فقه (کاوشی نو در فقه)

فقه (کاوشی نو در فقه)

فقه سال بیست و پنجم بهار 1397 شماره 1 (پیاپی 93)

مقالات

۱.

تحلیل و ارزیابی قابلیت شرط سقوط خیار ضمنِ عقد و استثنائات آن در فقه امامیه و حقوق ایران با نگاهی به رویه قضایی

تعداد بازدید : ۵۳۵ تعداد دانلود : ۲۲۸
در صحت شرط سقوط خیار ضمنِ عقد تردید هست. این تردید بر مبنای ایراداتی مانند دُوری بودن شرط، اجتماع نقیضین (لزوم و جواز) در عقد مشروط فیه و مخالفت شرط مذکور با مقتضای ذات عقد شکل گرفته است. نقد و ارزیابی ایرادات مذکور و همچنین اصل لزوم قراردادها، اجماع فقیهان امامیه، مدلول آیه شریفه (أَوْفُوا بالْعُقُود)، روایت نبوی «المؤمنون عند شروطهم» و قاعده اسقاط حق، جملگی به اثبات نفسِ قابلیت شرط سقوط خیار ضمنِ عقد می انجامد. در حقوق ایران نیز اصل آزادی قراردادها، چهره استثنایی شروط باطل در قانون مدنی، اصل صحت قراردادها و همچنین مقرره عام و صریح ماده 448 قانون مدنی بر صحت شرط سقوط خیار ضمنِ عقد دلالت می کند. نوآوری مقاله پیشِ رو در مقایسه با پیشینه تحقیق، آن است که این مقاله با تلفیق ابعاد فقهی و حقوقی موضوع، ایرادات وارد بر قابلیت شرط سقوط خیار ضمنِ عقد را به طور کامل تبیین و ارزیابی کرده است؛ سپس خیارات غیرقابل اسقاط و خارج از شمول شرط رایج اسقاط تمام یا کافه خیارات را به طور مستدل شناسایی و تعیین نموده و در این زمینه، رویکرد حاکم بر رویه قضایی را نیز تبیین و ارزیابی کرده است. نتایج تحقیق پیشِ رو نشان می دهد که باوجود قابلیت شرط سقوط خیار ضمنِ عقد، با توجه به عدم قابلیت اسقاط برخی خیارات، شرط سقوط تمامی خیارات (مذکور در ماده 448 قانون مدنی) از نگاه فقهی و حقوقی، شرطی باطل است. از این رو، تغییر ماده مذکور و همچنین اصلاح رویه قضایی کشورمان در این زمینه ضروری است.
۲.

بررسی و تحلیل مبانی مشروعیت سیاست گذاری در اقتصاد اسلامی

تعداد بازدید : ۱۲۷ تعداد دانلود : ۸۷
شکل گیری سیاست گذاری در اقتصاد اسلامی که در این مقاله از آن به اقتصاد سیاستی اسلامی یاد می کنیم، به عنوان بخش عملیاتی دانش اقتصاد اسلامی، که نتیجه ترکیب وضعیت موجود در جامعه اسلامی و آرمان های مطلوب اسلامی است، منوط به تحقق مقدماتی از جمله تعیین نحوه انتساب سیاست های اقتصادی به اسلام است. این مقاله در سه حوزه جایگاه، آثار و محتوا، نسبت سیاست های اقتصادی را با اسلام می سنجد. از حیث جایگاه و آثار، اسلامی بودنِ اقتصاد سیاستی یعنی سیاست از شناخت وضعیت جامعه اسلامی نشئت بگیرد و هنجارها و اهداف اقتصادی اسلام را پیگیری کند. از حیث محتوا و ساختار، احراز اسلامی بودن سیاست های اقتصادی در صلاحیت دانش اصول فقه است. در این تحقیق، پنج دوگانِ اصولی حکم ملاک، ثابت متغیر، اولی ثانوی، تکلیفی وضعی، و درجه یک درجه دو معرفی می شود. طبق یافته های تحقیق، سیاست اقتصادی (صرف نظر از برخی استثناها) درپیِ حفظ ملاک های اسلام در اقتصاد و از سنخ حکم متغیر است؛ با کاربست سیاست های اولی در منطقه الفراغ، به تأسیس عقود و نهادهای موردنیاز با استفاده از احکام وضعی می پردازد و با تعریف تکالیفی برای هر نهاد، رفتارها را شکل می دهد. هر سیاست، از عناوین درجه یک برای کشف ملاک ها و از عناوین درجه دو برای حفظ ملاک ها استفاده می کند.
۳.

بررسی فقهی و حقوقی مزایده وسایل نقلیه توقیف شده توسط نهادهای انتظامی

تعداد بازدید : ۲۳۲ تعداد دانلود : ۱۹۵
این مقاله با هدف بهینه سازی و ارتقای قانون های موضوعه برای افزایش امنیت مالی در جامعه و منع دارا شدن بلاجهت، نظریه هایی درباره مشروعیت بخشی به امر مزایده وسایل نقلیه توقیف شده توسط نهادهای انتظامی را با ادله عقلی و مسلّمات فقهی و حقوقی ارزیابی می کند. همچنین، در این زمینه، مجازات توقیف و جوانب مختلف حقوقیِ عدم رجوع مالک نیز بررسی می شود. نگارنده در این مقاله، قاعده اِعراض و سایر اسباب زوال مالکیت در فقه اسلامی را بازخوانی می کند و با موشکافی هدف قانونگذار در اصل تشریع مجازات توقیف و نظریه پرداخت جزای نقدی براثرِ تخلفات رانندگی، نتیجه می گیرد که با تحلیل حقوقی و فقهی، استظهار به اسباب قانونی زوال مالکیت و مشروعیت امر مزایده ناتمام است. نگارنده همچنین، در بعضی از فروض، الزامات موضوع ماده 11 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی را خلاف اصول مسلّم حقوقی و قواعد فقهی می داند؛ چون این الزامات، از سویی، اثر قانونی ماده 6 قانون مزبور مبنی بر موقتی بودن حکم توقیف را در بعضی حالات عملاً بی اثر می کند و مانع از رجوع مالک به وسیله نقلیه خویش می شود و از سوی دیگر، با مقاصد شریعت اسلامی مبنی بر تضمین عدالت اجتماعی نیز در تضاد است و مسئله مالکیت را تحت الشعاع قرار می دهد.
۴.

نگاهی انتقادی به تعریف دامیه در فقه و قانون مجازات اسلامی با رویکردی هم گرایانه با اصل کیفیت قانون

تعداد بازدید : ۳۶۰ تعداد دانلود : ۳۴۵
دامیه دومین گونه از جراحات سر و صورت (شجاج) به شمار می رود. فقیهان تعریف های گوناگونی از این جراحت ارائه نموده اند که همه آنها را در سه تعریف کلی می توان خلاصه نمود. قانونگذار جمهوری اسلامی ایران، با انعکاس تعریف مشهور فقیهان در بند «ب» ماده 709 قانون مجازات اسلامی، دامیه را جراحتی دانسته است که «اندکی وارد گوشت شود و همراه با جریان کم یا زیاد خون باشد». بررسی انتقادی نظریات گوناگون فقهی درباره تعریف این جراحت و نیز تأمل در مفاد ماده بالا، موجب تردید در تعریف قانونیِ دامیه می شود. این تردیدها آنگاه ملموس تر و مضبوط تر می شوند که در نقد و بررسی آرای فقهی و حقوقی، اصل کیفیت قانون به مثابه تأسیسی نوین جهت تدقیق در ماهیت، اصالت و شکل وضع قانون مورد توجه قرار گیرد. از همین رو، در این نوشتار ضمن بررسی نظریات گوناگون فقیهان درباره تعریف دامیه، تلاش می شود با نظر به اصل کیفیت قانون، ضمن تقیّد به روش اجتهادی در نقد گزاره های فقهی، تعریفی از دامیه ارائه گردد که همه شاخصه های قانون کیفی را دارا باشد.
۵.

مسئولیت مدنی سقط درمانی

تعداد بازدید : ۳۱۲ تعداد دانلود : ۱۹۸
سقطِ جنین اگرچه در شرع مقدس و جوامع بشری، عملی منکر و قبیح شمرده می شود ولی در موارد تزاحم بین سلامتی مادر و حیات جنین، از دیدگاه فقیهان بسیاری، مادر مختار است حفظ سلامتی خود را ترجیح دهد. باوجود مجوز برای عمل سقط، مسئولیت مدنی مربوط به سقط درمانی یکی از مسائل مطرح است. در این مسئله، قانونگذار به تبعیت از بعضی نظرات بزرگان به سقوط ضمان حکم داده است. بررسی اطلاقات روایات ضمان دیه سقطِ جنین از نکات بسیار حساس و مشکل این بحث است. نحوه اطلاق گیری و پذیرفتن یا نپذیرفتن اطلاق احوالی در این روایات از عمده مباحث تأثیرگذار در دلالت این ادله است. با بررسی ظهور ادله، اطمینان کافی برای اطلاق گیری از این روایات به دست نمی آید. اگرچه عدم دلالت آنها نیز اطمینان آور نیست، عدم ظهور برای عدم اثبات کافی است. تنها دلیلْ اصل عملی استصحاب و برائت است که اصل اولی در بحث دیات و ضمانات را تعیین می کند. این اصل می تواند دلیل اثبات عدم مسئولیت ناشی از سقط درمانی باشد.
۶.

تأملی در حکم تبدیل نیت تمتع به اِفراد در بانوان حج گزار

نویسنده:
تعداد بازدید : ۱۱۶ تعداد دانلود : ۱۰۴
پژوهش پیشِ رو حکم تبدیل نیت عمره تمتع به حج اِفراد در مورد بانوان در انجام فریضه حج و عمره، به دلیل لزوم رعایت شرط طهارت را بررسی کرده است. همچنین، فتواهای فقیهان و مستندات آنان را نیز در این باره کاویده است. یافته های این پژوهش، که به صورت اسنادی و کتابخانه ای صورت گرفته، چنین است: با توجه به اینکه شرط ورود به مسجدالحرام و انجام طواف، طهارت است، بانوان می توانند جهت رعایت این شرط، با استفاده از دارو از ایجاد قاعدگی جلوگیری کنند؛ مشروط به اینکه استفاده از دارو برای آنان ضرر قابل توجهی نداشته باشد. اما در فرض پیشامد قاعدگی، درصورتی که فرصت برای انجام اعمال عمره و درک حج، ضیق باشد، پنج نظریه مطرح شده است و مطابق با نظر مشهور فقیهان، بانوی حج گزار باید نیت عمره تمتع را به حج اِفراد تبدیل نماید. اما دقت نظر در دو دسته از روایات موجود در این زمینه، ما را به این نتیجه می رساند که ملاک حکم در مورد وظیفه مکلفی که دچار قاعدگی شده، علم به امکان حصول طهارت، پیش از فرارسیدن زمان حج و عدم علم است: بدین معنا که اگر مکلف می داند حصول طهارت پیش از فرارسیدن زمان حج ممکن نیست، باید نیت خود را تبدیل به حج اِفراد نماید؛ اما اگر علم به حصول طهارت تا آن زمان ندارد، باید بر نیت تمتع باقی بماند و سعی و تقصیر را انجام دهد. در این صورت، چنانچه بعد از حصول طهارت فرصت داشت، بقیه اعمال عمره تمتع را انجام دهد و اگر فرصت ضیق بود یا طهارت حاصل نشد، اعمال حج را به جا آورده و پس از آن، طواف عمره قبل از انجام طواف حج را قضا کند.

آرشیو

آرشیو شماره ها:
۷۸