مهندسی عرف در تشخیص ضرر(مقاله علمی وزارت علوم)
منبع:
مجلس و راهبرد سال بیست و هشتم بهار ۱۴۰۰ شماره ۱۰۵
99 - 124
یکی از دشواری های حقوق مسئولیت مدنی با توجه به خصلت متنوع و جدید بودن وقایع حقوقی، تشخیص مصادیق ضرر است که به ویژه با پیشرفت علم و تکنولوژی و بروز عرصه های جدید خطر و ورود زیان مستلزم انعطاف پذیری در بازشناسی مصادیق و حدود عناصر اصلی مسئولیت است. اما تمرکز محققان بر ارکان و عناصر اولیه مسئولیت مدنی،آنها را از ارائه معیار دقیق برای تشخیص مصادیق تحقق مسئولیت بازداشته است. پژوهش حاضر سعی در پر کردن این خلأ دارد. مصادیق ضرر در جغرافیای زمانی، مکانی، علوم و فنون در حال تغییر هستند؛ بنابراین عرف، با توجه به خاصیت تأثیر پذیری از عناصر زمانی، مکانی و فنی؛ معیاری مؤثر بر این ساختار حقوقی است و می تواند در ایجاد، شناسایی مفهومی، مصداقی و قابلیت جبران مسئولیت مدنی مؤثر باشد. امروزه یکی از ملاک های متقن تشخیص ضرر، عرف زمانی و مکانی، فنی و تخصصی است که البته این امر نیازمند بررسی میدانی و به کارگیری کارشناسان تخصصی هر حوزه در روند رسیدگی های قضایی است. همچنین به نظر می رسد بنا به حکم عقل و انصاف همه خساراتی را که عرف از طریق مذکور، مهندسی می کند قابل جبران است مگر مواردی را که قانون مستثنا کرده باشد. ازاین رو به نظر می رسد می توان عرف را به گونه ای مهندسی کرد که موارد و مصادیق جدیدی را از ضرر تشخیص دهد و آن را قابل جبران بداند. البته این تأثیر پذیری با دشواری هایی روبه روست مانند: اثبات و تغییر پذیری، امکان رهیافت نامناسب اقتصادی و اجتماعی، مبهم بودن قلمرو مکانی و زمانی عرف، محدودیت آزادی افراد، اطاله دادرسی و امکان نفوذ و فساد در مهندسی عرف، نارسایی عرف در خسارات مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه و عدم امکان مهندسی عرف در گزاره های شرعی و عقلی.