراردادها، ج1، شرکت سهامى انتشار، چاپ سوم، 1374 (الف).
ـ کرکى (محقق ثانى)، على بن الحسن؛ جامع المقاصد فى شرح القواعد، ج5، مؤسسة آل‏البیت، الطبعة الثانیة، 1414 ه .
ـ محقق حلّى، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن؛ المختصر النافع، مؤسسة مطبوعات دینى، قم، ایران، [بى‏تا].
ـ ـــــــــــــــــ ؛ شرایع الاسلام، ج2، مؤسسه مطبوعاتى اسماعیلیان، الطبعة الثانیة، قم، 1408 ه .
ـ محمدى، ابوالحسن؛ مبانى استنباط حقوق اسلامى یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هشتم، 1375.
ـ مروارید، على اصغر؛ سلسلة ینابیع الفقهیة، ج15، مؤسسة الشیعة ـ الدار الاسلامیة، الطبعة الاولى، 1990.
ـ ــــــــــــــــــــ ؛ سلسلة ینابیع الفقهیة، ج37، مؤسسة فقه الشیعة، بیروت، الطبعة الاولى، 1993.
ـ معلوف، لویس؛ المسجد فى اللغة والاعلام، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اول، 1362.
ـ معین، محمّد؛ فرهنگ فارسى، جلد دوم، انتشارات امیرکبیر، تهران، 1375.
ـ مقدس اردبیلى، مولى احمد؛ مجمع الفائدة والبرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج9، مؤسسة النشر الاسلامى، الطبعة الثانیة، 1414 ه .
ـ موسوعة الفقه الاسلامى، المعروف بموسوعة جمال عبدالناصر الفقهیه، یصدرها المجلس الاعلى للشئون الاسلامیة، ج21، القاهره، 1990.
ـ نجفى، شیخ محمد حسن؛ جواهر الکلام فى شرح شرایع الاسلام، ج25، دار الکتاب الاسلامیة، الطبعة السادسة، 1394ه .
ـ یحیى بن سعید الحلّى الهذلى؛ الجامع للشرایع، مؤسسة سیدالشهداء ـ العمیة، 1405 ه .
Code Civil; 102 edition, Dalloz, 2003.
Planiol , Marcel; Treaties On Civil Law; (With the Collebration of Goerge Ripert) ; Louissiana State Law Institute, Eleventh edition, Vol.2 , Part 2, 1959.

________________________________________
1 پیش از هر چیز، باید این فرض را به انجام رسانم و از راهنمایى‏ها و اشارت‏هاى مشفقانه استاد گران‏مایه دکتر ناصر کاتوزیان سپاسگزارى کنم که در این کار، بیش از همه وامدارِ اویم.
در سرزمین مهر همیشه قبض شرط رضاستاین شرط قبض را نه فقیهان کرّوبیان کنند
2. در حقوق رُم آن را `Mutuum مى‏نامیدند.
3. با توجه به وحدت ملاک ماده 369 ق. م. که در مورد تسلیم، معیار نهایى را عرف مى‏داند.
4. چون هدف این جستار، بررسى تفصیلى آراى فقیهان امامیه است، در این‏جا دیدگاه‏هاى دیگر مذاهب اسلامى را در باب انتقال ملکیت مال در عقد قرض، به اجمال بیان مى‏کنیم:
الف) نویسندگان مذاهب مالکى، حنبلى و ظاهرى، انتقال مال قرض را با عقد (ایجاب و قبول) مى‏دانند و برخى تصریح کرده‏اند که حتى اگر هنوز قبض نکرده است، مالک است.
ب) نویسندگان مذاهب شافعى (البته به شافعى دو نظریه نسبت داده شده) و زیدیه، قبض را شرط انتقال مالکیت مى‏دانند.
ج) از ابى‏یوسف در کتاب نوادر نقل شده است که: «ان القرض لایملک بالقبض مالم یستهلک».
بنابراین باید نظر مذهب حنفى را لزوم تصرّفى که موجب استهلاک مال شود، دانست. در منابع فقه امامیه نیز یکى از دو قول شافعى، همین لزوم تصرف دانسته شده است (موسوعة الفقه الاسلامى، ج21، ص170ـ171).
5. «والمستقرض یملک مال القرض بالقبض».
6. «المستقرض یملک القرض بالقبض».
7. «و هو مملوک بالقبض».
8. «لان المستقرض عندنا یملک القرض بالقبض بغیر خلاف بیننا».
9. «و هو مملوک بالقبض»
10. «ویملک الشى‏ء المقترض بالقبض».
11. القرض یملک بالقبض لابالتصرف».
12. «ویملک الشى‏ء المقترض بالقبض».
13. «ویملک المقترض بالقبض».
14. «یملک المقترض القرض بالقبض».
15. «ویملک المقترض بالقبض».
16. «لاخلاف فى أن المستقرض یملک القرض، وفى الموجب للملک خلاف. فعندنا أنّه یملکه بالقبض...».
17. «انّه ملکه بالقرض والقبض».
18. «ویملک بالعقد مع القبض».
19. «وکل ماتتساوى اجزاؤه یثبت قیمته یوم القبض وبه یملک».
20. ابى یعلى حمزة بن عبدالعزیز الدیلمى الطبرستانى (متوفى 448 ه ) معروف به سلاّر، از فقیهان برجسته امامیه محسوب مى‏شود.
21. «القرض افضل من الصدقه؛ و هو یفتقر الى ایجاب وقبول ویلزم المقترض ان یعزم على الاداء اذا تسهل له».
22. «القرض: کل مال لزم فى الذمة بعقد عوضا عن مثله وهو ضربان: مطلق ومشروط؛ فالمطلق لایدخله الربا، فاذا أخذ قرضا على أن یردّ مثله ملکه بنفس عقد القرض وصار مثل سائر امواله».
23. البته ما در این کتاب‏ها تصریحى بر اجماع نیافته‏ایم و فقط ظاهر کتاب خلاف که گفته است «دلیلنا...» اتفاق‏نظر را مى‏رساند. از سوى دیگر، مى‏دانیم که اجماعات کتاب خلاف مورد اعتماد فقیهان امامیه نیست.
24. توجّه به عوامل بیرونى و فراعلمى که بر شکل و محتواى نظریه‏هاى علمى و حقوقى تأثیرگذار است، از مباحث نوینى است که از اواخر قرن بیستم، محقّقان حقوقى وجامعه‏شناسان حقوقى مطرح کرده‏اند. براى نمونه، در این‏جا بدون آن‏که بر درستى سخن خود پافشارى کنیم، نشان داده‏ایم که چگونه جهت‏گیرى همگانى عالمان حقوقى مى‏تواند بر محتواى استدلال دیگران و سرنوشت و تحوّل نظریه‏ى حقوقى مؤثر باشد. به سخنى فنّى، این رویکردها در چارچوب «جامعه‏شناسى معرفت‏هاى حقوقى» قرار مى‏گیرد. به نظر ما، این که گفته‏اند علاّمه حلّى براى به دست آوردن حکم شرعى «آب چاه»، نخست دستور داد تا چاه منزلش را پُر کنند، نشانى است آشکار از توجّه فقیهان بزرگ امامیه به تأثیر عوامل فراحقوقى بر نظریه‏هاى فقهى و حقوقى؛ بنابراین نباید به بهانه‏ى تقدیس فقیهان بزرگ از بررسى انتقادى اندیشه‏هاى آنان روى گرداند.
25. نویسنده‏ى کتاب مجمع الفائدة والبرهان در این‏جا مى‏گوید: فتأمل. شاید مقصود او این بوده است که با وجود ایجاب و قبول، دیگر چگونه مى‏توان اصل عدم انتقال ملکیت را جارى ساخت؟ زیرا اگر چنین باشد باید در عقود دیگر، مانند ودیعه و عاریه، نیز به مجرد احتمال شرطیت قبض، تراضى را مؤثر ندانیم و آن را موکول به تحقق قبض یا چیز دیگرى بدانیم.
26. لانه لیس فى یده شى‏ء انّما المال فى ید الاخذ فمن کانت المال فى یده کان الزکاة علیه... .
27. زیرا در نظریه امامیه، مجرد احتمال مدرکى بودن اجماع، آن را از حجیّت (کاشفیت از قول معصوم«ع») ساقط مى‏کند.
28. Pret
29. pret a usage
30. pret de Consommation (pret).