فقه (کاوشی نو در فقه)

از مسائل مهم پیرامون وقف، گستره ولایت حاکم اسلامی در نصب و عزل متولّی است. این مسئله پس از انقلاب اسلامی و حاکمیت فقیه بر امور کشور جایگاه ویژه ای یافته و از آنجا که تحقیق موسع و یکپارچه ای حول آن صورت نگرفته است، حدود و ثغور دخالت حاکم در نصب و عزل متولی اوقاف خاص و عام چندان هویدا نیست. گاهی شرایطی بر متولی عارض می شود که بی شک نیازمند دخالت حاکم است؛ همچون مواردی که متولی صلاحیت لازم را ندارد و استدامه ولایت او بر موقوفه می تواند مصالح موقوفه و موقوف علیهم را ضایع کند. در این موارد تقابل بدوی بین ولایت حاکم و ولایت متولی قابل تصوّر است که با تحلیل صحیح فقهی، ولایت حاکم بر ولایت واقف و ولایت متولی بر موقوفه مقدّم است و در صورت فوت حاکم، ولایت منصوبان او در کسوت متولی بر نهاد وقف مُستدام است تا عزلی از سوی حاکم زنده ابلاغ شود. در این تحقیق تلاش شده با روش کتابخانه ای و جستجو در عمومات و اطلاقات فوقانی، حدود و ثغور ولایت و اختیارات حاکم در تعیین، نصب و عزل متولی در نهاد وقف با وجود نصب واقف یا بدون آن و همچنین وضعیت متولیانِ منصوب از طرف حاکم پس از فوت او روشن گردد.

در آسیب های وارد بر اعضای بدن در موارد بسیاری دیه مقدر وجود ندارد و جبران خسارت باید توسط محاکم قضایی تعیین گردد. امروزه شیوه های ارائه شده از سوی فقها برای تعیین ارش با نارسایی همراه است شیوه هایی مانند عبد انگاری و به دست آوردن تفاوت قیمت برده بدون عیب با برده همراه عیب، برای تعیین ارش که علاوه بر عدم امکان اجرا، اشکالات دیگری نیز بر آن وارد است. قانون مجازات نیز در تعیین ارش مواردی را دخیل دانسته که طبق ادله شرعی قابل اثبات نیست. باید دید آیا روشی قابل اجرا برای تعیین ارش در میان منابع فقهی وجود دارد؟ این نوشتار در صدد است با بررسی منابع موجود نقلی ملاک فقهی تعیین ارش را ارائه کند. مطالعه منابع مذکور نشان می دهد در روایات موجود، تعیین ارش از مقدار دیه به عقلا واگذار شده است. از آنجا که روش محاسبه خاصی مدنظر شریعت نیست، بنابراین باید برای احقاق حقوق مجنی علیه، حاکم به کمک دو کارشناس موردوثوق، از دقیق ترین راهی که می توان حقوق مجنی علیه را استیفا کرد، جنایت وارده را از مقدار دیه عضو محاسبه کند. البته با پیشرفت علوم ممکن است راه های دقیق تری برای تعیین ارش یافت شود که به قاعده عدل و انصاف نزدیک تر است که در این صورت باید چنین روشی ملاک تعیین ارش قرار گیرد. محاسبه با ملاحظه دیه مقدر عضو و محاسبه مقدار آسیب دیدگی به لحاظ طول و عرض و عمق جراحت، یا مقدار جنایت به لحاظ ازکارافتادگی عضو صورت می گیرد، با تأکید بر این نکته که حواشی جنایت مانند مقدار زمان بهبودی و تأثیر آن در سلامتی، در مقدار ارش دخیل نیست؛ در نتیجه ملاک تعیین ارش، خصوصیات خود جنایت و جراحت و میزان دیه مقدر عضو است.

در صورتی که قاتل عمدی علاوه بر محکومیت به قصاص، از بابت حد -مانند محاربه- نیز محکوم به اعدام شده باشد، بر اساس ماده ۱۳۳ ق.م.ا، استیفای قصاصْ مقدم بر اجرای حد است و از اولیای دم درخواست می شود استیفای قصاص را مطالبه کنند، ولی اگر اولیای دم از مطالبه فوری استیفای قصاص امتناع کنند، قاتل عمد به عنوان حد اعدام می شود. مسئله مقاله حاضر آن است که آیا در این صورت قصاص نفس تبدیل به دیه می شود و مشمول اطلاق مرگ در ماده ۴۳۵ ق.م.ا است یا خیر. قانون در خصوص تبدیل قصاص نفس به دیه در این فرض مبهم است و در کتب فقهی نیز به این موضوع به صورت خاص پرداخته نشده است. در این نوشتار مواد قانونی و همچنین دیدگاه های فقهی موردبررسی قرار گرفته و از مجموع اقوال و ادله استفاده شده است که در فرض بحث، با اعدام قاتل عمد، موضوع قصاص منتفی است و تبدیل قصاص به دیه نیز فاقد مستند قانونی معتبر است و از نظر فقهی نیز دیدگاه عدم تبدیل قصاص به دیه قوی تر است.

مطابق ماده ۴۴۸ قانون مدنی، سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقدْ شرط نمود. در حال حاضر نیز در اغلب مبایعه نامه ها اشتراط اسقاط کافه خیارات صورت می پذیرد که این اشتراط حسب قانون مذکور، وجاهت قانونی دارد. این در حالی است که بحث از فاسد و یا مفسدبودن شرط مذکور در خیار رؤیت میان فقهای امامیه و حقوق دانان از دیرباز مطرح بوده است. شیخ انصاری با اثبات تفاوت ماهوی میان اشتراط مذکور در باب خیار رؤیت با دیگر ابواب، به اثبات این پرداخته که اشتراط مذکور -در جایی که معلومیت مبیعْ محصول توصیف بایع باشد- مستلزم تعارض در التزامات بیع است، و در نتیجه آن را در همین فرضْ فاسد و مفسد عقد می داند. بنابراین با توجه به تفاوت ماهوی خیار رویت با خیارات دیگر این سوال مطرح می گردد که اطلاق ماده 448 قانون مدنی چگونه قابل توجیه است؟ بر پایه یافته های این مقاله که به روش توصیفی-تحلیلی به نگارش در آمده، اصل استدلال ایشان موردتأیید است، در نتیجه اشتراط مذکور فاسد است؛ گرچه به نظر نمی رسد که موجب فساد عقد شود. لذا پیشنهاد می گردد قانون گذار با افزودن تبصره ای به ماده فوق، خیار رؤیت را استثنا نماید.

عقد ضمان در ماده ۶۸۴ ق.م، به عهده گرفتن مال در ذمه دیگری تعریف شده، و بر اساس ماده ۶۹۸، ضمان موجب نقل ذمه است و همچنین به موجب ماده ۶۹۱، ضمانِ دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده، باطل است. از مجموعه مواد مذکور استظهار شده است که به نظر قانون گذار، موضوع عقد باید قابلیت انتقال به ذمه را داشته باشد؛ یعنی دین و کلی باشد. در نتیجه، ضمان عقدی در حوزه اعیان به جهت خارجی و جزیی بودن، و همچنین غیرقابل تعلق بودن به ذمه، امکان پذیر نیست. مفاد قانون مدنی در این خصوص مبهم است، زیرا از یک طرف نقل ذمه را انتخاب کرده و از طرفی در ماده ۶۹۷، ضمان عهده را پذیرفته که قسمی از آن ضمانت به رد عین است. عرف مسلّم هم وجود ندارد که قاطع اختلاف باشد، اختلاف در فقه نیز حل نشده است، و نصوص شرعی هم ساکت است. با این حال طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی، بایسته است که حکم مسئله بر اساس موازین فقهی مشخص گردد. بنابراین مسئله پژوهش حاضر آن است که آیا طبق قواعد فقهی-حقوقی، امکان ضمانت عقدی از اعیان مضمونه وجود دارد یا نه؛ یعنی آیا امکان توسعه در مفهوم ضمان وجود دارد یا خیر. نتیجه آنکه مبتنی بر قواعد و اصول فقهی-حقوقی، ضرورتی ندارد که موضوع عقد ضمان، دین و کلی باشد، لذا ضمانت از عین خارجی و جزئی بلااشکال است.

فوریت و حتمیت اجرای احکام جزایی قطعی مورد تأکید شرع و نظام کیفری است. اما در مواردی به موجب گزاره های فقه اسلامی و -به تبع آن- نظام کیفری مانند قصاص زنِ باردار تا پس از زایمان، و در صورت بیم تلف نوزاد تا زمان مقتضی، ممنوع گردیده است. اما قلمرو ممنوعیت یادشده به جهت انجام نیافتن پژوهشی ویژه به خوبی روشن نگردیده است. ازاین رو پرسش از گستره این ممنوعیت در تزاحم با حق ولیّ دم، موضوعی است که نیازمند کاویدن تا مرحله پاسخی درخور است. چگونگی رعایت حق ولی دم و حفظ حیات جنین در سایه تعارض میان این دو حق، از قواعد اساسی فقه اسلامی و نظام کیفری ایران است که مبنای پایبندی مقامات قضایی و ولی دم به آن را مشروعیت می بخشد. پژوهش حاضر با هدف کاستن از اطلاق این حکم و ابهام زدایی از رویکرد قانون گذار در پرتو شناخت ادله ناظر بر حکم یادشده و تبیین گستره عمل به آن از طریق رفع تزاحم میان دو حق، انجام یافته است. رسیدن به این َمقصود در پرتو توصیف و تحلیل تطبیقی گزاره های فقهی و حقوق کیفری با گردآوری داده های کتابخانه ای میّسر است که دستاورد آن تبیین کاستن از اطلاق ممنوعیت وارده و پیش گیری از تبعات احتمالی آن در نظام دادرسی کیفری کشورمان است.

«اجتهاد» از شروط مهمی است که فقها برای قاضی قرار داده اند. این نظر بر اساس احکام اولیه است. اینک مسئله این است که آیا بر اساس عناوین ثانوی مانند اضطرار، حرج، مصلحت و... می توان به جواز قضاوت مقلد حکم کرد؟ فقها در این مورد اختلاف دارند. به نظر می رسد حق با اکثریت آنها باشد که قضاوت مقلد را مجزی می دانند. این تحقیق با هدف شناخت محدوده این مجزی بودن و شرایط آن و وظایف هر یک از حاکم و قاضی مقلد، در فرض تحقق عناوین ثانوی اضطرار و مصلحت، با روش توصیفی-تحلیلی در حوزه اندیشه های فقهی و با گردآوری کتابخانه ای انجام شده است. نتیجه آن این است که باید «حکم حاکم در دایره شریعت باشد»، «اهم بر مهم مقدم گردد»، «در تشخیص عناوین ثانوی از مشورت استفاده شود» و مقلد هم باید در مقام قضاوت «بر اساس فتوای مجتهد ناصب» حکم کند و در امور قضایی «مشورت» نماید؛ به علاوه، اینکه حاکم وظایفی در رابطه با قاضی غیرمجتهد دارد؛ از جمله «ایجاد بستر مناسب برای قضاوت وی»، «مشروعیت بخشی به قضاوت غیرمجتهدان» و «تقدیم اصلح بر صالح».