قراردادهاى مالى جدید در اسلام
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
چکیده صحّت و جایگاه عقود جدید و غیر معیّن که در عصر شارع متداول نبوده است و در کتابهاى فقهى، عنوان خاصّى ندارد، به ویژه قراردادهاى جدید و تأسیسات حقوقى ناشى از رشد صنعت، فنآورى و خدمات و متأثّر از پیچیدگىهاى روابط اقتصادى، مورد اختلاف بین دانشمندان فقه بوده و بیشتر قُدما آنها را غیر شرعى دانستهاند؛ امّا بیشتر فقیهان متأخّر با تمسّک به اطلاقات و عمومات ادّله فقهى، شرعیّت و تطابق آنها با موازین فقه شیعه را اثبات کردهاند و برخى اصل صحّت را که اجمالاً زاییده همان ادّله لفظى است، توسعه داده و آن را مبناى صحّت قراردادهاى جدید و نا معیّن قرار دادهاند. در این مقاله، با طرح دیدگاههاى گوناگون، با تمسّک به عمومات و اطلاقات ادّله به ویژه آیه اوفوا بالعقود به بررسى صحّت و جایگاه شرعى این دسته از قراردادها در فقه شیعه پرداخته، و ضمن آن، ضوابط و مقرّرات طرّاحى این قراردادها بحث شده است.متن
مقدّمه
شرعیّت و صحّت عقود جدید و غیر معیّن از قدیم مورد اختلاف فقیهان شیعه بوده است. این امر ناشى از اختلاف در تأسیسى یا امضایى بودن الفاظ معاملهها و متأثّر از اختلاف در مقدار و کیفیت دلالت عمومات و اطلاقات باب معاملات و شمول یا عدم شمول آنها بر عقود نامعیّن و اختلاف در اثبات و جریان اصل صحّت یا اصل اوّلى فساد به ویژه از جهت شبهه حکمى است و این اختلاف، پس از اتفّاق و اجماع آنان بر اصل فساد، اصل اوّلى در معاملهها بوده است.
در کتابهاى فقهى به طور گسترده و مستقل درباره موضوع شرعیّت عقود جدید، بحث و بررسى فراوانى نشده است. تا آن جا که نگارنده تتبع کرد، ظاهرا نخستین کسى که به طور گسترده در ردّ عقود جدید و غیر معیّن بحث کرده، مرحوم فاضل قمى در کتاب الفرق بین الخلع و الطلاق (به نقل از نهایه المقال مامقانى) است و پس از وى، مرحوم نراقى در عوائد الایام و سپس میرفتاح در عناوین الفقهیه و بعد از او مامقانى در نهایه الاصول و فرزندش در نهایه المقال به طور گسترده در اثبات صحّت عقود جدید بحث کردهاند و نیز غالب عالمان در بحث اصاله الّلزوم یا صحّت معاطات در تمسّک به آیه اوفوا بالعقود به صحّت عقود غیر معیّن اشاره کردهاند.(2)
در این مقاله سعى بر این بوده که با بررسى کتابهاى بزرگان فقه از قدیم تا کنون، کلمات و آراى آنان در موضوع جمعآورى و تحقیق و بحثى منسجم در آن ارائه شود. براى این منظور، ابتدا به صورت مختصر به اصل اوّلیه در معاملهها و نظریّات گوناگون درباره عقود جدید اشاره؛ سپس در اثبات صحّت و مشروعیّت قراردادهاى نامعیّن دلیل اقامه شده و از آن جا که آیه شریفه اوفوا بالعقود، دلیل عمده و مشروع در مطلب است، به طور گسترده مورد تحقیق قرار گرفته و از بررسى تفصیلى ادّله دیگر که استحکام تمسّک به آیه مزبور را ندارند، خوددارى، و در حدّ مجال مقاله به آنها اشاره شده است.
1. اصل اوّلیه در معاملهها
تمام فقیهان و دانشمندان، با قطع نظر از عمومات و اطلاقات که از جانب شرع در باب معاملات به دست ما رسیده، بر این باورند که مقتضاى اصل در عقود و معاملات فساد است بدین معنا که اگر در صحّت شرعى عقدى تردید بود، شرعا اثر مطلوب بر آن بار نمىشود و فرقى نمىکند که تردید مزبور از جهل به وجود و شیوع یا عدم آن عقد نزد مردم زمان شارع ناشى باشد یا در جهل امضا و تشریع آن پس از علم به شیوع آن بین مردم ریشه داشته یا به سبب جهل به اشتراط یا مانعیت چیزى در آن باشد. در هر سه صورت، اصل اوّلى حاکم بر آنها، اقتضاى فساد به معناى عدم ترتّب اثر مورد نظر را دارد.
ریشه اصل مزبور این است که ترتّب اثر و صحّت هر امرى توقیفى بوده، به جعل و تأیید شرعى نیاز دارد و امضا و جعل مزبور امرى حادث و نیازمند ثبوت شرعى است و چنان چه در آن تردید بود، اصل اوّلیه آن را نفى مىکند، مگر آن که دلیل شرعى اقامه شود و آن را اثبات کند (نراقى: 12، 1380؛ نائینى، ج 1: 393، 1369؛ مصباح الفقاهه، ج 3: 7؛ نجفى، ج 23: 340، 1400؛ خویى، ج 5: 34، 1410).
اصل اوّلیه مزبور مورد اتّفاق جمیع عالمان است (حسینى مراغى: 6، 1417؛ انصارى، ج 2: 717، 1407؛ مکارم، ج 1: 145، 1411؛ گرجى، ج 1: 357، 1365)؛ بدین سبب، برخى، مدرک این اصل را افزون بر آیه لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و اصل عدم ترتّب الاثر، تسالم بین فقیهان و اصولیان بر اصالت عدم ترتّب هنگام شک در معاملات مطرح کردهاند؛ امّا عمده مدرک را همان اصل عدم ترتّب اثر باید دانست (مصطفوى: 47، 1417).
نکته اساسى و مهم در بحث ما این است که بیشتر فقیهان به دگرگونى اصل اوّلیه فساد در اغلب موارد شک در معاملات و تردید در اشتراط یا مانعیت امرى در عقود معتقد شده، اصل ثانوى اجتهادى دیگرى را که مقتضاى آن صحّت بوده، جارى مىسازند. از ظهور عبارات و کلمات برخى فقیهان بر مىآید که اصل ثانونى صحّت را حتّى در شبهات حکمى و عقود جدید که در اصل شرعیّت و صحّت آنها تردید است، جارى ساخته و اساس تصحیح و تشریع آن عقود جدید قرار دادهاند (نراقى: 14، 1380). مشهور فقیهان که به تغییر اصل اوّلیه فساد در معاملات به اصل ثانویه صحّت قائل شدهاند، منشأ آن را عموم سخن خداوند در سوره مائده (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) دانستهاند (همان: 15). به عبارت روشنتر، نزد این گروه از فقیهان، گرچه اصل اوّلى در معاملات فساد است، وارد شدن برخى ادلّه اجتهادى چون آیه مذکور، آن اصل اوّلى را تغییر داده و اصالت صحّت را جایگزین کرده است.
2. نظریات مخالف و موافق صحّت
چنان که اشاره شد، اختلاف در مشروعیّت عقود جدید و غیر معیّن به تأسیسى یا امضایى بودن الفاظ معاملهها و کیفیت و مقدار دلالت عمومات و اطلاقات این باب بستگى دارد. آن دسته از فقیهان که به تأسیسى بودن عقود و الفاظ معاملهها قائل هستند، مانند صاحب جواهر یا به اعتقاد عدم ورود دلیل بر صحّت عقود غیرمعین، اصل اولى فساد را بر آنها حاکم مىدانند مانند صاحب مسالک، ارشاد، قواعد، ریاض و غنیه (طباطبایى: 290، بىتا)، عقود غیر معیّن و جدید را قبول ندارند، و بیشتر قدما بر همین عقیده بودهاند.
از طرف دیگر، کسانى که عقود و الفاظ معاملهها را امضایى مىدانند نیز اختلاف نظر دارند. برخى فقط عقود متداول در عصر شارع را که به قطع امضا شده صحیح دانسته، عقود جدید و غیر معیّن را که بعد از عصر امامان علیهمالسلام پیدا مىشود، باطل و غیر شرعى مىشمرند. مشهور فقیهان شیعه از این دستهاند؛ از جمله علاّمه در مختلف و از متأخّران، میرزاى قمى (قمى: 121 بىتا) و ملاّ احمد نراقى (نراقى: 7 و 8، 1408) و صاحب ریاض (طباطبایى، ج 4: 114، 1419) صاحب حاشیه (اصفهانى، ج 1: 144، 1418) صاحب مفتاح الکرامه (حسینى عاملى، ج 4: 166، 1323).
میزاى قمى در پاسخ به این پرسش که آیا اصل در عقود صحّت است یا فساد، پس از این که معناى صحّت در عقود و معاملات (ترتیب آثار شرعیه بر آنها) را بیان مىکند، به وجوه و احتمالاتى که درباره اصل در معاملات صحّت است مىپردازد و در نخستین وجه مىفرماید:
اصل این است که هر عقدى بر او اثرى مترتّب مىشود؛ هر چند جواز آن و حکم به ترتیب ثمره آن، از شارع نرسیده باشد. این غلط است جزما به جهت آن که صحّت از احکام شرعیّه است و باید از شارع برسد؛ پس به مجرّد جعل هر کسى، حکم شرعى حاصل نخواهد شود و آن که در کلام بعضى فقها در مقام استدلال بر جواز و صحّت بعضى معاملات مذکور است که اصل بر جواز است، سهو است و ممکن است که مراد ایشان در آن جا از اصل، عمومى باشد که شامل آن معامله مخصوصه باشد یا اصل برائت ذمّه است که از حرمت نقل یکى از آن دو، مال خود را به دیگرى هر چند لزوم آن ثابت نباشد یا اصل جواز تکلّم به این کلمات است بدون آن که حکمى بر آن مترتب شود و هکذا عموم «اوفوا بالعقود» و امثال آن محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع نه هرچه هر کس خواهد اختراع کند (قمى: 121، بىتا).
صاحب مفتاح الکرامه در ردّ استدلال بر صحّت بیع به صورت استیجاب و ایجاب(3) به وسیله آیه اوفوا بالعقود مىفرماید:
اگر چه بپذیریم که عقد در این نوع داد و ستد تحقّق پیدا مىکند، امّا در ورود آن تحت عموم آیه تردید مىباشد؛ زیرا اگر چه از نظر لفظى، آیه عام است، امّا به دلیل خروج اکثر عقود اجماعا از آن، آیه را حمل بر عموم نمىکنیم؛ بنابراین، اجماع قرینه است بر این که منظور از عقود واجب الوفا عقودى بوده که در زمان خطاب متداول بوده و دلیلى وجود ندارد که عقد مشکوک نیز واجب الوفا و صحیح باشد؛ [سپس مىفرماید:] برخى مىگویند: اگر عموم آیه را تخصیص به آن چه ذکر شد بزنیم موجب اجمال آیه مىشود و نمىتوان در هیچجا بدان تمسّک نمود و این، مخالف سیره جمیع عُلما در تمسّک به آیه در محل نزاع مىباشد؛ بنابراین، جمع این دو اجماع این است که عقود در آیه را حمل بر جنس عقود متداول در زمان شارع که اکنون در کتب فقها دسته بندى و ضبط شده کنیم؛ مانند: اجاره، بیع وکالت و ... که ماهیّت آنها معلوم است (حسینى عاملى، ج 4: 161، 1323).
در مقابل این دو دسته از فقیهان، برخى دیگر افزون بر این که به امضایى بودن الفاظ عقود و معاملات قائل بوده، عمومات و اطلاقات ادّله را از عقود معیّن و متداول در عصر شارع اعمّ دانسته و با تمسّک به آنها عقود غیر معیّن را شرعى و صحیح برشمردهاند؛ به ویژه که در قرن اخیر، روابط معاملى بین مردم گسترده و متنوّع شده، و نیاز آنان به روابط معاملى جدید، متناسب با پیچیدگى روابط اقتصادى ظاهر شده و افزایش یافته است. بیشتر فقیهان متأخّر و تمام بزرگان معاصر از این دستهاند؛ مانند: سید کاظم یزدى (یزدى، ج 2: 200، بىتا)، شیخ انصارى (انصارى: 216، 1325) نائینى و خوانسارى (نائینى: 239، 1418) امام قدسسره (خمینى، ج 1: 70، بىتا) و نیز صاحب مصباح الفقاهه (خویى، ج 2: 142، بىتا)، عناوین الفقهیه (حسینى مراغى: 174، بىتا)، نهایه المقال (مامقانى: 6، بىتا)، مناهل (طباطبایى: 292، بىتا). بالاتر این که برخى، اصل صحّت را توسعه داده و افزون بر شبهات موضوعیه، در شبهات حکمیه نیز جارى ساخته و با تمسّک به آن جمیع عقود غیر معیّن را صحیح و جایز شمردهاند. در کتاب عناوین الاصول میرفتاح پس از تقسیم شک در صحّت یا فساد به شک در حکم و موضوع مستنبط، و شک در موضوع صرف مىفرماید:
ظاهر در عقود مشکوک الحکم بنا بر صحّت است (حسینى مراغى: 174، 1417).
3. بررسى ادلّه
چنان که گذشت، در کمتر فقه و اصولى بحث منسجم و مستقلّى درباره عقود مستقل مطرح شده است؛ اگر چه به طور پراکنده به آن پرداختهاند. مرحوم میرفقاح، یکى از دانشمندانى است که به طور گسترده در صحّت عقود جدید بحث، و در کتاب عناوین، حدود پنج دلیل بر صحّت آن اقامه کرده است. از نظر نگارنده، محکمترین آنها تمسّک به عموم آیه اوفوا بالعقود است؛ زیرا دلیلى مشرّع است؛ بدین سبب در این مقاله به طور گسترده و در حدّ مقتضى به بررسى همین دلیل پرداخته، از ادلّه دیگر به اشاره مىگذریم.
1ـ3. آیه اوفوا بالعقود
عالمان شیعه از عصر شیخ طوسى تا زمان فعلى براى نفوذ و لزوم عقود متداول و اصطلاحى به آیه مزبور تمسّک کردهاند؛ مانند شیخ در جاهاى گوناگون کتاب خلاف و ابن زهره و علاّمه و شهید و... (خمینى، ج 1: 75، بىتا).
برخى دیگر، آیه را متکفّل اثبات وجوب تکلیفى یا لزوم وضعى دانسته و برخى بر ارشاد به صحّت عقد معوّضه حمل کردهاند که در این صورت، اختلافى در دلیلیّت آیه بر صحّت عقود جدید نیست.
1ـ1ـ3. احتمالات در مفاد آیه
به اختصار مىتوان فقیهان و دانشمندانى را که در کتابهاى فقهى خود به آیه تمسّک کردهاند، به پنج گروه تقسیم کرد:
1. عدّهاى آیه را مجمل پنداشته و کلاًّ از استدلال به آن خوددارى کردهاند (نراقى، ج 2: 366، 1396).
2. برخى آیه را اعمّ گرفته و به وسیله آن، بر حلیّت هر چیزى که عُرفا و از حیث لغت بدان عقد گفته مىشود، استدلال کردهاند، مگر عقودى که با دلیل استثنا شده است و همچنین براى لزوم وفا به آنها دلیل آوردهاند.
3. برخى مانند صاحب ریاض (طباطبایى، ج 8: 114، 1419)، آیه را بر عقود معیّن و متداول در صدر اسلام حمل کردهاند؛ مانند بیع، نکاح، اجاره، صلح، هبه، مزارعه، مساقات، سبق، رمایه و ... و به وسیله آن بر اثبات این عقود و لزوم آنها استدلال کرده و همچنین هنگام شک در شرطیّت یا مانعیّت چیزى در این عقود، به آیه تمسّک جستهاند. طبق این مبنا نزد این دسته از فقیهان قرار دادهاى جدید و غیر معیّن شرعیّت ندارد.
4. برخى، آیه را بر همه عقودى که خداوند بر بندگانش به صورت تکالیف الاهى بسته و عقود متداوله شرعى حمل کردهاند. در این صورت، استدلال و نتیجه مانند نظر برگزیده دسته سوم فقیهان است.
5. عدّهاى، آیه را بر عقود متداول شرعى و غیر آن که مردم با هم منعقد مىکنند، حمل کرده که در نتیجه مطابق نظر دسته دوم فقیهان است (نراقى: 4، 1408).
آن چه سبب اختلاف در دلالت آیه و سرانجام بین فقیهان شده، دو مطلب است: اوّل، اختلاف در معنا و مراد عقود، و دوم، وفا است. آن چه در دلالت آیه بر صحّت یا عدم صحّت عقود جدید تأثیر دارد، فقط مفهوم و مراد از عقود است و اگر چه برخى، معناى وجوب وفا را در دلالت مؤثّر دانستهاند (مامقانى: 7، بىتا) چنان که خواهد آمد، تأثیرى در آن ندارد؛ البتّه در اثبات اصل لزوم عقود مؤثّر است.
احتمالهایى که در معناى عقد مطرح شده، عبارتند است از:
1. مطلق عقد یا آن چه عُرفاً «ولغةً» بدان عقد اطلاق مىشود. امام قدسسره در کتاب بیع مىفرماید:
عقد (در معناى استعارىاش) هر معاملهاى را به لحاظ ربط مبادلى اعتبارى، شامل مىشود (خمینى، ج 1: 69، بىتا).
شیخ انصارى در کتاب مکاسب مىنویسد:
مقصود از عقد، مطلق پیمان یا هر آن چه که در عرف و لغت عقد نامیده مىشود، است (انصارى: 215، 1325).
مرحوم بجنوردى بر همین عقیده بوده، مىگوید:
هیچ شکّى نیست که واژه «العقود» به جهت جمع ال دار بودنش، از الفاظ عموم بوده، بر عموم دلالت مىکند؛ پس معناى آیه این است که وفا به جمیع عقود واجب است (بجنوردى، ج 5: 174، بىتا).
2. عهد مؤکّد یا مشدّد: محقّق اردبیلى (اردبیلى: 462، بىتا) طبرسى (طبرسى، ج 2: 5، بىتا) و نیز صاحب مجمع البحرین (طریحى، ج 3: 103، 1362) و صاحب تفسیر صافى (فیض، ج 2: 5، بىتا) عقد را به معناى عهد مؤکّد یا مشدّد گرفتهاند.(4)
3. فقط عقودى که مردم با یکدیگر منعقد مىکنند اعمّ از عقود منصرفه یا غیر آن (اصفهانى، ج 1: 144).
4. عقودى که مردم با یکدیگر مىبندندغیر از عقود متداوله فقهى (نراقى: 5، 1408).
5. عهود ولایت امیرمؤمنان علیهالسلام : برخى، آیه را بر عهودى که بر ولایت امیرمؤمنان گرفته شده، حمل کرده و گفتهاند: این که در آیه، عقود به صیغه جمع (العقود) آمده، به این اعتبار بوده که عقد متعدّد به تعداد اشخاص یا تعدّد واقعه پیمان گرفتن بر ولایت امیرمؤمنان علیهالسلام است. این عدّه، روایت ابن عمیر از ابى جعفر الثانى علیهالسلام (بحرانى، ج 1: 431، 1403)(5) را بر ادّعاى خود شاهد آورده و آن را با روایت ابن سنان(6) از ابى عبداللّه علیهالسلام (حر عاملى، ج 16: 206، 1391) تأیید کردهاند. در روایت ابن عمیر، حضرت علیهالسلام در باره آیه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مىفرماید: رسول اللّه صلىاللهعلیهوآله درباره خلافت على علیهالسلام در ده جا از شما پیمان گرفت و با شما عهد بست؛ سپس آیه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نازل شد که در مورد پیمان شما با امیر مؤمنان بود. (خمینى، ج 4: 17، بىتا).
6. عقود، اعمّ از عقودى که خداوند با بندگان خود منعقد و آنان را به عمل به آنها الزام کرده است و عقودى که بندگان بین خود مىبندند؛ مانند معاملات و امانات.
7. عقد فقهى معیّنى که مردم با یکدیگر مىبندند. بیشتر فقیهان از قدما و مشهور آنان و برخى از متأخّران بر این عقیدهاند؛ براى مثال، صاحب جواهر در ردّ استدلال به این آیه براى عدم لزوم صیغه در عقد بیع مىفرماید:
بدیهى است که مقصود از عقود در آیه فقط عقود شناخته شده متعارف است که دست به دست به ما انتقال یافته (نجفى، ج 22: 213، 1400).
صاحب مفتاح الکرامه در ذیل بحث وجوب قصد در بیع مىفرماید:
الف و لام در العقود به جنس عقود متداول در عصر شارع اشاره دارد که در کتابهاى فقهى ضبط شده است؛ مانند بیع، اجاره (حسینى عاملى، ج 4: 174، 1323).
8. عهود اهل جاهلیه که برخى براى یارى مظلومى با هم مىبستند. این قول را طبرسى از ابن عباس و مجاهد نقل مىکند (طبرسى، ج 2: 153، بىتا).
9. فقط عقودى که خداوند بین بندگانش و نیز بندگان با خداوند یا با خود مىبندند که عبارتند از تکالیف الاهیّه. ظاهر کلام صاحب کشّاف و ابو هلال عسکرى (عسکرى، ج 1: 110، 1363) بر همین مضمون و احتمال است.
10. میثاق خداوند از اهل کتاب: چهار احتمال اخیر را مرحوم طبرسى در تفسیر مجمع البیان (طبرسى، ج 2: 153، بىتا) و به تبع او طریحى در مجمع البحرین نقل مىکند. طبرسى پس از این که عقد را به معناى عهد مؤکّد گرفته، به چهار احتمال اخیر پرداخته، نتیجه مىگیرد که قوىترین وجه، قول ابن عباس یعنى وجه دوم است؛ زیرا بقیه احتمالات را در بر مىگیرد؛ بنابر این با قوى شمردن احتمال دوم از چهار احتمال اخیر، ظاهر مىشود که ایشان هر نوع قرارداد اقتصادى را صحیح ندانسته و فقط آن دسته از عقودى را که خداوند متعالى عقد قرار داده، یعنى عقود معیّنه در فقه واجب الوفا مىداند و قراردادهاى دیگرى را که مردم از سوى خویش تنظیم مىکنند، غیر صحیح و واجب الوفا نمىدانسته، مگر این که صحّت آنها با دلیل دیگرى غیر از آیه مزبور اثبات شود.
2ـ1ـ3. بررسى احتمالات
براى درستى استدلال به آیه در صحّت عقود جدید، باید احتمال اوّل را اثبات، و احتمالات دیگر را ردّ کرد و در صورت صحّت احتمال اوّل باید به اشکالاتى که در آن مطرح مىشود، پاسخ داد.
احتمال پنجم که مقصود از عقود را در عهد ولایت امیرمؤمنان علیهالسلام منحصر مىکند، صحیح نیست؛ زیرا اوّلاً در جاى خود عمومیت آیه اثبات خواهد شد و نهایت مطلب این خواهد بود این قبیل عقودى که از مصادیق و افراد آن است، سبب تخصیص آیه نمىشود؛ چون تخصیص بدون مخصّص خواهد بود؛ بنابراین، سبب سقوط دلالت آیه براى مصادیق دیگر آن نخواهد شد (مامقانى: 7، بىتا). ثانیا فقیهان اسلام از قُدما و متأخّران و زمان حاضر به آیه تمسّک کردهاند. افزون براین، دو روایتى که شاهد بر انحصار آیه در احتمال مذکور آورده شده، بر انحصار دلالتى ندارند. ثالثا اگر آیه در خصوص عهد ولایت امیرمؤمنان نازل شده بود، امر شایع و زبانزدى مىشد (همان: 10).
وقتى احتمال پنجم غیر صحیح بود، به طریق اَوْلا دو احتمال هشتم و دهم یعنى عهود جاهلیت و میثاق خداوند با اهل کتاب نمىتواند درست باشد؛ افزون بر این که احتمال دهم خلاف ظاهر آیه است؛ زیرا در این صورت باید خطاب آیه به اهل کتاب باشد نه به مؤمنان.
احتمال چهارم، ششم و نهم نیز درست به نظر نمىرسد؛ زیرا قرینهاى بر تخصیص آیه به یکى از این سه مصداق دردست نیست و آیه درباره این سه موردِ خاص، بر عموم خود باقى مىماند و این که در مورد احتمال نهم گفته شده جمله بعدى آیه «احلت لکم الطیبات ...» قرینه براى تخصیص آیه به عهود بین خداوند و بندگان است، صحیح نیست؛ زیرا در این صورت، عقود به احکام خمسه اختصاص مىیابد و اطلاق عقد در این صورت بر احکام خمسه، خلاف ظاهر و معیار در باب الفاظ است. مرحوم بجنوردى در مورد چهار احتمال آخر مىفرماید:
اگر چه فى حدّ نفسه مىتواند صحیح باشد، بدیهى است که عموم الفاظ معتبر است و خصوص مورد مصداق نمىتواند مخصّص باشد و شکّى نیست که لفظ عقود عام است؛ خواه به معناى عهد مؤکّد باشد یا عقد عرفى؛ پس شامل هر عقدى مىشود و هر یک از احتمالات مىتواند مصادیقى از آن باشد و نمىتواند سایر مصادیق را نفى کند (بجنوردى، ج 5: 177، 1402).
احتمال دوم یعنى عهد مؤکّد را نیز برخى از فقیهان ردّ کردهاند؛ زیرا عقد نمىتواند اصولاً عهد یا عهد مؤکّد باشد؛ چون عهد حقیقت در معاهدات اعتبارى بین اشخاص است؛ پس عقد در معانى عقدیه اعتبارى، استعاره و مجاز است؛ چنان که وجدان و برخى از لغویان و نیز مجمعالبیان و تفسیر بیضاوى بر آن گواهى مىدهند؛ افزون بر این که اگر عقد به معناى عهد مؤکّد باشد، به ناچار باید مطلق عقود لفظى و معاملات از آیه أوفوا بالعقود خارج شود و به عقودى اختصاص یابد که قابل تأکید و توثیق باشد؛ مانند عهد بستن براى انجام عملى و حال آن که اگر بین متعاقدین نیز تأکیدى مبنى بر عدم تخلّف از مقتضى عقد واقع شد، از عنوان عقد خارج بوده و در واقع، مضموم آن تأکید نشده است (خمینى، ج 1: 67، بىتا).
تا این جا، کلیه احتمالات به جز احتمال اوّل ردّ شد؛ پس مقصود از عقود در آیه، مطلق عقود یا آن چه در لغت یا عرف بدان گفته مىشود است. در عین حال، در کتابهاى فقهى به طور مستقل بر اثبات آن ادلّهاى اقامه شده که برخى از آنها متقن و محکم است منتها به فرض ثبوت قطعى، بر این احتمال چندین اشکال وارد شده که سبب نفى آن، بلکه تخصیص آیه به عقود معیّنه خواهد شد؛ امّا چنان که ذکر خواهد شد، این اشکالات صحیح نیست.
4ـ1ـ3. اثبات احتمال اوّل
پیش از طرح و ردّ اشکالات، به دو استدلال براى عمومیت آیه و اثبات احتمال مزبور اشاره مىکنیم:
اوّل: الف و لام در کلمه «العقود» الف و لام جنس است و چون بر جمع وارد شده، افاده عموم مىکند و حرف کسانى که مىگویند الف و لام عهد است تا این که فقط عقود متداوله شرعى را شامل شود، درست نیست؛ زیرا از نظر ادبى و فهم عرفى، ظاهر و اَوْلا این است که الف و لام براى جنس باشد؛ البتّه برخى بحث جنسى یا عهدى بودن الف و لام را مطرح نکرده و فقط گفتهاند: الف و لام از الفاظ عموم است و بر سر جمع که در آید بر عموم دلالت مىکند؛ پس معناى آیه وجوب وفا به جمیع عقود است.
دوم: امام قدسسره در کتاب بیع مىفرماید:
ظاهر این است که عقد، استعاره از طنابى است که به وسیله گره محکم شده بدین ترتیب که طناب اضافه اعتبارى و تبادل دو اضافه همان گره است؛ به همین سبب، عقد که به معناى ربط حقیقى بوده که به وسیله گره حاصل مىشود، به طور استعارى و ادّعایى از آن اراده اضافه اعتبارى شده است.
امام، احتمال دیگرى را در معناى العقود نقل و تضعیف کرده؛ سپس مىفرماید:
اظهر، همان احتمال است که ذکر شده؛ زیرا افزون بر آن که فهم عرفى آن را تأیید مىکند، آیه «لاتعزموا عقدة النکاح» (بقره، آیه 235) به این معنا گواهى مىدهد؛ چون عقد اعتبار شده در آیه، ربط خاصّى است که گره ادّعایى به وسیله آن، پدید آمده، و نیز قول کشّاف که فرمود «العقد العهد الموثق» مؤیّد همین احتمال است.
در ادامه مىفرماید:
به حکم تبادر، ظاهر عقد (گره به فارسى)، مطلق گرهى است که در طناب پدید مىآید؛ بنابراین، مقصود، مطلق ربط خاص، بدون فهم وجود خصوصیتى در آن است؛ پس عقد هم که استعاره از آن است، مطلق عقد بدون قید خاصّى خواهد بود، و خلاصه، عقد به معناى استعارى، عبارت است از مطلق معامله به لحاظ رابطه تبادلى اعتبارى (خمینى، ج 1: 65، بىتا).
اگر چه برخى، مفاد وفا در آیه را در اثبات مطلب مؤثّر دانستهاند، چنان که گذشت، وجوب به هر معنا که باشد، اگر عقود را مطلق گرفتیم، آیه بر صحّت عقود غیر معیّنه و جدید دلالت خواهد کرد.(7)
5ـ1ـ3. بررسى اشکالات به احتمال اوّل
تا این جا ثابت شد که آیه بر عموم عقود، اعمّ از متعارف در زمان شارع و غیر متعارف در زمان بعد از شارع دلالت مىکند؛ امّا برخى به علّت وجود اشکالاتى که از حمل آیه بر عموم پیش مىآید، آیه را به عقود متعارف منصرف کردهاند و آن چه در بحث، اهمیّت دارد، رهایى از این اشکالات و چاره جویى براى آنها است؛ زیرا اگر هر یک از این اشکالات صحیح باشد نمىتوان در تصحیح عقود جدید به آیه تمسّک کرد. در این رابطه، مجموعا شش اشکال مطرح شده است:
1ـ5ـ1ـ3. اشکال اوّل
حمل آیه بر عموم، سبب تخصیص اکثر مىشود؛ زیرا در صورت حمل آیه بر عموم، اکثر روابط تبادلى اقتصادى که عقد نامیده مىشود، واجب الوفا نیست؛ مانند: معاملات جایزه و یا عقود خیاریه و آن چه تحت آیه باقى مىماند، شبیه به معدوم است و این همان تخصیص اکثر و مستهجن است (نراقى: 7، 1408؛ خمینى، ج 1: 75، بىتا؛ مامقانى: 11، بىتا).
براى رهایى از این اشکال، پاسخهاى گوناگونى داده شده است. کسانى چون فاضل مجلسى، قمى یا صاحب ریاض، ظهور آیه را از عموم منصرف به عقود متداول در عصر شارع کردهاند؛ البتّه پس از این که عموم العقود را عموم افرادى دانستهاند، نه عموم نوعى؛ چه در این صورت، منظور آیه وجوب وفا به عقود متداول عصر شارع به صورت فرد فرد و وجود خارجى آنها است؛ پس در این صورت، آیه شامل افراد بسیارى مىشود و تخصیص اکثر لازم نمىآید (به نقل از مامقانى: 9، بىتا).
پاسخ دیگر این که اگر چه عموم را عموم نوعى بگیریم، باز تخصیص اکثرى مستهجن پیش نمىآید؛ چون انواع لازم الوفا کثیر هستند.
امام قدسسره نیز در کتاب بیع مىفرماید:
هر تخصیص اکثرى مستهجن نیست؛ بلکه زمانى استهجان لازم مىآید که آیه، بعد از تخصیص فقط شامل افراد بسیار قلیل باشد؛ امّا اگر افراد بسیارى را در برگیرد، تخصیص اکثر نبوده و استهجان لازم نمىآید؛ زیرا الف و لام در العقود بر تکثیر طبیعت فرد دلالت مىکند، نه نوع، و از طرفى، کثرت نوع به قرینه نیاز دارد، بر خلاف کثرت فرد و آیه مذکور به وجوب وفا به وجود عقد یعنى فرد خارجى ناظر است، نه نوع طبیعت آن؛ پس مقصود از عقود، افراد آن و نه انواع آن بوده و فرد عقود واجب الوفا بسیار زیاد است (خمینى، ج 1: 76، بىتا).
مرحوم بجنوردى اشکال را به بیان دیگرى پاسخ مىدهد، وى با تمسّک به مبناى خویش که عقود جایزه را حقیقتا عقد نمىداند، مىنویسد:
عقود جایز ذاتا جایزند نه به سبب خیارى بودن یا اراده طرفین و چنان که گفته شد، اینها عقود اذنى در مقابل عقود عهدى بوده و اذنى در حقیقت عقد نیستند؛ مانند وکالت یا عاریه؛ زیرا در این نوع عقود، تعهدّى در میان نیست و به دلیل این که اذن در اینها به شکل ایجاب و رضاى طرف دیگر و عمل به آن طبق اذن شبیه قبول صورت مىگیرد، بر این نوع اذن و رضا از باب شباهت و مشاکله و مجاز عقد اطلاق شده است؛ بنابراین، خروج عقود جایزه از این آیه تخصّصى و نه تخصیصى بوده و همچنین معاطات در حقیقت عقد نیست؛ چون تعهدّى وجود ندارد و فقط صرف مبادله است؛ پس خروج آنها از آیه، خروج موضوعى و از باب تخصّص است و خروج تخصیصى نبوده تا تخصیص اکثر لازم آید (بجنوردى، ج 5: 177، 1403).
در پاسخ این اشکال جوابهاى دیگرى نیز داده شده است (مامقانى: 6، بىتا) تحقیق مطلب این است که اشکال مزبور وارد نیست؛ زیرا افزون بر پاسخهایى که گذشت، باید افزود که جمع محلّى بهال بر کثرت و عموم افراد دلالت دارد و شکّى نیست که افراد عقود لازم بسیار زیاد بوده و در عمل و خارج، عقود جایز در مقایسه با آنها مانند معدوم است و خیارات مانند خیار مجلس از قبیل تخصیص عموم نیست؛ بلکه از قبیل تقیید، مطلق است و با توجّه به مبادلات معاملى مردم، مىیابیم که بیشتر آنها عقود و قراردادهاى واجب الوفا هستند و آیه مزبور شامل آنها مىشود؛ خواه آیه را بر عموم افرادى یا عموم نوعى حمل کنیم که اگر چه آیه بر عموم افرادى دلالت مىکند.
2ـ5ـ1ـ3. اشکال دوم
لازمه حمل آیه بر عموم این است که هر چه را مردم پدید مىآورند و از نظر لغت یا عرف عقد بر آن صدق مىکند، واجب الوفا باشد و این امرى است که التزام بدان ممکن نیست و حکم فقیهان به بطلان بسیارى از عقود و حتّى قول برخى که ادّعاى اجماع بر عدم وجوب وفا به عقود جدیده کردهاند، نفى کننده این امر است و افزون بر آن، سبب اجمال آیه مىشود؛ زیرا در این صورت تشخیص عقد صحیح از باطل، غیر ممکن یا مشکل خواهد بود (مامقانى: 11، بىتا).
پاسخ این اشکال، ضمن جوابهاى اشکال اوّل روشن شد؛ زیرا به نوعى، به تخصیص اکثر باز مىگردد.
3ـ5ـ1ـ3. اشکال سوم
حمل آیه بر عموم، زمانى صحیح خواهد بود که قرینه یا چیزى که داراى صلاحیّت قرینه بودن است، در بین نباشد؛ زیرا قرینه سبب رفع ظهور آیه خواهد شد و شکّى نیست که پیش از امر وجوب وفا به عقود در این آیه، تعدادى از عقودى که به امر مزبور متعلّق مىشوند با ادلّه خاص دیگرى غیر از آن آیه، واجب الوفا بودهاند و با توجّه به این که آیه در اواخر عصر نزول بوده آن مسبوقیت صحّت و وجوب وفا به برخى از عقود قرینه است که خطاب در این آیه به همان افراد منصرف باشد.
در پاسخ این اشکال نزدیک نُه پاسخ داده شده که از ذکر آنها خوددارى مىکنیم و با جوابى که خواهد آمد، سستى اشکال پیشین آشکار خواهد شد.
عقود و عهود مذکور که به ادّعاى مستشکل، قبل از نزول آیه، واجب الوفا و تصحیح شدهاند، صلاحیّت قرینه بودن را ندارد؛ چون نزد عُقلا، نافذ بودن برخى از عقود در سالهاى متمادى قرینه شمرده نمىشود و از طرفى، عموم عام براى عُقلا حجّت ظاهرى است و براى دست کشیدن از آن باید قرینه یا چیزى که صلاحیّت قرینه بودن داشته باشد به گونهاى که عُقلا بر آن تکیه کنند، براى ما ثابت شود و در بحث مورد نظر ما چنین حالتى وجود ندارد. افزون بر این، اگر ما به طور صحیح به محیط قانونگذارى و فضاى تشریع نظر افکنیم، خواهیم یافت چنان که قانونگذار قبل از اجراى یک دستور کلّى، به اجراى برخى از افراد آن کلّى داده باشد، سبب نمىشود که مردم، آن دستور کلّى لاحق را به افراد خاص منصرف کنند؛ براى مثال، قانونگذار به تدریج دستور دهد که حقوق کارمندان فلان اداره را زیاد کنید و بعد اداره دیگر و سپس در یک مقطع دستور دهد حقوق تمام کارمندان را اضافه کنید. حکم اخیر به هیچ وجه منصرف به کارمندان مشخّص شده قبلى نخواهد بود؛ بلکه هر کس که کارمند بر او صدق مىکند، مشمول دستور مزبور قرار مىگیرد.
4ـ5ـ1ـ3. اشکال چهارم
اگر آیه را بر عموم حمل کنیم، سبب کاربرد لفظ در بیش از یک معنا در آن واحد خواهد شد؛ زیرا لازم مىآید در آیه بین اراده تأکید و تأسیس جمع کنیم. دلیل لازمه مزبور این است که در صورت عمومیّت، باید آیه را درباره عقود و عهودى که پیش از آن واجب الوفا شدهاند، تأکید، و درباره بقیه تأسیسى گرفت و در این حالت مقصود آیه در یک زمان، هم تأکید و هم تأسیس حکم است و از آن جا که استعمال لفظ در یک زمان در بیش از یک معنا محال است، باید آیه را یا بر تأکید حمل کنیم و یا فقط دال بر تأسیس بدانیم و حمل آیه از باب تناسى و این که شارع، اوامر پیشین خود را فراموش کرده، ناروا و خلاف اصل است. از طرف دیگر، چون تأسیسى بودن به دلیل نیاز دارد و چنین دلیلى نیز در دست نیست، به ناچار باید آیه را بر تأکید حمل کرد و در این صورت، مقصود آیه، وجوب وفا به عقود متداول در زمان خطاب خواهد بود، نه عقود دیگر و جدید (نراقى: 5، 1408). در پاسخ این اشکال پاسخهاى گوناگون داده شده (خمینى، ج 1: 73، بىتا).
به نظر مىرسد بهترین پاسخ این است:
لزوم استعمال امر در بیش از یک معنا در آیه ممنوع است؛ چون اساسا لفظ امر نه استعمال در تأسیس مىشود و نه در تأکید؛ بلکه در معناى خودش یعنى بعث و بر انگیختن، به کار برده مىشود؛ امّا اگر متعلّق آن چیزى باشد که پیشتر هم به آن امر شده، به حکم عقل از امر اخیر تأکید انتزاع مىشود و اگر امر به متعلق آن سابقه نداشته باشد، تأسیسى بودن از آن انتزاع مىشود و در آیه مذکور، امر و وجوب وفا فقط شامل استعمال در بعث و اغراء شده، نه چیز دیگر؛ بدین سبب، ظهور وضعى آیه بیش از یک معنا ندارد و استعمال لفظ در اکثر از معناى واحد پیش نمىآید.
5ـ5ـ1ـ3. اشکال پنجم
عقد در لغت به معناى جمع بین دو چیز است؛ به گونهاى که انفصال و باز شدن آن دو مشکل باشد و این، معناى حقیقى عقد است و اگر آیه را بر عموم حمل کنیم، هر نوع عقدى را در بر مىگیرد؛ پس باید مقصود از عقد در آن را بر معناى مجازى حمل کنیم و در این صورت، دایره گفتوگو و جدال در تمسّک به آیه بسیار گسترده خواهد شد؛ افزون بر این که خلاف ظاهر خواهد بود و در حمل کلام بر معناى حقیقى و مجازى و مقصود ظاهر و خلاف ظاهر، اصل بر ظهور و حقیقت است (نراقى: 6، 1408).
در پاسخ این اشکال نیز باید گفت: دلیلى وجود ندارد که حمل بر مجاز کردن، سبب گسترده شدن جدال در آیه شود؛ زیرا حمل بر مجاز به دلیل قراین و ظهور عرفى و عقلانى خواهد بود و در این صورت نه تنها حجّت است، بلکه سبب رفع احتمالات مخالف هم مىشود (خمینى، ج 1: 73، بىتا).
6ـ5ـ1ـ3. اشکال ششم
سه اشکال دیگر بر دلالت عموم آیه وارد شده و همه بر این مبتنى است که عقد به معناى عهد مؤکّد یا موثّق باشد و چون در بحث بررسى احتمالات، این معنا را ردّ کردیم، جاى طرح آن باقى نمىماند.
خلاصه آن چه گذشت، این است که اوّلاً آیه بر عموم عقود دلالت مىکند و هر چیزى که عُرفا بر آن قرارداد صدق کند، شامل مىشود و دلیلى نیز براى تصرّف در این ظهور وجود ندارد و آیه، یک اصل کلّى در معاملات و عقود به دست مىدهد که در هر زمان، هر عقدى چه متعارف و چه غیر متعارف منعقد شد، صحیح و شرعى خواهد بود.
4. سایر ادّله
برخى از ادلّه دیگرى که بر صحّت عقود جدید اقامه شده، عبارتند از:
1ـ4. نبوى «المؤمنون عند شروطهم»
دلیل دیگرى که براى اثبات مشروعیّت عقود جدید اقامه مىشود، کلام پیامبر اکرم صلىاللهعلیهوآله است که فرمود: «المسلمون عند شروطهم» یا «المومنون عند شروطهم» (حر عاملى، ج 6: 353 و ج 15: 30، 1391). مفاد روایت را هم شیعه و هم اهل سنّت نقل کردهاند (همان: ج 3). در سند آن، هیچ اشکالى نیست؛ بلکه به صدور آن اطمینان و یقین وجود دارد؛ امّا دانشمندان در دلالت آن اختلاف دارند. استدلال به روایت مزبور براى اثبات مشروعیّت و صحّت عقود جدید و غیر معیّن، بر دو امر متوقف است:
اوّل: مقصود از شروط در حدیث، مطلق الزام و التزام بوده تا شروط ابتدایى و آن دسته از الزام و التزاماتى را که مستقل بوده و ضمن عقدى دیگر صورت نمىپذیرد، شامل بشود؛ زیرا عقود نامعیّن و جدید در حقیقت یک دسته الزام و التزام مستقل یا شرط ابتدایى هستند؛ بدین سبب فقط حدیث در این صورت، عقود جدید و غیر معیّن را در بر مىگیرد.
دوم. حدیث بر صحّت شروط دلالت کند یا اگر نتوان دلالت مستقیم روایت بر صحّت شروط را ثابت کرد، ظهور آن در وجوب وفا و عمل به شرط را که حکمى تکلیفى است همراه با مبناى شیخ انصارى در کیفیّت جعل و تشریع احکام وضعى (انصارى، ج 2: 215، 1325) اثبات کرد؛ زیرا در این صورت، حدیث بر وجوب عمل به شروط ابتدایى دلالت مىکند و از این وجوب طبق مبناى شیخ انصارى، صحّت، انتزاع و ثابت مىشود.
اثبات امر اوّل یعنى دلالت شرط در حدیث بر مطلق و الزام و التزام، حتّى شروط ابتدایى، بر تبادر و انسباق مطلق الزام و التزام به ذهن عرف و عُقلا متوقّف است تا در این صورت، شروط اعمّ از ابتدایى و غیر ابتدایى معناى حقیقى آن باشد و در غیر این صورت باید قرینهاى وجود داشته باشد که ثابت کند مقصود از شروط در این حدیث، مطلق شرط است تا به نحو مجاز بر شروط ابتدایى دلالت کند؛ امّا چنان که روشن است، قرینهاى دال بر این معنا وجود ندارد تا مجازا دلالت کند و آن چه از کاربرد شرط به اذهان عرف متبادر و منسبق است، امورى است که وجودا و عدما به چیز دیگرى ارتباط و بستگى داشته باشد؛ بنابراین به معناى حقیقى هم شامل شروط ابتدایى نمىشود.
در باره امر دوم باید گفت: اوّلاً حدیث به طور مستقیم بر صحّت شروط دلالت نمىکند؛ زیرا ملازمه مؤمن به شرطش که در حدیث آمده مىتواند از یکى از سه امر کنایه باشد: 1. صحّت شرط؛ 2. لزوم شرط؛ 3. وجوب وفا که حکمى تکلیفى است؛ امّا به هیچ وجه نمىتواند کنایه از صحّت شرط باشد؛ چون روایت، از تحقّق شرط خبر نمىدهد تا ظهور در صحّت آن داشته باشد (اصفهانى: 148، 1418)؛ امّا از آن جا که «عند شروطهم» متعلّق به افعال عموم است، تقدیر کلام چنین مىشود که «المؤمنون ثابتون عند شروطهم» و این در واقع از قبیل انشاى حکم به صورت جمله خبرى است؛ به همین دلیل، جمله کنایه از وجوب وفا دارد (بجنوردى، ج 5: 195، 1402). در این حالت، چنان چه مبناى شیخ انصارى را بپذیریم که احکام وضعى را از احکام تکلیفى منتزع مىداند مىتوان از حدیث به طور غیر مستقیم صحّت را انتزاع کرد.
خلاصه آن که حدیث بر صحّت عقود نامعیّن و جدید دلالتى ندارد؛ زیرا شرط در حدیث شامل شروط ابتدایى که از جمله آنها عقود نامعیّن و جدید هست، نمىشود. در عین حال، اگر چه حدیث به طور مستقیم بر صحّت شرط ابتدایى و مشروعیّت آن دلالت ندارد، اگر مبناى شیخ را در کیفیت جعل احکام وضعى بپذیریم، راهى براى اثبات باز مىشود؛ ولى از آن جا که این نظریه ناتمام است (خمینى، ج 5: بىتا؛ نائینى، ج 3: 1418) نمىتوان بر این راه تکیه کرد.
2ـ4. عموم نبوى مشهور «النّاس مسلّطون على اموالهم»
چون لازمه تسلّط مردم بر اموال خود، جواز هر نوع تصرّفى در آن، و تبادل آن به هر شکل و تحت هر نوع عقدى یکى از مصادیق تصرّف در اموال و حاکى از سلطه امضا شده است هر عقدى نزد شارع صحیح و مقبول است؛ گرچه متعارف و نامعیّن باشد؛ البتّه در دلالت روایت اشکالاتى وجود دارد که فرار از آنها مشکل است. هر چند که در روایت، تسلّط مردم بر اموال خود امضا شده، معلوم نیست که آن تصرّف به طور مطلق امضا شده باشد؛ بلکه ممکن است شارع این تصرّفات را محدود کرده باشد.
3ـ4. ضرورت و جلوگیرى از اختلاف نظام و عسر حرج
فقیهان از قدما و متأخّران (تذکره به نقل از مامقانى: 264، بىتا) در تصحیح و استدلال بر مشروعیّت برخى از عقود معیّنه به وجود ضرورت و نیاز مردم به آن عقد تمسّک کرده و گفتهاند: به دلیل نیاز مردم در زندگى روزمرّه و روابط تبادلى آنها به این عقد، مانند ضمان و مساقات، این عقد شرعى و صحیح است؛ زیرا در غیر این صورت، سبب حرج و ضرر خواهد بود.
بدیهى است که با این ملاک، عقود غیر معیّن و جدید نیز مىتواند صحیح و مشروع باشد و در این صورت، دلیل محکمى بر این گونه عقود خواهد بود؛ زیرا روابط تبادلى در اثر پیشرفت و توسعه اجتماعى، اقتصادى، صنعتى، خدماتى و فرهنگى در هر جامعه و بینملل آن قدر پیچیده و دگرگون شده است که عقود معیّن مضبوط در فقه، پاسخگوى حلّ معضلات روابط مبادلى نسبت و امروزه نمىتوان جمیع مناسبات و معاملات بین مردم و دول را در قالب آن عقود، محقّق ساخت و چنان چه بر آنها اصرار ورزیم، جامعه را دچار عسر و حرج و تنگنا خواهیم کرد.
5. نتیجهگیرى
نتیجه آن چه گذشت، این است که اگرچه اصل اوّلیه در شرعیّت و صحّت عقود جدید و نامعیّن، فساد و بطلان است، با ورود عمومات به ویژه عموم آیه «أوفوا بالعقود» اصل مزبور منقلب شده و شرعیّت و صحّت عقود مزبور اثبات مىشود. در عین حال، ادّله دیگرى براى اثبات صحّت عقود جدید اقامه شده یا مىتوان اقامه کرد؛ امّا عموم آیه مزبور به جهت مشروع بودن و استحکام آن، بر ادلّه دیگر ترجیح دارد و از همین رو، بیشتر فقیهان، منشأ تغییر اصل اوّلیه فساد در معاملات و اثبات اصل لزوم و صحّت معاطات و تصحیح عقود جدید را آیه مذکور مىدانند و برخى فقط بدان بسنده کردهاند.
اشکالاتى که به دلالت آیه مزبور بر مدّعا طرح شده، هیچ کدام وارد نبوده و همه قابل دفع و رفع است.
نتیجه دیگر این که در صورت فساد عقود جدید و عدم پذیرش آنها، نظام مبادلى امروزى افراد و دولتها و ملل با یکدیگر دچار عسر و حرج، و سبب اختلال نظام مىشود؛ بنابراین به ناچار به سبب جلوگیرى از این مفاسد، باید صحّت و شرعیّت عقود جدید را پذیرفت.
با تکیه به صحّت عقود جدید مىتوان پارهاى از ابهامات در باره روابط مبادلى امروزى بین مردم و ابهام منع شرعى را که به برخى از قراردادهاى بینالمللى که گاهى با برخى عقود معیّنه تشابه دارد، بر طرف، و از طرف دیگر، برخى از معضلات قانونگذارى را که بر سر راه مجلس و شوراى نگهبان وجود دارد مرتفع کرد.
منابع
1. اردبیلى: زبدة البیان، تحقیق بهبودى، بىتا.
2. اصفهانى، محمدحسین: حاشیه المکاسب، تحقیق محمد آلسباع، اوّل، دار المصطفى، 1418 ق.
3. انصارى، شیخ مرتضى: المکاسب، انتشار علامه، قم، 1325 ق.
4. انصارى، شیخ مرتضى: فرائد الاصول، 2 جلدى، مؤسّسه النشر الاسلامى، قم، 1407 ق.
5. بجنوردى، سید حسن: القواد الفقهیه، 7 جلدى، مکتبه بصیرتى، قم، بىتا.
6. بحرانى، سید هاشم: تفسیر البرهان، 4 جلدى، سوم، مؤسّسه الوفا، بیروت، 1403 ق.
7. حر عاملى، شیخ محمد بن الحسن: وسائل الشیعه، دار احیاء التراث، بیروت 1391 ق.
8. حسینى عاملى، سید محمد جواد: مفتاح الکرامه، تهران. افست. 1323 ق
9. حسینى مراغى، میر عبدالفتاح: عناوین الفقهیه، 2 جلدى، مؤسّسه النشر الاسلامى، قم، 1417 ق.
10. خمینى، روحاللّه: کتاب البیع، 6 جلدى، بى چا، مطبع مهر، قم، بىتا.
11. خویى، ابوالقاسم: مصباح الفقاهه، تقریرات توحیدى، انتشارات حیدرى، نجف، 1374 ق.
12. طباطبایى، سید على: ریاض المسائل، 11 جلدى، مؤسّسه النشر الاسلامى، قم، 1407 ق.
13. طباطبایى مجاهد، سید محمد، مناهل، چاپ سنگى، کتابخانه مدرسه عالى شهید مطهرى، بىتا.
14. طبرسى، شیخ ابى على الفضل ابن الحسن: مجمع البیان فى تفسیر القرآن، 5 جلدى، بى چا، مکتبه العلمیه الاسلامیه، تهران، بىتا.
15. طریحى، فخرالدین: مجمع البحرین، دوم، المکتبه المرتضویه، تهران، 1362 ش.
16. عسکرى، ابو هلال: الفروق فىاللغه، ترجمه علوى مقدم، آستان قدس، مشهد، 1363 ش.
17. فیض کاشانى، محسن: تفسیر الصافى، 5 جلدى، دار المرتضى، مشهد، بىتا.
18. کاتوزیان، ناصر: قواعد عمومى قراردادها، بهنشر، تهران.
19. گرجى، ابوالقاسم: مقالات حقوقى، ج اوّل، فرهنگ و ارشاد اسلامى، تهران، 1365 ش.
20. مامقانى، محمدحسن: نهایه المقال، چاپ سنگى، کتابخانه مدرسه عالى شهید مطهرى، بىتا.
21. مکارم، ناصر: قواعد فقهیه، ج اوّل، مدرسه الامام امیرالمؤمنین علیهالسلام ، قم، 1411 ق.
22. میرزاى قمى: جامع الشتات، چاپ سنگى، کتابخانه مدرسه عالى شهید مطهرى، بىتا.
23. نایینى، محمدحسین: اجواد التقریرات، تقریرات آیةاللّه خویى، مؤسّسه نشراسلامى، قم، 1412 ق.
24. نایینى، محمدحسین: منیة الطالب، تقریرات خونسارى، النشر الاسلامى، قم، 1418 ق.
25. نجفى، محمدحسین: جواهر الکلام، ششم، دار الکتب الاسلامى. تهران، 1400 ق.
26. نراقى، محمد بن احمد: مشارق الاحکام، اوّل، کنگره فاضلین نراقى، قم، 1380 ش.
27. نراقى، ملا احمد: عوائد الایام، دوم، مکتبه بصیرتى، قم، 1408 ق.
28. نراقى، ملا احمد: مستند الشیعه، 2 جلدى، المکتبه المرتضوى، تهران، 1369 ق.
29. یزدى طباطبایى، محمّدکاظم: عروة الوثقى، 2 جلدى، المکتبه العلمیه الاسلامیه، بىتا.
________________________________________
1 عضو هیأتعلمى دانشگاه شیراز.
2 میرفتاح در عناوین مىگوید: «الظاهر ان کون البنا على اصالة الفساد فى کل ما شک فى ورود دلیل على حجیته، مجمع علیه فیما بینهم. (حسینى مراغى: 170، بىتا)
... و هى فىالجملة من الاصول المجمع علیها فتوى و عملا بین المسلمین فلا عبرة فى موردها باصالة المتفق علیها عند شک. (انصارى، ج 2: 717، 1407؛ مکارم، ج 1: 145، 1411؛ گرجى، ج 1: 357، 1365)
3 بیع به صورت استیجاب و ایجاب به این معنا است که مشترى از بایع فروش مبیع را مىطلبد و بایع نیز مىگوید: فروختم. در واقع، صیغه بر ایجاب مقدّم است.
4 مرحوم طبرسى در تفسیر مجمعالبیان مىفرماید: «العقود جمع عقد بمعنى العقود و هو اوکد العهود» (طبرسى، ج 2: 5، بىتا) و نیز محقّق اردبیلى در آیات الاحکام مىفرماید: «العقد العهد المشدد بین اثنین فکل عقد عهد دون العکس العدم الزوم الشدة و الاثنینة». (اردبیلى: 642، بىتا)
5 ابن أبى عمیر عن أبى جعفر الثانى علیهالسلام فى قوله تعالى: «یا أیها الذین آمنو أوفوا بالعقود» قال: ان رسول اللّه صلىاللهعلیهوآله عقد علیهم لعلى علیهالسلام بالخلافة فى عشر مواطن ثم انزل اللّه یا ایها الذین آمنوا بالعقود عقدت علیکم لامیر المؤمنین». (بحرانى، ج 1: 431، 1403)
6 عن ابن سنان قال: سألت ابا عبداللّه علیهالسلام عن قول اللّه عزوجل: «یا أیها الذین آمنوا أوفوا بالعقود» قال: العهود. (حرعاملى، ج 16: 206، 1391)
7 مرحوم نراقى در کتاب عوائد در معناى وفا در آیه، پنج احتمال را نقل مىکند که چهار احتمال آن را از فاضل قمى در رساله الفرق بین الخلع و الطلاق (به نقل از مامقانى: 8، بىتا) گرفته و احتمال پنجم را نیز خود بیان مىکند (نراقى: 8، 1408).
شرعیّت و صحّت عقود جدید و غیر معیّن از قدیم مورد اختلاف فقیهان شیعه بوده است. این امر ناشى از اختلاف در تأسیسى یا امضایى بودن الفاظ معاملهها و متأثّر از اختلاف در مقدار و کیفیت دلالت عمومات و اطلاقات باب معاملات و شمول یا عدم شمول آنها بر عقود نامعیّن و اختلاف در اثبات و جریان اصل صحّت یا اصل اوّلى فساد به ویژه از جهت شبهه حکمى است و این اختلاف، پس از اتفّاق و اجماع آنان بر اصل فساد، اصل اوّلى در معاملهها بوده است.
در کتابهاى فقهى به طور گسترده و مستقل درباره موضوع شرعیّت عقود جدید، بحث و بررسى فراوانى نشده است. تا آن جا که نگارنده تتبع کرد، ظاهرا نخستین کسى که به طور گسترده در ردّ عقود جدید و غیر معیّن بحث کرده، مرحوم فاضل قمى در کتاب الفرق بین الخلع و الطلاق (به نقل از نهایه المقال مامقانى) است و پس از وى، مرحوم نراقى در عوائد الایام و سپس میرفتاح در عناوین الفقهیه و بعد از او مامقانى در نهایه الاصول و فرزندش در نهایه المقال به طور گسترده در اثبات صحّت عقود جدید بحث کردهاند و نیز غالب عالمان در بحث اصاله الّلزوم یا صحّت معاطات در تمسّک به آیه اوفوا بالعقود به صحّت عقود غیر معیّن اشاره کردهاند.(2)
در این مقاله سعى بر این بوده که با بررسى کتابهاى بزرگان فقه از قدیم تا کنون، کلمات و آراى آنان در موضوع جمعآورى و تحقیق و بحثى منسجم در آن ارائه شود. براى این منظور، ابتدا به صورت مختصر به اصل اوّلیه در معاملهها و نظریّات گوناگون درباره عقود جدید اشاره؛ سپس در اثبات صحّت و مشروعیّت قراردادهاى نامعیّن دلیل اقامه شده و از آن جا که آیه شریفه اوفوا بالعقود، دلیل عمده و مشروع در مطلب است، به طور گسترده مورد تحقیق قرار گرفته و از بررسى تفصیلى ادّله دیگر که استحکام تمسّک به آیه مزبور را ندارند، خوددارى، و در حدّ مجال مقاله به آنها اشاره شده است.
1. اصل اوّلیه در معاملهها
تمام فقیهان و دانشمندان، با قطع نظر از عمومات و اطلاقات که از جانب شرع در باب معاملات به دست ما رسیده، بر این باورند که مقتضاى اصل در عقود و معاملات فساد است بدین معنا که اگر در صحّت شرعى عقدى تردید بود، شرعا اثر مطلوب بر آن بار نمىشود و فرقى نمىکند که تردید مزبور از جهل به وجود و شیوع یا عدم آن عقد نزد مردم زمان شارع ناشى باشد یا در جهل امضا و تشریع آن پس از علم به شیوع آن بین مردم ریشه داشته یا به سبب جهل به اشتراط یا مانعیت چیزى در آن باشد. در هر سه صورت، اصل اوّلى حاکم بر آنها، اقتضاى فساد به معناى عدم ترتّب اثر مورد نظر را دارد.
ریشه اصل مزبور این است که ترتّب اثر و صحّت هر امرى توقیفى بوده، به جعل و تأیید شرعى نیاز دارد و امضا و جعل مزبور امرى حادث و نیازمند ثبوت شرعى است و چنان چه در آن تردید بود، اصل اوّلیه آن را نفى مىکند، مگر آن که دلیل شرعى اقامه شود و آن را اثبات کند (نراقى: 12، 1380؛ نائینى، ج 1: 393، 1369؛ مصباح الفقاهه، ج 3: 7؛ نجفى، ج 23: 340، 1400؛ خویى، ج 5: 34، 1410).
اصل اوّلیه مزبور مورد اتّفاق جمیع عالمان است (حسینى مراغى: 6، 1417؛ انصارى، ج 2: 717، 1407؛ مکارم، ج 1: 145، 1411؛ گرجى، ج 1: 357، 1365)؛ بدین سبب، برخى، مدرک این اصل را افزون بر آیه لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و اصل عدم ترتّب الاثر، تسالم بین فقیهان و اصولیان بر اصالت عدم ترتّب هنگام شک در معاملات مطرح کردهاند؛ امّا عمده مدرک را همان اصل عدم ترتّب اثر باید دانست (مصطفوى: 47، 1417).
نکته اساسى و مهم در بحث ما این است که بیشتر فقیهان به دگرگونى اصل اوّلیه فساد در اغلب موارد شک در معاملات و تردید در اشتراط یا مانعیت امرى در عقود معتقد شده، اصل ثانوى اجتهادى دیگرى را که مقتضاى آن صحّت بوده، جارى مىسازند. از ظهور عبارات و کلمات برخى فقیهان بر مىآید که اصل ثانونى صحّت را حتّى در شبهات حکمى و عقود جدید که در اصل شرعیّت و صحّت آنها تردید است، جارى ساخته و اساس تصحیح و تشریع آن عقود جدید قرار دادهاند (نراقى: 14، 1380). مشهور فقیهان که به تغییر اصل اوّلیه فساد در معاملات به اصل ثانویه صحّت قائل شدهاند، منشأ آن را عموم سخن خداوند در سوره مائده (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) دانستهاند (همان: 15). به عبارت روشنتر، نزد این گروه از فقیهان، گرچه اصل اوّلى در معاملات فساد است، وارد شدن برخى ادلّه اجتهادى چون آیه مذکور، آن اصل اوّلى را تغییر داده و اصالت صحّت را جایگزین کرده است.
2. نظریات مخالف و موافق صحّت
چنان که اشاره شد، اختلاف در مشروعیّت عقود جدید و غیر معیّن به تأسیسى یا امضایى بودن الفاظ معاملهها و کیفیت و مقدار دلالت عمومات و اطلاقات این باب بستگى دارد. آن دسته از فقیهان که به تأسیسى بودن عقود و الفاظ معاملهها قائل هستند، مانند صاحب جواهر یا به اعتقاد عدم ورود دلیل بر صحّت عقود غیرمعین، اصل اولى فساد را بر آنها حاکم مىدانند مانند صاحب مسالک، ارشاد، قواعد، ریاض و غنیه (طباطبایى: 290، بىتا)، عقود غیر معیّن و جدید را قبول ندارند، و بیشتر قدما بر همین عقیده بودهاند.
از طرف دیگر، کسانى که عقود و الفاظ معاملهها را امضایى مىدانند نیز اختلاف نظر دارند. برخى فقط عقود متداول در عصر شارع را که به قطع امضا شده صحیح دانسته، عقود جدید و غیر معیّن را که بعد از عصر امامان علیهمالسلام پیدا مىشود، باطل و غیر شرعى مىشمرند. مشهور فقیهان شیعه از این دستهاند؛ از جمله علاّمه در مختلف و از متأخّران، میرزاى قمى (قمى: 121 بىتا) و ملاّ احمد نراقى (نراقى: 7 و 8، 1408) و صاحب ریاض (طباطبایى، ج 4: 114، 1419) صاحب حاشیه (اصفهانى، ج 1: 144، 1418) صاحب مفتاح الکرامه (حسینى عاملى، ج 4: 166، 1323).
میزاى قمى در پاسخ به این پرسش که آیا اصل در عقود صحّت است یا فساد، پس از این که معناى صحّت در عقود و معاملات (ترتیب آثار شرعیه بر آنها) را بیان مىکند، به وجوه و احتمالاتى که درباره اصل در معاملات صحّت است مىپردازد و در نخستین وجه مىفرماید:
اصل این است که هر عقدى بر او اثرى مترتّب مىشود؛ هر چند جواز آن و حکم به ترتیب ثمره آن، از شارع نرسیده باشد. این غلط است جزما به جهت آن که صحّت از احکام شرعیّه است و باید از شارع برسد؛ پس به مجرّد جعل هر کسى، حکم شرعى حاصل نخواهد شود و آن که در کلام بعضى فقها در مقام استدلال بر جواز و صحّت بعضى معاملات مذکور است که اصل بر جواز است، سهو است و ممکن است که مراد ایشان در آن جا از اصل، عمومى باشد که شامل آن معامله مخصوصه باشد یا اصل برائت ذمّه است که از حرمت نقل یکى از آن دو، مال خود را به دیگرى هر چند لزوم آن ثابت نباشد یا اصل جواز تکلّم به این کلمات است بدون آن که حکمى بر آن مترتب شود و هکذا عموم «اوفوا بالعقود» و امثال آن محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع نه هرچه هر کس خواهد اختراع کند (قمى: 121، بىتا).
صاحب مفتاح الکرامه در ردّ استدلال بر صحّت بیع به صورت استیجاب و ایجاب(3) به وسیله آیه اوفوا بالعقود مىفرماید:
اگر چه بپذیریم که عقد در این نوع داد و ستد تحقّق پیدا مىکند، امّا در ورود آن تحت عموم آیه تردید مىباشد؛ زیرا اگر چه از نظر لفظى، آیه عام است، امّا به دلیل خروج اکثر عقود اجماعا از آن، آیه را حمل بر عموم نمىکنیم؛ بنابراین، اجماع قرینه است بر این که منظور از عقود واجب الوفا عقودى بوده که در زمان خطاب متداول بوده و دلیلى وجود ندارد که عقد مشکوک نیز واجب الوفا و صحیح باشد؛ [سپس مىفرماید:] برخى مىگویند: اگر عموم آیه را تخصیص به آن چه ذکر شد بزنیم موجب اجمال آیه مىشود و نمىتوان در هیچجا بدان تمسّک نمود و این، مخالف سیره جمیع عُلما در تمسّک به آیه در محل نزاع مىباشد؛ بنابراین، جمع این دو اجماع این است که عقود در آیه را حمل بر جنس عقود متداول در زمان شارع که اکنون در کتب فقها دسته بندى و ضبط شده کنیم؛ مانند: اجاره، بیع وکالت و ... که ماهیّت آنها معلوم است (حسینى عاملى، ج 4: 161، 1323).
در مقابل این دو دسته از فقیهان، برخى دیگر افزون بر این که به امضایى بودن الفاظ عقود و معاملات قائل بوده، عمومات و اطلاقات ادّله را از عقود معیّن و متداول در عصر شارع اعمّ دانسته و با تمسّک به آنها عقود غیر معیّن را شرعى و صحیح برشمردهاند؛ به ویژه که در قرن اخیر، روابط معاملى بین مردم گسترده و متنوّع شده، و نیاز آنان به روابط معاملى جدید، متناسب با پیچیدگى روابط اقتصادى ظاهر شده و افزایش یافته است. بیشتر فقیهان متأخّر و تمام بزرگان معاصر از این دستهاند؛ مانند: سید کاظم یزدى (یزدى، ج 2: 200، بىتا)، شیخ انصارى (انصارى: 216، 1325) نائینى و خوانسارى (نائینى: 239، 1418) امام قدسسره (خمینى، ج 1: 70، بىتا) و نیز صاحب مصباح الفقاهه (خویى، ج 2: 142، بىتا)، عناوین الفقهیه (حسینى مراغى: 174، بىتا)، نهایه المقال (مامقانى: 6، بىتا)، مناهل (طباطبایى: 292، بىتا). بالاتر این که برخى، اصل صحّت را توسعه داده و افزون بر شبهات موضوعیه، در شبهات حکمیه نیز جارى ساخته و با تمسّک به آن جمیع عقود غیر معیّن را صحیح و جایز شمردهاند. در کتاب عناوین الاصول میرفتاح پس از تقسیم شک در صحّت یا فساد به شک در حکم و موضوع مستنبط، و شک در موضوع صرف مىفرماید:
ظاهر در عقود مشکوک الحکم بنا بر صحّت است (حسینى مراغى: 174، 1417).
3. بررسى ادلّه
چنان که گذشت، در کمتر فقه و اصولى بحث منسجم و مستقلّى درباره عقود مستقل مطرح شده است؛ اگر چه به طور پراکنده به آن پرداختهاند. مرحوم میرفقاح، یکى از دانشمندانى است که به طور گسترده در صحّت عقود جدید بحث، و در کتاب عناوین، حدود پنج دلیل بر صحّت آن اقامه کرده است. از نظر نگارنده، محکمترین آنها تمسّک به عموم آیه اوفوا بالعقود است؛ زیرا دلیلى مشرّع است؛ بدین سبب در این مقاله به طور گسترده و در حدّ مقتضى به بررسى همین دلیل پرداخته، از ادلّه دیگر به اشاره مىگذریم.
1ـ3. آیه اوفوا بالعقود
عالمان شیعه از عصر شیخ طوسى تا زمان فعلى براى نفوذ و لزوم عقود متداول و اصطلاحى به آیه مزبور تمسّک کردهاند؛ مانند شیخ در جاهاى گوناگون کتاب خلاف و ابن زهره و علاّمه و شهید و... (خمینى، ج 1: 75، بىتا).
برخى دیگر، آیه را متکفّل اثبات وجوب تکلیفى یا لزوم وضعى دانسته و برخى بر ارشاد به صحّت عقد معوّضه حمل کردهاند که در این صورت، اختلافى در دلیلیّت آیه بر صحّت عقود جدید نیست.
1ـ1ـ3. احتمالات در مفاد آیه
به اختصار مىتوان فقیهان و دانشمندانى را که در کتابهاى فقهى خود به آیه تمسّک کردهاند، به پنج گروه تقسیم کرد:
1. عدّهاى آیه را مجمل پنداشته و کلاًّ از استدلال به آن خوددارى کردهاند (نراقى، ج 2: 366، 1396).
2. برخى آیه را اعمّ گرفته و به وسیله آن، بر حلیّت هر چیزى که عُرفا و از حیث لغت بدان عقد گفته مىشود، استدلال کردهاند، مگر عقودى که با دلیل استثنا شده است و همچنین براى لزوم وفا به آنها دلیل آوردهاند.
3. برخى مانند صاحب ریاض (طباطبایى، ج 8: 114، 1419)، آیه را بر عقود معیّن و متداول در صدر اسلام حمل کردهاند؛ مانند بیع، نکاح، اجاره، صلح، هبه، مزارعه، مساقات، سبق، رمایه و ... و به وسیله آن بر اثبات این عقود و لزوم آنها استدلال کرده و همچنین هنگام شک در شرطیّت یا مانعیّت چیزى در این عقود، به آیه تمسّک جستهاند. طبق این مبنا نزد این دسته از فقیهان قرار دادهاى جدید و غیر معیّن شرعیّت ندارد.
4. برخى، آیه را بر همه عقودى که خداوند بر بندگانش به صورت تکالیف الاهى بسته و عقود متداوله شرعى حمل کردهاند. در این صورت، استدلال و نتیجه مانند نظر برگزیده دسته سوم فقیهان است.
5. عدّهاى، آیه را بر عقود متداول شرعى و غیر آن که مردم با هم منعقد مىکنند، حمل کرده که در نتیجه مطابق نظر دسته دوم فقیهان است (نراقى: 4، 1408).
آن چه سبب اختلاف در دلالت آیه و سرانجام بین فقیهان شده، دو مطلب است: اوّل، اختلاف در معنا و مراد عقود، و دوم، وفا است. آن چه در دلالت آیه بر صحّت یا عدم صحّت عقود جدید تأثیر دارد، فقط مفهوم و مراد از عقود است و اگر چه برخى، معناى وجوب وفا را در دلالت مؤثّر دانستهاند (مامقانى: 7، بىتا) چنان که خواهد آمد، تأثیرى در آن ندارد؛ البتّه در اثبات اصل لزوم عقود مؤثّر است.
احتمالهایى که در معناى عقد مطرح شده، عبارتند است از:
1. مطلق عقد یا آن چه عُرفاً «ولغةً» بدان عقد اطلاق مىشود. امام قدسسره در کتاب بیع مىفرماید:
عقد (در معناى استعارىاش) هر معاملهاى را به لحاظ ربط مبادلى اعتبارى، شامل مىشود (خمینى، ج 1: 69، بىتا).
شیخ انصارى در کتاب مکاسب مىنویسد:
مقصود از عقد، مطلق پیمان یا هر آن چه که در عرف و لغت عقد نامیده مىشود، است (انصارى: 215، 1325).
مرحوم بجنوردى بر همین عقیده بوده، مىگوید:
هیچ شکّى نیست که واژه «العقود» به جهت جمع ال دار بودنش، از الفاظ عموم بوده، بر عموم دلالت مىکند؛ پس معناى آیه این است که وفا به جمیع عقود واجب است (بجنوردى، ج 5: 174، بىتا).
2. عهد مؤکّد یا مشدّد: محقّق اردبیلى (اردبیلى: 462، بىتا) طبرسى (طبرسى، ج 2: 5، بىتا) و نیز صاحب مجمع البحرین (طریحى، ج 3: 103، 1362) و صاحب تفسیر صافى (فیض، ج 2: 5، بىتا) عقد را به معناى عهد مؤکّد یا مشدّد گرفتهاند.(4)
3. فقط عقودى که مردم با یکدیگر منعقد مىکنند اعمّ از عقود منصرفه یا غیر آن (اصفهانى، ج 1: 144).
4. عقودى که مردم با یکدیگر مىبندندغیر از عقود متداوله فقهى (نراقى: 5، 1408).
5. عهود ولایت امیرمؤمنان علیهالسلام : برخى، آیه را بر عهودى که بر ولایت امیرمؤمنان گرفته شده، حمل کرده و گفتهاند: این که در آیه، عقود به صیغه جمع (العقود) آمده، به این اعتبار بوده که عقد متعدّد به تعداد اشخاص یا تعدّد واقعه پیمان گرفتن بر ولایت امیرمؤمنان علیهالسلام است. این عدّه، روایت ابن عمیر از ابى جعفر الثانى علیهالسلام (بحرانى، ج 1: 431، 1403)(5) را بر ادّعاى خود شاهد آورده و آن را با روایت ابن سنان(6) از ابى عبداللّه علیهالسلام (حر عاملى، ج 16: 206، 1391) تأیید کردهاند. در روایت ابن عمیر، حضرت علیهالسلام در باره آیه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مىفرماید: رسول اللّه صلىاللهعلیهوآله درباره خلافت على علیهالسلام در ده جا از شما پیمان گرفت و با شما عهد بست؛ سپس آیه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نازل شد که در مورد پیمان شما با امیر مؤمنان بود. (خمینى، ج 4: 17، بىتا).
6. عقود، اعمّ از عقودى که خداوند با بندگان خود منعقد و آنان را به عمل به آنها الزام کرده است و عقودى که بندگان بین خود مىبندند؛ مانند معاملات و امانات.
7. عقد فقهى معیّنى که مردم با یکدیگر مىبندند. بیشتر فقیهان از قدما و مشهور آنان و برخى از متأخّران بر این عقیدهاند؛ براى مثال، صاحب جواهر در ردّ استدلال به این آیه براى عدم لزوم صیغه در عقد بیع مىفرماید:
بدیهى است که مقصود از عقود در آیه فقط عقود شناخته شده متعارف است که دست به دست به ما انتقال یافته (نجفى، ج 22: 213، 1400).
صاحب مفتاح الکرامه در ذیل بحث وجوب قصد در بیع مىفرماید:
الف و لام در العقود به جنس عقود متداول در عصر شارع اشاره دارد که در کتابهاى فقهى ضبط شده است؛ مانند بیع، اجاره (حسینى عاملى، ج 4: 174، 1323).
8. عهود اهل جاهلیه که برخى براى یارى مظلومى با هم مىبستند. این قول را طبرسى از ابن عباس و مجاهد نقل مىکند (طبرسى، ج 2: 153، بىتا).
9. فقط عقودى که خداوند بین بندگانش و نیز بندگان با خداوند یا با خود مىبندند که عبارتند از تکالیف الاهیّه. ظاهر کلام صاحب کشّاف و ابو هلال عسکرى (عسکرى، ج 1: 110، 1363) بر همین مضمون و احتمال است.
10. میثاق خداوند از اهل کتاب: چهار احتمال اخیر را مرحوم طبرسى در تفسیر مجمع البیان (طبرسى، ج 2: 153، بىتا) و به تبع او طریحى در مجمع البحرین نقل مىکند. طبرسى پس از این که عقد را به معناى عهد مؤکّد گرفته، به چهار احتمال اخیر پرداخته، نتیجه مىگیرد که قوىترین وجه، قول ابن عباس یعنى وجه دوم است؛ زیرا بقیه احتمالات را در بر مىگیرد؛ بنابر این با قوى شمردن احتمال دوم از چهار احتمال اخیر، ظاهر مىشود که ایشان هر نوع قرارداد اقتصادى را صحیح ندانسته و فقط آن دسته از عقودى را که خداوند متعالى عقد قرار داده، یعنى عقود معیّنه در فقه واجب الوفا مىداند و قراردادهاى دیگرى را که مردم از سوى خویش تنظیم مىکنند، غیر صحیح و واجب الوفا نمىدانسته، مگر این که صحّت آنها با دلیل دیگرى غیر از آیه مزبور اثبات شود.
2ـ1ـ3. بررسى احتمالات
براى درستى استدلال به آیه در صحّت عقود جدید، باید احتمال اوّل را اثبات، و احتمالات دیگر را ردّ کرد و در صورت صحّت احتمال اوّل باید به اشکالاتى که در آن مطرح مىشود، پاسخ داد.
احتمال پنجم که مقصود از عقود را در عهد ولایت امیرمؤمنان علیهالسلام منحصر مىکند، صحیح نیست؛ زیرا اوّلاً در جاى خود عمومیت آیه اثبات خواهد شد و نهایت مطلب این خواهد بود این قبیل عقودى که از مصادیق و افراد آن است، سبب تخصیص آیه نمىشود؛ چون تخصیص بدون مخصّص خواهد بود؛ بنابراین، سبب سقوط دلالت آیه براى مصادیق دیگر آن نخواهد شد (مامقانى: 7، بىتا). ثانیا فقیهان اسلام از قُدما و متأخّران و زمان حاضر به آیه تمسّک کردهاند. افزون براین، دو روایتى که شاهد بر انحصار آیه در احتمال مذکور آورده شده، بر انحصار دلالتى ندارند. ثالثا اگر آیه در خصوص عهد ولایت امیرمؤمنان نازل شده بود، امر شایع و زبانزدى مىشد (همان: 10).
وقتى احتمال پنجم غیر صحیح بود، به طریق اَوْلا دو احتمال هشتم و دهم یعنى عهود جاهلیت و میثاق خداوند با اهل کتاب نمىتواند درست باشد؛ افزون بر این که احتمال دهم خلاف ظاهر آیه است؛ زیرا در این صورت باید خطاب آیه به اهل کتاب باشد نه به مؤمنان.
احتمال چهارم، ششم و نهم نیز درست به نظر نمىرسد؛ زیرا قرینهاى بر تخصیص آیه به یکى از این سه مصداق دردست نیست و آیه درباره این سه موردِ خاص، بر عموم خود باقى مىماند و این که در مورد احتمال نهم گفته شده جمله بعدى آیه «احلت لکم الطیبات ...» قرینه براى تخصیص آیه به عهود بین خداوند و بندگان است، صحیح نیست؛ زیرا در این صورت، عقود به احکام خمسه اختصاص مىیابد و اطلاق عقد در این صورت بر احکام خمسه، خلاف ظاهر و معیار در باب الفاظ است. مرحوم بجنوردى در مورد چهار احتمال آخر مىفرماید:
اگر چه فى حدّ نفسه مىتواند صحیح باشد، بدیهى است که عموم الفاظ معتبر است و خصوص مورد مصداق نمىتواند مخصّص باشد و شکّى نیست که لفظ عقود عام است؛ خواه به معناى عهد مؤکّد باشد یا عقد عرفى؛ پس شامل هر عقدى مىشود و هر یک از احتمالات مىتواند مصادیقى از آن باشد و نمىتواند سایر مصادیق را نفى کند (بجنوردى، ج 5: 177، 1402).
احتمال دوم یعنى عهد مؤکّد را نیز برخى از فقیهان ردّ کردهاند؛ زیرا عقد نمىتواند اصولاً عهد یا عهد مؤکّد باشد؛ چون عهد حقیقت در معاهدات اعتبارى بین اشخاص است؛ پس عقد در معانى عقدیه اعتبارى، استعاره و مجاز است؛ چنان که وجدان و برخى از لغویان و نیز مجمعالبیان و تفسیر بیضاوى بر آن گواهى مىدهند؛ افزون بر این که اگر عقد به معناى عهد مؤکّد باشد، به ناچار باید مطلق عقود لفظى و معاملات از آیه أوفوا بالعقود خارج شود و به عقودى اختصاص یابد که قابل تأکید و توثیق باشد؛ مانند عهد بستن براى انجام عملى و حال آن که اگر بین متعاقدین نیز تأکیدى مبنى بر عدم تخلّف از مقتضى عقد واقع شد، از عنوان عقد خارج بوده و در واقع، مضموم آن تأکید نشده است (خمینى، ج 1: 67، بىتا).
تا این جا، کلیه احتمالات به جز احتمال اوّل ردّ شد؛ پس مقصود از عقود در آیه، مطلق عقود یا آن چه در لغت یا عرف بدان گفته مىشود است. در عین حال، در کتابهاى فقهى به طور مستقل بر اثبات آن ادلّهاى اقامه شده که برخى از آنها متقن و محکم است منتها به فرض ثبوت قطعى، بر این احتمال چندین اشکال وارد شده که سبب نفى آن، بلکه تخصیص آیه به عقود معیّنه خواهد شد؛ امّا چنان که ذکر خواهد شد، این اشکالات صحیح نیست.
4ـ1ـ3. اثبات احتمال اوّل
پیش از طرح و ردّ اشکالات، به دو استدلال براى عمومیت آیه و اثبات احتمال مزبور اشاره مىکنیم:
اوّل: الف و لام در کلمه «العقود» الف و لام جنس است و چون بر جمع وارد شده، افاده عموم مىکند و حرف کسانى که مىگویند الف و لام عهد است تا این که فقط عقود متداوله شرعى را شامل شود، درست نیست؛ زیرا از نظر ادبى و فهم عرفى، ظاهر و اَوْلا این است که الف و لام براى جنس باشد؛ البتّه برخى بحث جنسى یا عهدى بودن الف و لام را مطرح نکرده و فقط گفتهاند: الف و لام از الفاظ عموم است و بر سر جمع که در آید بر عموم دلالت مىکند؛ پس معناى آیه وجوب وفا به جمیع عقود است.
دوم: امام قدسسره در کتاب بیع مىفرماید:
ظاهر این است که عقد، استعاره از طنابى است که به وسیله گره محکم شده بدین ترتیب که طناب اضافه اعتبارى و تبادل دو اضافه همان گره است؛ به همین سبب، عقد که به معناى ربط حقیقى بوده که به وسیله گره حاصل مىشود، به طور استعارى و ادّعایى از آن اراده اضافه اعتبارى شده است.
امام، احتمال دیگرى را در معناى العقود نقل و تضعیف کرده؛ سپس مىفرماید:
اظهر، همان احتمال است که ذکر شده؛ زیرا افزون بر آن که فهم عرفى آن را تأیید مىکند، آیه «لاتعزموا عقدة النکاح» (بقره، آیه 235) به این معنا گواهى مىدهد؛ چون عقد اعتبار شده در آیه، ربط خاصّى است که گره ادّعایى به وسیله آن، پدید آمده، و نیز قول کشّاف که فرمود «العقد العهد الموثق» مؤیّد همین احتمال است.
در ادامه مىفرماید:
به حکم تبادر، ظاهر عقد (گره به فارسى)، مطلق گرهى است که در طناب پدید مىآید؛ بنابراین، مقصود، مطلق ربط خاص، بدون فهم وجود خصوصیتى در آن است؛ پس عقد هم که استعاره از آن است، مطلق عقد بدون قید خاصّى خواهد بود، و خلاصه، عقد به معناى استعارى، عبارت است از مطلق معامله به لحاظ رابطه تبادلى اعتبارى (خمینى، ج 1: 65، بىتا).
اگر چه برخى، مفاد وفا در آیه را در اثبات مطلب مؤثّر دانستهاند، چنان که گذشت، وجوب به هر معنا که باشد، اگر عقود را مطلق گرفتیم، آیه بر صحّت عقود غیر معیّنه و جدید دلالت خواهد کرد.(7)
5ـ1ـ3. بررسى اشکالات به احتمال اوّل
تا این جا ثابت شد که آیه بر عموم عقود، اعمّ از متعارف در زمان شارع و غیر متعارف در زمان بعد از شارع دلالت مىکند؛ امّا برخى به علّت وجود اشکالاتى که از حمل آیه بر عموم پیش مىآید، آیه را به عقود متعارف منصرف کردهاند و آن چه در بحث، اهمیّت دارد، رهایى از این اشکالات و چاره جویى براى آنها است؛ زیرا اگر هر یک از این اشکالات صحیح باشد نمىتوان در تصحیح عقود جدید به آیه تمسّک کرد. در این رابطه، مجموعا شش اشکال مطرح شده است:
1ـ5ـ1ـ3. اشکال اوّل
حمل آیه بر عموم، سبب تخصیص اکثر مىشود؛ زیرا در صورت حمل آیه بر عموم، اکثر روابط تبادلى اقتصادى که عقد نامیده مىشود، واجب الوفا نیست؛ مانند: معاملات جایزه و یا عقود خیاریه و آن چه تحت آیه باقى مىماند، شبیه به معدوم است و این همان تخصیص اکثر و مستهجن است (نراقى: 7، 1408؛ خمینى، ج 1: 75، بىتا؛ مامقانى: 11، بىتا).
براى رهایى از این اشکال، پاسخهاى گوناگونى داده شده است. کسانى چون فاضل مجلسى، قمى یا صاحب ریاض، ظهور آیه را از عموم منصرف به عقود متداول در عصر شارع کردهاند؛ البتّه پس از این که عموم العقود را عموم افرادى دانستهاند، نه عموم نوعى؛ چه در این صورت، منظور آیه وجوب وفا به عقود متداول عصر شارع به صورت فرد فرد و وجود خارجى آنها است؛ پس در این صورت، آیه شامل افراد بسیارى مىشود و تخصیص اکثر لازم نمىآید (به نقل از مامقانى: 9، بىتا).
پاسخ دیگر این که اگر چه عموم را عموم نوعى بگیریم، باز تخصیص اکثرى مستهجن پیش نمىآید؛ چون انواع لازم الوفا کثیر هستند.
امام قدسسره نیز در کتاب بیع مىفرماید:
هر تخصیص اکثرى مستهجن نیست؛ بلکه زمانى استهجان لازم مىآید که آیه، بعد از تخصیص فقط شامل افراد بسیار قلیل باشد؛ امّا اگر افراد بسیارى را در برگیرد، تخصیص اکثر نبوده و استهجان لازم نمىآید؛ زیرا الف و لام در العقود بر تکثیر طبیعت فرد دلالت مىکند، نه نوع، و از طرفى، کثرت نوع به قرینه نیاز دارد، بر خلاف کثرت فرد و آیه مذکور به وجوب وفا به وجود عقد یعنى فرد خارجى ناظر است، نه نوع طبیعت آن؛ پس مقصود از عقود، افراد آن و نه انواع آن بوده و فرد عقود واجب الوفا بسیار زیاد است (خمینى، ج 1: 76، بىتا).
مرحوم بجنوردى اشکال را به بیان دیگرى پاسخ مىدهد، وى با تمسّک به مبناى خویش که عقود جایزه را حقیقتا عقد نمىداند، مىنویسد:
عقود جایز ذاتا جایزند نه به سبب خیارى بودن یا اراده طرفین و چنان که گفته شد، اینها عقود اذنى در مقابل عقود عهدى بوده و اذنى در حقیقت عقد نیستند؛ مانند وکالت یا عاریه؛ زیرا در این نوع عقود، تعهدّى در میان نیست و به دلیل این که اذن در اینها به شکل ایجاب و رضاى طرف دیگر و عمل به آن طبق اذن شبیه قبول صورت مىگیرد، بر این نوع اذن و رضا از باب شباهت و مشاکله و مجاز عقد اطلاق شده است؛ بنابراین، خروج عقود جایزه از این آیه تخصّصى و نه تخصیصى بوده و همچنین معاطات در حقیقت عقد نیست؛ چون تعهدّى وجود ندارد و فقط صرف مبادله است؛ پس خروج آنها از آیه، خروج موضوعى و از باب تخصّص است و خروج تخصیصى نبوده تا تخصیص اکثر لازم آید (بجنوردى، ج 5: 177، 1403).
در پاسخ این اشکال جوابهاى دیگرى نیز داده شده است (مامقانى: 6، بىتا) تحقیق مطلب این است که اشکال مزبور وارد نیست؛ زیرا افزون بر پاسخهایى که گذشت، باید افزود که جمع محلّى بهال بر کثرت و عموم افراد دلالت دارد و شکّى نیست که افراد عقود لازم بسیار زیاد بوده و در عمل و خارج، عقود جایز در مقایسه با آنها مانند معدوم است و خیارات مانند خیار مجلس از قبیل تخصیص عموم نیست؛ بلکه از قبیل تقیید، مطلق است و با توجّه به مبادلات معاملى مردم، مىیابیم که بیشتر آنها عقود و قراردادهاى واجب الوفا هستند و آیه مزبور شامل آنها مىشود؛ خواه آیه را بر عموم افرادى یا عموم نوعى حمل کنیم که اگر چه آیه بر عموم افرادى دلالت مىکند.
2ـ5ـ1ـ3. اشکال دوم
لازمه حمل آیه بر عموم این است که هر چه را مردم پدید مىآورند و از نظر لغت یا عرف عقد بر آن صدق مىکند، واجب الوفا باشد و این امرى است که التزام بدان ممکن نیست و حکم فقیهان به بطلان بسیارى از عقود و حتّى قول برخى که ادّعاى اجماع بر عدم وجوب وفا به عقود جدیده کردهاند، نفى کننده این امر است و افزون بر آن، سبب اجمال آیه مىشود؛ زیرا در این صورت تشخیص عقد صحیح از باطل، غیر ممکن یا مشکل خواهد بود (مامقانى: 11، بىتا).
پاسخ این اشکال، ضمن جوابهاى اشکال اوّل روشن شد؛ زیرا به نوعى، به تخصیص اکثر باز مىگردد.
3ـ5ـ1ـ3. اشکال سوم
حمل آیه بر عموم، زمانى صحیح خواهد بود که قرینه یا چیزى که داراى صلاحیّت قرینه بودن است، در بین نباشد؛ زیرا قرینه سبب رفع ظهور آیه خواهد شد و شکّى نیست که پیش از امر وجوب وفا به عقود در این آیه، تعدادى از عقودى که به امر مزبور متعلّق مىشوند با ادلّه خاص دیگرى غیر از آن آیه، واجب الوفا بودهاند و با توجّه به این که آیه در اواخر عصر نزول بوده آن مسبوقیت صحّت و وجوب وفا به برخى از عقود قرینه است که خطاب در این آیه به همان افراد منصرف باشد.
در پاسخ این اشکال نزدیک نُه پاسخ داده شده که از ذکر آنها خوددارى مىکنیم و با جوابى که خواهد آمد، سستى اشکال پیشین آشکار خواهد شد.
عقود و عهود مذکور که به ادّعاى مستشکل، قبل از نزول آیه، واجب الوفا و تصحیح شدهاند، صلاحیّت قرینه بودن را ندارد؛ چون نزد عُقلا، نافذ بودن برخى از عقود در سالهاى متمادى قرینه شمرده نمىشود و از طرفى، عموم عام براى عُقلا حجّت ظاهرى است و براى دست کشیدن از آن باید قرینه یا چیزى که صلاحیّت قرینه بودن داشته باشد به گونهاى که عُقلا بر آن تکیه کنند، براى ما ثابت شود و در بحث مورد نظر ما چنین حالتى وجود ندارد. افزون بر این، اگر ما به طور صحیح به محیط قانونگذارى و فضاى تشریع نظر افکنیم، خواهیم یافت چنان که قانونگذار قبل از اجراى یک دستور کلّى، به اجراى برخى از افراد آن کلّى داده باشد، سبب نمىشود که مردم، آن دستور کلّى لاحق را به افراد خاص منصرف کنند؛ براى مثال، قانونگذار به تدریج دستور دهد که حقوق کارمندان فلان اداره را زیاد کنید و بعد اداره دیگر و سپس در یک مقطع دستور دهد حقوق تمام کارمندان را اضافه کنید. حکم اخیر به هیچ وجه منصرف به کارمندان مشخّص شده قبلى نخواهد بود؛ بلکه هر کس که کارمند بر او صدق مىکند، مشمول دستور مزبور قرار مىگیرد.
4ـ5ـ1ـ3. اشکال چهارم
اگر آیه را بر عموم حمل کنیم، سبب کاربرد لفظ در بیش از یک معنا در آن واحد خواهد شد؛ زیرا لازم مىآید در آیه بین اراده تأکید و تأسیس جمع کنیم. دلیل لازمه مزبور این است که در صورت عمومیّت، باید آیه را درباره عقود و عهودى که پیش از آن واجب الوفا شدهاند، تأکید، و درباره بقیه تأسیسى گرفت و در این حالت مقصود آیه در یک زمان، هم تأکید و هم تأسیس حکم است و از آن جا که استعمال لفظ در یک زمان در بیش از یک معنا محال است، باید آیه را یا بر تأکید حمل کنیم و یا فقط دال بر تأسیس بدانیم و حمل آیه از باب تناسى و این که شارع، اوامر پیشین خود را فراموش کرده، ناروا و خلاف اصل است. از طرف دیگر، چون تأسیسى بودن به دلیل نیاز دارد و چنین دلیلى نیز در دست نیست، به ناچار باید آیه را بر تأکید حمل کرد و در این صورت، مقصود آیه، وجوب وفا به عقود متداول در زمان خطاب خواهد بود، نه عقود دیگر و جدید (نراقى: 5، 1408). در پاسخ این اشکال پاسخهاى گوناگون داده شده (خمینى، ج 1: 73، بىتا).
به نظر مىرسد بهترین پاسخ این است:
لزوم استعمال امر در بیش از یک معنا در آیه ممنوع است؛ چون اساسا لفظ امر نه استعمال در تأسیس مىشود و نه در تأکید؛ بلکه در معناى خودش یعنى بعث و بر انگیختن، به کار برده مىشود؛ امّا اگر متعلّق آن چیزى باشد که پیشتر هم به آن امر شده، به حکم عقل از امر اخیر تأکید انتزاع مىشود و اگر امر به متعلق آن سابقه نداشته باشد، تأسیسى بودن از آن انتزاع مىشود و در آیه مذکور، امر و وجوب وفا فقط شامل استعمال در بعث و اغراء شده، نه چیز دیگر؛ بدین سبب، ظهور وضعى آیه بیش از یک معنا ندارد و استعمال لفظ در اکثر از معناى واحد پیش نمىآید.
5ـ5ـ1ـ3. اشکال پنجم
عقد در لغت به معناى جمع بین دو چیز است؛ به گونهاى که انفصال و باز شدن آن دو مشکل باشد و این، معناى حقیقى عقد است و اگر آیه را بر عموم حمل کنیم، هر نوع عقدى را در بر مىگیرد؛ پس باید مقصود از عقد در آن را بر معناى مجازى حمل کنیم و در این صورت، دایره گفتوگو و جدال در تمسّک به آیه بسیار گسترده خواهد شد؛ افزون بر این که خلاف ظاهر خواهد بود و در حمل کلام بر معناى حقیقى و مجازى و مقصود ظاهر و خلاف ظاهر، اصل بر ظهور و حقیقت است (نراقى: 6، 1408).
در پاسخ این اشکال نیز باید گفت: دلیلى وجود ندارد که حمل بر مجاز کردن، سبب گسترده شدن جدال در آیه شود؛ زیرا حمل بر مجاز به دلیل قراین و ظهور عرفى و عقلانى خواهد بود و در این صورت نه تنها حجّت است، بلکه سبب رفع احتمالات مخالف هم مىشود (خمینى، ج 1: 73، بىتا).
6ـ5ـ1ـ3. اشکال ششم
سه اشکال دیگر بر دلالت عموم آیه وارد شده و همه بر این مبتنى است که عقد به معناى عهد مؤکّد یا موثّق باشد و چون در بحث بررسى احتمالات، این معنا را ردّ کردیم، جاى طرح آن باقى نمىماند.
خلاصه آن چه گذشت، این است که اوّلاً آیه بر عموم عقود دلالت مىکند و هر چیزى که عُرفا بر آن قرارداد صدق کند، شامل مىشود و دلیلى نیز براى تصرّف در این ظهور وجود ندارد و آیه، یک اصل کلّى در معاملات و عقود به دست مىدهد که در هر زمان، هر عقدى چه متعارف و چه غیر متعارف منعقد شد، صحیح و شرعى خواهد بود.
4. سایر ادّله
برخى از ادلّه دیگرى که بر صحّت عقود جدید اقامه شده، عبارتند از:
1ـ4. نبوى «المؤمنون عند شروطهم»
دلیل دیگرى که براى اثبات مشروعیّت عقود جدید اقامه مىشود، کلام پیامبر اکرم صلىاللهعلیهوآله است که فرمود: «المسلمون عند شروطهم» یا «المومنون عند شروطهم» (حر عاملى، ج 6: 353 و ج 15: 30، 1391). مفاد روایت را هم شیعه و هم اهل سنّت نقل کردهاند (همان: ج 3). در سند آن، هیچ اشکالى نیست؛ بلکه به صدور آن اطمینان و یقین وجود دارد؛ امّا دانشمندان در دلالت آن اختلاف دارند. استدلال به روایت مزبور براى اثبات مشروعیّت و صحّت عقود جدید و غیر معیّن، بر دو امر متوقف است:
اوّل: مقصود از شروط در حدیث، مطلق الزام و التزام بوده تا شروط ابتدایى و آن دسته از الزام و التزاماتى را که مستقل بوده و ضمن عقدى دیگر صورت نمىپذیرد، شامل بشود؛ زیرا عقود نامعیّن و جدید در حقیقت یک دسته الزام و التزام مستقل یا شرط ابتدایى هستند؛ بدین سبب فقط حدیث در این صورت، عقود جدید و غیر معیّن را در بر مىگیرد.
دوم. حدیث بر صحّت شروط دلالت کند یا اگر نتوان دلالت مستقیم روایت بر صحّت شروط را ثابت کرد، ظهور آن در وجوب وفا و عمل به شرط را که حکمى تکلیفى است همراه با مبناى شیخ انصارى در کیفیّت جعل و تشریع احکام وضعى (انصارى، ج 2: 215، 1325) اثبات کرد؛ زیرا در این صورت، حدیث بر وجوب عمل به شروط ابتدایى دلالت مىکند و از این وجوب طبق مبناى شیخ انصارى، صحّت، انتزاع و ثابت مىشود.
اثبات امر اوّل یعنى دلالت شرط در حدیث بر مطلق و الزام و التزام، حتّى شروط ابتدایى، بر تبادر و انسباق مطلق الزام و التزام به ذهن عرف و عُقلا متوقّف است تا در این صورت، شروط اعمّ از ابتدایى و غیر ابتدایى معناى حقیقى آن باشد و در غیر این صورت باید قرینهاى وجود داشته باشد که ثابت کند مقصود از شروط در این حدیث، مطلق شرط است تا به نحو مجاز بر شروط ابتدایى دلالت کند؛ امّا چنان که روشن است، قرینهاى دال بر این معنا وجود ندارد تا مجازا دلالت کند و آن چه از کاربرد شرط به اذهان عرف متبادر و منسبق است، امورى است که وجودا و عدما به چیز دیگرى ارتباط و بستگى داشته باشد؛ بنابراین به معناى حقیقى هم شامل شروط ابتدایى نمىشود.
در باره امر دوم باید گفت: اوّلاً حدیث به طور مستقیم بر صحّت شروط دلالت نمىکند؛ زیرا ملازمه مؤمن به شرطش که در حدیث آمده مىتواند از یکى از سه امر کنایه باشد: 1. صحّت شرط؛ 2. لزوم شرط؛ 3. وجوب وفا که حکمى تکلیفى است؛ امّا به هیچ وجه نمىتواند کنایه از صحّت شرط باشد؛ چون روایت، از تحقّق شرط خبر نمىدهد تا ظهور در صحّت آن داشته باشد (اصفهانى: 148، 1418)؛ امّا از آن جا که «عند شروطهم» متعلّق به افعال عموم است، تقدیر کلام چنین مىشود که «المؤمنون ثابتون عند شروطهم» و این در واقع از قبیل انشاى حکم به صورت جمله خبرى است؛ به همین دلیل، جمله کنایه از وجوب وفا دارد (بجنوردى، ج 5: 195، 1402). در این حالت، چنان چه مبناى شیخ انصارى را بپذیریم که احکام وضعى را از احکام تکلیفى منتزع مىداند مىتوان از حدیث به طور غیر مستقیم صحّت را انتزاع کرد.
خلاصه آن که حدیث بر صحّت عقود نامعیّن و جدید دلالتى ندارد؛ زیرا شرط در حدیث شامل شروط ابتدایى که از جمله آنها عقود نامعیّن و جدید هست، نمىشود. در عین حال، اگر چه حدیث به طور مستقیم بر صحّت شرط ابتدایى و مشروعیّت آن دلالت ندارد، اگر مبناى شیخ را در کیفیت جعل احکام وضعى بپذیریم، راهى براى اثبات باز مىشود؛ ولى از آن جا که این نظریه ناتمام است (خمینى، ج 5: بىتا؛ نائینى، ج 3: 1418) نمىتوان بر این راه تکیه کرد.
2ـ4. عموم نبوى مشهور «النّاس مسلّطون على اموالهم»
چون لازمه تسلّط مردم بر اموال خود، جواز هر نوع تصرّفى در آن، و تبادل آن به هر شکل و تحت هر نوع عقدى یکى از مصادیق تصرّف در اموال و حاکى از سلطه امضا شده است هر عقدى نزد شارع صحیح و مقبول است؛ گرچه متعارف و نامعیّن باشد؛ البتّه در دلالت روایت اشکالاتى وجود دارد که فرار از آنها مشکل است. هر چند که در روایت، تسلّط مردم بر اموال خود امضا شده، معلوم نیست که آن تصرّف به طور مطلق امضا شده باشد؛ بلکه ممکن است شارع این تصرّفات را محدود کرده باشد.
3ـ4. ضرورت و جلوگیرى از اختلاف نظام و عسر حرج
فقیهان از قدما و متأخّران (تذکره به نقل از مامقانى: 264، بىتا) در تصحیح و استدلال بر مشروعیّت برخى از عقود معیّنه به وجود ضرورت و نیاز مردم به آن عقد تمسّک کرده و گفتهاند: به دلیل نیاز مردم در زندگى روزمرّه و روابط تبادلى آنها به این عقد، مانند ضمان و مساقات، این عقد شرعى و صحیح است؛ زیرا در غیر این صورت، سبب حرج و ضرر خواهد بود.
بدیهى است که با این ملاک، عقود غیر معیّن و جدید نیز مىتواند صحیح و مشروع باشد و در این صورت، دلیل محکمى بر این گونه عقود خواهد بود؛ زیرا روابط تبادلى در اثر پیشرفت و توسعه اجتماعى، اقتصادى، صنعتى، خدماتى و فرهنگى در هر جامعه و بینملل آن قدر پیچیده و دگرگون شده است که عقود معیّن مضبوط در فقه، پاسخگوى حلّ معضلات روابط مبادلى نسبت و امروزه نمىتوان جمیع مناسبات و معاملات بین مردم و دول را در قالب آن عقود، محقّق ساخت و چنان چه بر آنها اصرار ورزیم، جامعه را دچار عسر و حرج و تنگنا خواهیم کرد.
5. نتیجهگیرى
نتیجه آن چه گذشت، این است که اگرچه اصل اوّلیه در شرعیّت و صحّت عقود جدید و نامعیّن، فساد و بطلان است، با ورود عمومات به ویژه عموم آیه «أوفوا بالعقود» اصل مزبور منقلب شده و شرعیّت و صحّت عقود مزبور اثبات مىشود. در عین حال، ادّله دیگرى براى اثبات صحّت عقود جدید اقامه شده یا مىتوان اقامه کرد؛ امّا عموم آیه مزبور به جهت مشروع بودن و استحکام آن، بر ادلّه دیگر ترجیح دارد و از همین رو، بیشتر فقیهان، منشأ تغییر اصل اوّلیه فساد در معاملات و اثبات اصل لزوم و صحّت معاطات و تصحیح عقود جدید را آیه مذکور مىدانند و برخى فقط بدان بسنده کردهاند.
اشکالاتى که به دلالت آیه مزبور بر مدّعا طرح شده، هیچ کدام وارد نبوده و همه قابل دفع و رفع است.
نتیجه دیگر این که در صورت فساد عقود جدید و عدم پذیرش آنها، نظام مبادلى امروزى افراد و دولتها و ملل با یکدیگر دچار عسر و حرج، و سبب اختلال نظام مىشود؛ بنابراین به ناچار به سبب جلوگیرى از این مفاسد، باید صحّت و شرعیّت عقود جدید را پذیرفت.
با تکیه به صحّت عقود جدید مىتوان پارهاى از ابهامات در باره روابط مبادلى امروزى بین مردم و ابهام منع شرعى را که به برخى از قراردادهاى بینالمللى که گاهى با برخى عقود معیّنه تشابه دارد، بر طرف، و از طرف دیگر، برخى از معضلات قانونگذارى را که بر سر راه مجلس و شوراى نگهبان وجود دارد مرتفع کرد.
منابع
1. اردبیلى: زبدة البیان، تحقیق بهبودى، بىتا.
2. اصفهانى، محمدحسین: حاشیه المکاسب، تحقیق محمد آلسباع، اوّل، دار المصطفى، 1418 ق.
3. انصارى، شیخ مرتضى: المکاسب، انتشار علامه، قم، 1325 ق.
4. انصارى، شیخ مرتضى: فرائد الاصول، 2 جلدى، مؤسّسه النشر الاسلامى، قم، 1407 ق.
5. بجنوردى، سید حسن: القواد الفقهیه، 7 جلدى، مکتبه بصیرتى، قم، بىتا.
6. بحرانى، سید هاشم: تفسیر البرهان، 4 جلدى، سوم، مؤسّسه الوفا، بیروت، 1403 ق.
7. حر عاملى، شیخ محمد بن الحسن: وسائل الشیعه، دار احیاء التراث، بیروت 1391 ق.
8. حسینى عاملى، سید محمد جواد: مفتاح الکرامه، تهران. افست. 1323 ق
9. حسینى مراغى، میر عبدالفتاح: عناوین الفقهیه، 2 جلدى، مؤسّسه النشر الاسلامى، قم، 1417 ق.
10. خمینى، روحاللّه: کتاب البیع، 6 جلدى، بى چا، مطبع مهر، قم، بىتا.
11. خویى، ابوالقاسم: مصباح الفقاهه، تقریرات توحیدى، انتشارات حیدرى، نجف، 1374 ق.
12. طباطبایى، سید على: ریاض المسائل، 11 جلدى، مؤسّسه النشر الاسلامى، قم، 1407 ق.
13. طباطبایى مجاهد، سید محمد، مناهل، چاپ سنگى، کتابخانه مدرسه عالى شهید مطهرى، بىتا.
14. طبرسى، شیخ ابى على الفضل ابن الحسن: مجمع البیان فى تفسیر القرآن، 5 جلدى، بى چا، مکتبه العلمیه الاسلامیه، تهران، بىتا.
15. طریحى، فخرالدین: مجمع البحرین، دوم، المکتبه المرتضویه، تهران، 1362 ش.
16. عسکرى، ابو هلال: الفروق فىاللغه، ترجمه علوى مقدم، آستان قدس، مشهد، 1363 ش.
17. فیض کاشانى، محسن: تفسیر الصافى، 5 جلدى، دار المرتضى، مشهد، بىتا.
18. کاتوزیان، ناصر: قواعد عمومى قراردادها، بهنشر، تهران.
19. گرجى، ابوالقاسم: مقالات حقوقى، ج اوّل، فرهنگ و ارشاد اسلامى، تهران، 1365 ش.
20. مامقانى، محمدحسن: نهایه المقال، چاپ سنگى، کتابخانه مدرسه عالى شهید مطهرى، بىتا.
21. مکارم، ناصر: قواعد فقهیه، ج اوّل، مدرسه الامام امیرالمؤمنین علیهالسلام ، قم، 1411 ق.
22. میرزاى قمى: جامع الشتات، چاپ سنگى، کتابخانه مدرسه عالى شهید مطهرى، بىتا.
23. نایینى، محمدحسین: اجواد التقریرات، تقریرات آیةاللّه خویى، مؤسّسه نشراسلامى، قم، 1412 ق.
24. نایینى، محمدحسین: منیة الطالب، تقریرات خونسارى، النشر الاسلامى، قم، 1418 ق.
25. نجفى، محمدحسین: جواهر الکلام، ششم، دار الکتب الاسلامى. تهران، 1400 ق.
26. نراقى، محمد بن احمد: مشارق الاحکام، اوّل، کنگره فاضلین نراقى، قم، 1380 ش.
27. نراقى، ملا احمد: عوائد الایام، دوم، مکتبه بصیرتى، قم، 1408 ق.
28. نراقى، ملا احمد: مستند الشیعه، 2 جلدى، المکتبه المرتضوى، تهران، 1369 ق.
29. یزدى طباطبایى، محمّدکاظم: عروة الوثقى، 2 جلدى، المکتبه العلمیه الاسلامیه، بىتا.
________________________________________
1 عضو هیأتعلمى دانشگاه شیراز.
2 میرفتاح در عناوین مىگوید: «الظاهر ان کون البنا على اصالة الفساد فى کل ما شک فى ورود دلیل على حجیته، مجمع علیه فیما بینهم. (حسینى مراغى: 170، بىتا)
... و هى فىالجملة من الاصول المجمع علیها فتوى و عملا بین المسلمین فلا عبرة فى موردها باصالة المتفق علیها عند شک. (انصارى، ج 2: 717، 1407؛ مکارم، ج 1: 145، 1411؛ گرجى، ج 1: 357، 1365)
3 بیع به صورت استیجاب و ایجاب به این معنا است که مشترى از بایع فروش مبیع را مىطلبد و بایع نیز مىگوید: فروختم. در واقع، صیغه بر ایجاب مقدّم است.
4 مرحوم طبرسى در تفسیر مجمعالبیان مىفرماید: «العقود جمع عقد بمعنى العقود و هو اوکد العهود» (طبرسى، ج 2: 5، بىتا) و نیز محقّق اردبیلى در آیات الاحکام مىفرماید: «العقد العهد المشدد بین اثنین فکل عقد عهد دون العکس العدم الزوم الشدة و الاثنینة». (اردبیلى: 642، بىتا)
5 ابن أبى عمیر عن أبى جعفر الثانى علیهالسلام فى قوله تعالى: «یا أیها الذین آمنو أوفوا بالعقود» قال: ان رسول اللّه صلىاللهعلیهوآله عقد علیهم لعلى علیهالسلام بالخلافة فى عشر مواطن ثم انزل اللّه یا ایها الذین آمنوا بالعقود عقدت علیکم لامیر المؤمنین». (بحرانى، ج 1: 431، 1403)
6 عن ابن سنان قال: سألت ابا عبداللّه علیهالسلام عن قول اللّه عزوجل: «یا أیها الذین آمنوا أوفوا بالعقود» قال: العهود. (حرعاملى، ج 16: 206، 1391)
7 مرحوم نراقى در کتاب عوائد در معناى وفا در آیه، پنج احتمال را نقل مىکند که چهار احتمال آن را از فاضل قمى در رساله الفرق بین الخلع و الطلاق (به نقل از مامقانى: 8، بىتا) گرفته و احتمال پنجم را نیز خود بیان مىکند (نراقى: 8، 1408).
تبلیغات
