فقه (کاوشی نو در فقه)

در منابع فقهی به عنوان «ولی» بسیار توجه شده است. این اصطلاح کاربرد فراوانی دارد. فقیهان در بسیاری از موارد درباره مراد از این عنوان اختلاف دارند، ازجمله در مسئله ضمان پزشکی. پرسش این است که مراکز درمانی و پزشک از چه کسی باید اذن درمان دریافت کنند تا درصورت تلف شدن یا آسیب دیدن بیمار به موجب درمان، مسئولیتی شامل معالج نشود. در این باره، نظرات مختلفی در بین فقیهان وجود دارد: برخی اذن ولیّ شرعی، عده ای اذن وراث، و گروهی دیگر اذن ولیّ عرفی را ملاک می دانند. از میان نظرات موجود در مسئله، دیدگاه ولیّ شرعی دارای طرفدار بیشتری است. باوجود این، با بررسی استعمالات «ولی» در سرتاسر فقه و ادله موجود بر لزوم اخذ برائت برای دفع ضمان پزشک، چنین برداشت می شود که مراد از ولی، ولی عرفی است. بنابراین، هر شخص حقیقی یا حقوقی ای که عرفاً متولی و سرپرست بیمار محسوب می شود ولایت بر اذن دارد. درنتیجه، در فرضی که خود بیمارْ مستقل در اذن است و مانعی از آن وجود ندارد، خود بیمار و در غیر این فرض، سرپرست بیمارْ متولی اذن درمان خواهد بود.

نخاع یکی از اعضای مهم بدن است که براثرِ جنایت، گاه آسیب می بیند یا قطع می شود. فقیهان و به تبع آنان، در قانون مجازات اسلامی، قطع کامل نخاع را موجب دیه کامل می دانند. آنان، علاوه بر اجماع، به قاعده دیه اعضای زوج و فرد استناد نموده اند. با بررسی متون فقهی و نیز آناتومی بدن انسان ازحیث موضوع شناسی، به نظر می رسد مستندات فقیهان، به ویژه تمسک به «قاعده اعضای فرد و زوج» با اشکال روبه روست: نخاع را نمی توان عضو واحدی در بدن به شمار آورد تا قطع آن را دارای دیه کامل دانست. این مقاله ضمن بررسی دیدگاه فقیهان درباره دیه قطع نخاع و بررسی دقیق ادله آنها، به این نتیجه می رسد که قطع نخاع اصولاً دیه ندارد بلکه دارای ارش است؛ ضمن آنکه ارشِ آن نیز در موارد مختلف، متفاوت است. بر این اساس، باید قانون مجازات اسلامی نیز تغییر یابد و اصلاح شود.

نوئل. جِی. کولسن،[1] شرق شناس معروف، نویسنده مقاله «آرمان گرایی و واقع نگری در فقه اسلامی» (کولسن، 1956: ص 211) است. او در این مقاله می کوشد اثبات کند که فقه اسلامی ماهیتی کاملاً آمان گرا دارد، ولی در سده های پیاپی ازسوی دولت های اسلامی به تدریج و به ناچار رویکردی عمل گرا و واقع نگر پیدا کرده است. دیدگاه های کولسن را در هفت محور می توان تجزیه وتحلیل کرد: 1. عمل گرایی و آرمان گرایی در سیره فقیهان؛ 2. ادوار آرمان گرایی و عمل گرایی؛ 3. تضاد آرمان گرایی با واقعیت های اجتماعی؛ 4. شواهد آرمان گرایی فقیهان در دعاوی کیفری؛ 5. شواهد آرمان گرایی در نظام محاکم شرعی؛ 6. تضاد آرمان گرایی با مصلحت گرایی؛ 7. تضاد آرمان گرایی با عمل فقهی. در همه این محورها آرمان گرایی و نگاه انتزاعی در تقابل با عمل گرایی، مصلحت اندیشی و واقع نگری در فقه اسلامی موردتوجه او است. بررسی و تحلیل ما براساس منابع و محتوای فقه اسلامی، نشان می دهد کولسن درک درست و جامعی از شریعت ومراتب تحقق آن ندارد.

یکی از ویژگی های برجسته و درعین حال مسئله ساز مباحث هنجاری کنونی درباره فنّاوری های جدید و نوظهور، فقدان داده های شفاف و معتبر از خصوصیات بسیاری از کاربری های موردانتظار فنّاوری است. باوجود مزایا و ظرفیت های شگرف کاربردهای فنّاوری های نوین همانند نانوفنّاوری و زیست فنّاوری، مطالعات علمی موجود ثابت کرده است که محصولات ناشی از این فنّاوری ها همچون محصولات تراریخته یا محصولات نانومقیاس، ممکن است آثار زیان باری بر سلامت مصرف کنندگان و محیط زیست داشته باشد. این موضوع ضرورت تدوین استانداردها و توجه به ایمنی این محصولات ازسوی سازمان های ناظر را ایجاب می کند. از این رو، سؤالی که مطرح می شود این است که در صورت ایجاد ضرر و زیان ناشی از استفاده از این محصولات، چه عواقبی در انتظار سازمان های مسئول است و بر چه اساسی می توان مسئولیت مدنی این سازمان ها را تحلیل نمود. در این نوشتار، با توجه به خطرات احتمالی این محصولات بر ایمنی و سلامت مصرف کنندگان، مسئولیت مدنی سازمان های ناظر در ایجاد تعادل میان خطرات و مزایای این فنّاوری های نوظهور، از منظر فقهی بر مبنای دو قاعده تسبیب و غرور بررسی می شود. بر این اساس، ضمن آسیب شناسی اِعمال قاعده تسبیب، با ارائه سازوکاری ویژه بر مبنای قاعده غرور، قائل به مسئولیت سازمان های ناظر بر ایمنی محصولات خواهیم بود.

مشهور فقیهان امامیه معتقدند که ملاک تحقق قتل عمد، قصد قتل یا غالباً کشنده بودن آلت قتل است. آنان برای اثبات نظریه خود به روایات و اجماع تمسک کرده اند. باوجود این، روایات صریحاً بر مدعای مشهور دلالت ندارند زیرا نخست، برای تحقق قتل عمد در روایات، قصد فعل مطرح شده است و از ظاهر روایات، قصد قتل به دست نمی آید؛ دوم، در روایات فقط چند مصداق از افعال غالباً کشنده ذکر شده است و با ذکر چند مصداق نمی توان یک معیار کلی برای تحقق قتل عمد انتخاب نمود؛ سوم، از عبارت «بما یقتل بمثله» که در بعضی روایات آمده است، معیار «غالباً کشنده بودن» استفاده نمی شود. از طرفی، در فقه مصادیق متعددی از قتل وجود دارد که به نظر مشهور، قتل عمد محسوب می گردد؛ درحالی که هیچ یک از معیارهای موردنظر ایشان در آنها وجود ندارد. چهارم، اجماع نیز محقق نیست زیرا با چشم پوشی از قول خلاف، چنین اجماعی مدرکی است. پنجم، قصدْ حالتی درونی است و بدون بیان قصد به وسیله قاصد، نمی توان به آن پی برد. بنابراین معیار قصد قتل در عالم خارج کارایی چندانی ندارد. علاوه بر آن، قید «غالباً کشنده بودن» عنوان مبهمی است. این عنوان در فقه و حقوق تعریف نشده و فقط به ذکر مصادیق آن بسنده شده است؛ بنابراین نمی تواند معیار مفید و شاخصی باشد. به نظر می رسد بهترین معیار برای تحقق قتل عمد این است که قاتل در معرضیت قتل بوده و به آن التفات داشته باشد. این معیار با برخی از مؤیدات فقهی و حقوقی تقویت می شود.

جرم قذف در فقه به طور عام دارای مجازات است. قذف فرزند ازسوی پدر از این اصل کلی مستثناست. به تبع این استثنا، حکم مادر در فرض قذف فرزند هم مطرح می شود. این دوگانگی در عدم اجرای حد قذف بر پدر و اجرای آن بر مادر، در ماده 259 قانون مجازات اسلامی و نیز قول مشهور فقیهان امامیه نمود پیدا کرده است. مشهور فقیهان امامیه قائل به اجرای حد بر مادر و عدم اجرای آن بر پدر هستند. باوجود این، با توجه به استحکام ادله فقهی در امکان الحاق مادر به پدر، ضرورت بررسی دوباره این ادله احساس می شود. این مقاله به روش توصیفی تحلیلی، به بررسی احتمالات مطرح در ملاک معافیت پدر از حد قذف پرداخته است تا امکان الحاق حکم مادر به پدر را تقویت کند. در نظر مشهور، رابطه «ابوت» و در مواردی عمومیت و فحوای بعضی ادله و ادله نقلی به عنوان مناط معافیت پدرمطرح شده است. اما به نظر می رسد می توان رابطه والدیت را به عنوان ملاک حکم از ادله مزبور استنباط کرد؛ همچنین با عدم صراحت ادله و اینکه ممکن است عنوان پدر از باب غلبه در ادله نقلی باشد، می توان مادر را ملحق به پدر و مشمول استثنا دانست. علاوه بر ادله مذکور تنقیح مناط، عمومیت ادله تکریم والدین، اهتمام شارع به مقام مادر و تمسک به قاعده درءالحد می توانند در امکان معافیت مادر از حد قذف رهگشا باشند. بر این اساس، ضرورت بازنگری قانونگذار در ماده 259 قانون مجازات اسلامی و الحاق مادر به پدر و جدّ پدری در معافیت از حد قذف احساس می شود.

در فرایند موضوع شناسی عمدتاً به دو مرحله مفهوم شناسی و مصداق یابی توجه شده است؛ درحالی که بدون طی کردن برخی از مراحل مقدماتی، به نتایج پژوهش های موضوع شناسانه نمی توان امیدوار بود. این مقاله به ویژگی های اختصاصی ارکان شناخت موضوعات عرفی پرداخته است. در این مقاله، فرایند تشخیص موضوعات احکام فقهی به شش مرحله نوع شناسی، موقعیت شناسی، عنوان شناسی، مفهوم شناسی، ملاک شناسی و مصداق یابی توسعه داده شده است. هرکدام از این مراحل بر یکدیگر ترتّب دارند. در اولین مرحله شناخت یعنی تعیین نوع موضوع، به گونه شناسی موضوعات به لحاظ های مختلفی پرداخته شده است: ارتباط آنها با شارع، نسبت شان با مکلفان، ارتباط آنها با سایر علوم، نوع ماهیت شان، ثبات و تحول پذیری آنها، عوامل تغییرشان، متصدی تشخیص آنها، آسانی و دشواری شان، تاریخ و سابقه آنها، و ادبیات و ساختار موضوعات؛ علاوه براین، به انواعی که در ارکان و فرایند شناخت موضوعات مؤثرند، همراه با کاربرد این تقسیم بندی ها در تشخیص مراحل مختلف شناخت موضوعات اشاره شده است.