قواعد آمره

انتخاب شیوه حل و فصل اختلاف و نحوه اجرای آن، یکی از چالش های پیش روی بازرگانان در زمان اجرای قراردادهای تجاری بین المللی است. چه، به طور معمول و در بادی امر، بین المللی بودن یک قرارداد، ایجاد صلاحیت موازی، وقوع پدیده تعارض دادگاه ها و در نهایت، صدور احکام متعارض و دشواری اجرای احکام خارجی را در پی دارد. موافقت نامه رجوع به داوری تا اندازه ای از این نگرانی ها کاسته است؛ هرچند این شیوه نیز ایرادات مختص به خود را دارد. یکی از راهکارهای بازرگانان برای پیش گیری از این وضعیت، افزودن شرط انتخاب دادگاه صالح به قرارداد است. منتها، آیا چنین شرطی در سطح بین المللی از جنبه حقوقی اعتبار دارد؟ چه، صلاحیت دادگاه منتخب و اجرای حکم آن وابسته به اعتبار چنین توافقی است. در صورت مثبت بودن پاسخ، مصداق عینی آن کدام منبع یا منابع بین المللی است؟ این منابع چه شرایطی را برای تحقق چنین توافقی در نظر می گیرند؟ واقعیت آن است که به دنبال رواج این شرط در قراردادهای تجاری بین المللی، جامعه حقوقی نیز بر آن شده است تا این عرف تجاری را در قالب عهدنامه های بین المللی مدون سازد. منتها، این منابع متعدد و پراکنده بوده و به همین جهت، گاه، ناشناخته مانده است. افزون بر این، تعدد منابع، به خودی خود، تعارض میان آنها را نیز در پی خواهد داشت. بر این اساس، در مقاله حاضر، پس از تبیین مبانی شرط انتخاب دادگاه صالح، به معرفی و ارزیابی دقیق منابع بین المللی ناظر بر آن و در نهایت، راهکارهای رفع تعارض میان این منابع اشاره شده است. نگارش این تحقیق بر مبنای منابع کتابخانه ای و به شیوه توصیفی-تحلیلی انجام شده است.

در ماده 774 قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور در فقه، به بطلان رهن منفعت تصریح شده است. از مبانی مهم بطلان رهن منفعت، عدم قابلیت قبض و عدم ایجاد اطمینان و عدم امکان استیفای دین از آن عنوان شده است. با این حال، تمام این موارد در فقه مورد تردید قرار گرفته اند. در نظام حقوقی کشور نیز مقررات بسیاری مؤخر بر قانون مدنی به تصویب رسیده اند که با قواعد سنتی رهن همخوانی ندارند. برخی از آن ها قبض را از شرایط صحت رهن خارج کرده اند و برخی دیگر، اموال غیر عین معین، مانند طلب و سهام ضمانت نامه را قابل توثیق شناخته اند. از سوی دیگر، بطلان رهن منفعت باعث می شود که این گونه اموال، تا حدی از گردش اقتصادی جامعه خارج شوند. این امر باعث وارد آمدن زیان به چرخه اقتصادی می شود و مالکِ این اموال را از تمتع بردن تام از مال خود محروم می نماید. مجموع این عوامل باعث می شود که تلاش نظری برای شناسایی رهن منفعت ضرورت یابد. در این پژوهش، پنج راهکار مهم در این راستا مورد ارزیابی قرار گرفته اند که عبارت اند از: استفاده از قالب قراردادهای بی نام، استفاده از عقد وثیقه، استفاده از معاملات با حق استرداد، قبول نسخ ضمنی مواد 772 و 774 قانون مدنی و خروج آن ها از عداد مقررات آمره.

تسلیحات در دو حالت کلی متعارف و نامتعارف وجود دارند. کنوانسیون های چهارگانه 1949 ژنو و معاهدات سیزده گانه 1907 لاهه، تسلیحات نامتعارف را در سه دسته کلی سمی و شیمیایی، بیولوژیک و اتمی تقسیم نموده اند. بکارگیری تسلیحات نامتعارف در هر صورت، ممنوع می باشند. تسلیحات متعارف نیز براساس کنوانسیون 1980 به دو دسته مجاز و ممنوعه تقسیم شده اند. تسلیحات متعارف ممنوعه سلاح هایی هستند که در بکارگیری آنها اصول تفکیک، تناسب و ضرورت قابل اعمال نباشند. تسلیحاتی که با هدف درد فراوان و آسیب های انسانی غیرقابل کنترل بکار گرفته می شوند، سلاح های متعارف ممنوعه می باشند. هدف اصلی این مقاله، تفکیک تسلیحات لیزری به متعارف و نامتعارف از منظر حقوق بین الملل و تحدید بکارگیری تسلیحات لیزری متعارف ممنوعه و نامتعارف در مخاصمات مسلحانه می باشد. لذا با بهره گیری از یک پژوهش کاربردی با روش توصیفی- تحلیلی، جهت گردآوردی داده هایی که با مطالعات کتابخانه ای، بدست آمده است، به دنبال تحقق این هدف بوده ایم. نتایج پژوهش نشان می دهد که تسلیحات لیزری در انواع کور کننده و منهدم کننده دارای درد و رنج فراوان هستند و در مواردی که از لیزر مستقیم استفاده می کنند، عوارض آنها غیرقابل کنترل می باشد. لذا می توان تسلیحات لیزری که در آنها بصورت مستقیم از لیزر با توان بالا استفاده می گردد، را جزء موارد نامتعارف یا متعارف ممنوعه لحاظ کرد و بهره برداری از آنها توسط دولت ها در مخاصمات مسلحانه، را مشمول مسئولیت-های حقوقی و کیفری دانست.

کمیسیون حقوق بین الملل که خود تدوینگر و توسعه دهنده مفهوم قاعده آمره بود، اکنون در سلسله گزارش های اخیر و در مواجهه با دکترینی که در سالیان توسط اندیشمندان حقوق و محاکم قضایی پردازش شده، موضع میانه ای را اتخاذ کرده است؛ از یک سو با مبنا قرار دادن ماده 53 کنوانسیون حقوق معاهدات 1969، قواعد آمره را بر پذیرش و شناسایی توسط دولت های جامعه بین المللی در کلیت خود منوط کرده و مبنای الزام آوری آن را اراده دولت ها دانسته است. از سوی دیگر، سرشت قواعد آمره را جهان شمول، برتر و تضمین کننده ارزش های بنیادین جامعه بین المللی تشخیص داده است که می تواند بر اراده دولت ها اعمال محدودیت کند. در این مقاله با تجزیه وتحلیل گزارش سال 2016 کمیسیون و مخبر ویژه آن، به این پرسش اساسی پرداخته شده که ماهیت قواعد آمره بین المللی بر کدام مبانی نظری استوار است و سرشت حقوقی این قواعد را کدام عناصر اساسی تشکیل می دهد؟ وجه تمایز این اثر با دیگر آثار علمی در زبان فارسی، پرداختن به جدیدترین گزارش کمیسیون درباره قواعد آمره و تجزیه وتحلیل و نقد آن از رهگذری تازه است؛ به نحوی که تلاش شده است تحولات نظری کمیسیون از سال 1969 تا کنون لحاظ شود.

شورای امنیت سازمان ملل متحد قدرتمندترین نهاد سیاسی بین المللی به شمار می رود که تاکنون در سطح جهانی ایجاد شده است . موجودیت و اختیارات شورا که بر منشور ملل متحد مبتنی است حکایت از آن دارد که شورا مورد حمایت کل جامعه بین المللی قرار دارد. با این حال اراده کل جامعه بین المللی می تواند در سطوح مختلف و به شیوه های گوناگون تجلی یابد. در حقوق بین الملل معاصر تردیدی وجود ندارد که جامعه بین المللی برای قواعد آمره اهمیتی خاص ، و شأن و منزلتی برتر قائل است . از این رو، تقابل میان این نورم های برتر و اختیارات شورای امنیت یکی از محوری ترین مسائل حقوق بین الملل است . در این مقاله تقابل فوق بویژه با توجه به درگیری های خاورمیانه و یوگسلاوی سابق مورد بررسی قرار گرفته تا قلمرو و آثار حقوقی قواعد آمره بین المللی بر اختیارات شورای امنیت معین شود.

دیوان بین المللی دادگستری در سال 2012 با صدور رأی پرونده شکایت آلمان علیه ایتالیا مصونیت دولت ها و اموال آنها از هر گونه اقدامات قضایی در قلمرو دولت دیگر به دلیل ارتکاب اقدامات ناقض، حقوق بشر را به رسمیت شناخت و براساس آن ضمن پذیرفتن شکایت این کشور اقدامات دادگاه های ایتالیا در رسیدگی به پرونده هایی علیه دولت آلمان را خلاف اصل مصونیت دولت ها در حقوق بین الملل دانست و آن را مبتنی بر حقوق عرفی بین المللی و رویه کشورها خواند. اما دیوان قانون اساسی ایتالیا در سال 2014 با صدور رأیی اعلام کرد که اقدام قضایی علیه اموال دولت دیگر در قلمرو کشور دیگر اگر در نتیجه نقض اصول حقوق بشری و ارتکاب جنایات بین المللی باشد؛ قابل رسیدگی است. در نتیجه با ردّ نظر دیوان بین المللی دادگستری معتقد بر این شد حتی اگر عرف نیز این موضوع را تأیید کند، هم اکنون عرف و رویه کشورها در حال تغییر است. در این مقاله سعی می شود تا ابعاد این جدال حقوقی بررسی شود و در نهایت با به چالش کشیدن یکی از اصول مهم سال های اخیر رعایت شده در حقوق بین الملل چهره نظام معاصر این حقوق را تغییر دهد. همچنین شکل گیری عرف جدید در این رابطه و چالش کنونی موجود با صدور رأی دیوان قانون اساسی ایتالیا مورد بررسی قرار گیرد.

نظم عمومی و قواعد آمره نقش مهمی در داوری های تجاری بین المللی ایفا می کنند، تا جایی که عدم رعایت و اعمال نظم عمومی و قواعد آمره از سوی داوران رأی صادره را حسب مورد با چالش بطلان یا عدم اجرا مواجه می سازد. این دو تأسیس حقوقی موجب تضییق گستره آزادی اراده اشخاص شده و مانع داوری پذیری پاره ای از موضوعات می شوند. در کنار این اشتراکات، تفاوت هایی نیز میان نظم عمومی و قواعد آمره وجود دارد که ازجمله آن ها می توان به مکانیزم مانعیت اجرای رأی داوری اشاره داشت؛ بدین شکل که قواعد آمره به عنوان مانعی ابتدایی ظاهر می شوند و حالتی تهاجمی دارند، درحالی که نظم عمومی مانعی ثانوی بوده و حالتی تدافعی دارد. نظم عمومی و قواعد آمره از این جهت که می توانند به عنوان ابزار و مبنای حقوقی بی اعتباری شروط نا عادلانه در قرارداد های داوری مورد استناد و استفاده قرار گیرند نیز حائز اهمیت هستند. با این وجود، به نظر می رسد قواعد مربوط به نظم عمومی برای بی اعتباری شروط نا عادلانه در کلیه موارد راهگشا نبوده و شایسته است مقررات قانونی خاصی بدین منظور تهیه و تدوین شود تا راهکار و پاسخی مناسب به چالش برخاسته از شروط نا عادلانه در قررداد های داوری ارائه دهد، همچنان که مشابه این اقدام از سوی قانون گذار فرانسوی قابل مشاهده است. بهره گیری از سیستم کنترل دولتی دو لایه به منظور فراهم کردن فرصت مذاکره مجدد و تعدیل قرارداد راهکار مناسبی به منظور مقابله و فائق آمدن بر چالش برخاسته از شروط نا عادلانه در قرارداد های داوری می باشد.

فرآیند شکل گیری قواعد حقوق بین الملل خصوصا پس از تشکیل سازمان ملل متحد اساسا مبتنی بر معاهده سازی بوده است و دولت ها نقشی اساسی در کلیه مراحل مذاکره ، تدوین و تصویب داشته اند. لیکن در دو دهه اخیر تلاش شده است با تغییر راهبرد در قانون گذاری بین المللی از نقش رضایت دولت ها در قاعده سازی بین المللی کاسته شود. در برابر گرایش "حقوق بین الملل رضایی" که مبتنی بر انعقاد معاهدات و کسب رضایت صریح دولت ها بوده است، گرایش "حقوق بین الملل غیررضایی" ظهور کرده است. دولت های درحال توسعه در مقام دفاع از "حقوق بین الملل رضایی"  به جایگاه این مفهوم در کنوانسیون 1969 وین، نقش و اهمیت رضایت دولت ها در شناسایی دولت های جدیدالتاسیس و رضایت دولت ها در پذیرش روش های مسالمت آمیز حل اختلافات استناد می کنند، حال آن که دولت های غربی خصوصا ایالات متحده آمریکا در مقام دفاع از "حقوق بین الملل غیررضایی"، کسب رضایت دولت ها  را مانعی بزرگ برای همکاری های بین المللی می دانند و لذا در توجیه دیدگاه خود به عرف بین المللی، قواعد آمره، کارکرد سازمان های بین المللی و دادگاه های بین المللی و بالاخره حقوق نرم استناد می کنند. در این میان رویه و عملکرد دولت ها در مذاکرات بین المللی پیرامون مسائل مهم جهانی از جمله چالش های زیست محیطی نقشی اساسی در راهبرد قانون گذاری بین المللی و حصول توافق به شیوه های نوین با مشارکت گسترده بازیگران مختلف بین المللی داشته است. کنفرانس COP21 پاریس در دسامبر 2015 در خصوص تغییرات آب و هوایی، بزرگ ترین گردهمایی جهانی با راهبردی نوین در امر قانون گذاری و هنجارسازی در حقوق بین الملل برای حل یک مساله مشترک جهانی محسوب می گردد. 

قراردادی سازی موضوع تامل جاری حقوق فرانسه در مسیر تحول قابل توجه حقوق خانواده است . فردگرایی، اساسی سازی و فاصله گرفتن از نهادگرایی و قواعد آمره منشاء این جریان محسوب می شوند. این درحالی است که بسیاری از امور ممنوعه در این مسیر شکسته شده اند . فقط موارد محدودی مثل برخی عناصر احوال شخصیه و نسب قراردادی نشده اند . شناخت صحیح قراردادی سازی ، با تشخیص نسبت یک نظام حقوقی با قراردادگرایی میسر خواهد شد. در حقوق فرانسه این نگاه جدی است که قراردادی سازی گرچه در خدمت فرد است اما نهایتا در خدمت جامعه خواهد بود و نوعی تنظیم اجتماعیِ روابط خانواده را رقم خواهد زد. در مقابل، حقوق خانواده ی ایران با توجه به خاستگاه اسلامی خود رابطه ای جدی با قرارداد دارد. اما این رابطه فقط با توجه به مصلحت جامع و قطعی انسان سامان می یابد. مصلحت جامع و قطعی انسان عبارت از منفعتی است که هیچ بعدی از ابعاد وجودی انسان را نادیده نگرفته و با تردید آمیخته نباشد و نسبت به آن اطمینان وجود داشته باشد .در این صورت است که منافع فرد و جامعه توامان تامین خواهند شد. شناخت صحیح مرزهای قواعد آمره وصیانت از ظرفیت های آن می تواند حقوق ایران را ضمن بهره مندی از قراردادی سازی نسبت به آسیب های این موج حفظ نماید.

یکی از نکات محوری در مواضع مقامات جمهوری اسلامی ایران، تأکید بر "غیرقانونی بودن" تصمیمات و اقدامات آژانس بین المللی انرژی اتمی و شورای امنیت درخصوص برنامه هسته ای صلح آمیز کشورمان می باشد. مقاله حاضر با تمرکز بر اصول و موازین حقوق بین الملل خاص و عام، قواعد آمره، مقررات خاص اساسنامه آژانس و منشور سازمان ملل و همچنین قواعد حقوق بشر و حقوق بشردوستانه، به اثبات سیاسی بودن اقدامات آژانس و شورای امنیت و انحراف این دو نهاد بین المللی از موازین فنی و حقوقی می پردازد. 

تردیدی وجود ندارد جامعه بین المللی در راه رسیدن به قانونمندی و عدالت محتاج قواعدی است که خارج از چارچوب تعهدات دو یا چندجانبه نسبت به تمامی اعضای جامعه بین المللی قابلیت اجرا و استناد داشته باشد. این قابلیت اجرا مستلزم این است که نسبت به نقض تعهدات این چنینی حقوق مسئولیت بین المللی لحاظ شود. طرح کمیسیون حقوق بین الملل درخصوص مسئولیت بین المللی دولت ها برای اعمال متخلفانه بین المللی گرچه هنوز به هیأت یک معاهده بین المللی در نیامده است، کامل ترین سندی است که تاکنون به مسئولیت بین المللی درخصوص تعهدات در مقابل جامعه بین المللی در کنار مسئولیت بین المللی نسبت به سایرتعهدات پرداخته است. در این نوشتار جایگاه تعهدات در مقابل جامعه بین المللی در حقوق مسئولیت بین المللی دولت مورد مطالعه قرار می گیرد.

اعتقاد عام بر آن است که حقوق بین الملل زاییده حقوق طبیعی است. مکتب حقوق طبیعی نوین در بازگشت خود بمنظور غلبه بر پوزیتیویسم حقوقی بین الملل بر این امر مبتنی است که با اثر بخشی خود در بعد اخلاقی تعهدات ، به پایبندی دولت ها بعنوان تابعان و واضعان انحصاری حقوق بین الملل نسبت به تعهدات خویش ، انجامیده است و دولت کشورها را در تعهدات بین المللی همچون تعهدات عام الشمول و قاعده آمره به مسئولیت جهانی و اشتراکی نزدیک ساخته است. در این نوشتار رویکرد حقوق طبیعی نوین در خصوص تعهد بین الملل برای تابعان نظام حقوق بین الملل مورد واکاوی قرار گرفته است و دستاورد حاصله از این منظر دارای اهمیت است چراکه احیای اصول حقوق طبیعی در نظم کنونی نظام حقوق بین الملل، فقد اخلاق و تعهد اخلاقی را در هنجارسازی پوزیتیویسم بین الملل جبران نموده و انعطاف پذیری خاص را خصوصا در تعهدات عام الشمول تابعان اصلی حقوق بین الملل ، یعنی دولت کشور ها پدید آورده است.