شروط ضمن عقد

«عسر و حرج» یک قاعده فقهی مترقی اسلامی است. این قاعده فقهی در مسائل و موضوعات گوناگون کاربرد دارد، یکی از کاربردهای آن در زمان طلاق است که زوجه با اثبات عسر و حرج زندگی با زوج می‌تواند درخواست طلاق نماید. لکن در قوانین حکومت اسلامی تا به حال فقط در رابطه بین زوجین از آن استفاده شده است. مصادیق و موارد این قانون پس از انقلاب اسلامی دچار تغییر و تحولاتی شده است. در این نوشتار قوانین ناظر به امور غیرمالی خانواده، از جمله عسروحرج، شروط ضمن عقد و حضانت مورد بررسی و ارزیابی قرار گرفته و مزیت‌های شروط ضمن عقد بر ماده 1130 ق.م. بیان شده است. در این مقاله ضمن بررسی قوانین در مراحل مختلف و ارائه آمار از دادگاه‌های خانواده، خلأهای قانونی بیان شده و پیشنهادهای مناسب ارائه گردیده است.

مسأله مهمی که در حوزه حقوق مدنی و نیز فقه قراردادها مطرح است، بحث لزوم یا عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در خصوص شروط ضمن عقد است. در قانون مدنی ایران، به طور صریح شرایط صحت شرط احصاء نشده است. گروهی عمدتا به استناد این که شرط نیز نوعی توافق است، همه شرایط اساسی صحت معاملات را در مورد آن نیز لازم الرعایه می دانند و در مقابل، گروهی دیگر، شرائط مذکور در ماده 190 قانون مدنی را مربوط به توافقهای مستقل و اصلی دانسته، استناد بدون قید و شرط به آن در زمینه شروط ضمن عقد را روی بر نمی تابند. به ویژه اینکه، شروط باطل در قانون مدنی احصا گردیده و قانونگذار به مواردی از قبیل شرط با جهت نامشروع در زمره شروط باطل تصریح نکرده است. این جستار ارائه پاسخ مناسب به مسأله مورد نظر را در گرو توجه به مبانی قانون مدنی در زمینه شرایط اساسی و عمومی صحت قرارداد دانسته است. با بررسی مبانی مزبور به این نتیجه می رسیم که قصد، رضا، اهلیت و لزوم مشروع بودن جهت شرط همچون قراردادها لازم است لیکن در مورد شرط اصولاً علم اجمالی به موضوع کافی است.

از سال 1362، طی دستورالعمل سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، شرط تملیک مجانی تا نصف اموال زوج به زوجه، در نکاح نامه های رسمی گنجانده شد و قریب به اتفاق زوج ها آن را امضاء و قبول می کنند. لیکن از ابتدا در خصوص این نهاد عاریتی که با قالب فقهی وارد نظام حقوق ایران شد به دلایلی مانند مجهول بودن اظهار تردید شد و پاره ای آن را باطل اعلام کردند، بدون این که دلایل صحت و بطلان آن به خوبی واکاوی و اوصاف آن به نحو تحلیلی مطالعه شود. این مقاله در صدد است که اوصاف شرط مذکور را از جمله از حیث طبیعت حقوقی، تعلیق، لزوم، رضایی بودن، مجهول بودن و ماهیت ترمیمی تنبیهی آن بررسی کند و پس از بیان دلایل بطلان و نقد آنها، به تقویت دلایل صحت آن بپردازد. البته اختیار وسیع قاضی در تعیین میزان موضوع شرط و ابهام در قلمرو دارایی مشمول آن، از کارآمدی آن کاسته و انجام پاره ای از اصلاحات را ضروری می نماید.

هدف از این پژوهش بررسی خیار تخلف از شرط است که مطابق با ماده 234 قانون مدنی: « شرط بر سه قسم است:1-شرط صفت ، 2-شرط نتیجه ، 3-شرط فعل اثباتاً یا نفیاً.شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله. شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج ، شرط شود.و شرط فعل آن است که اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود ».بنابراین طبق این ماده وقتی طرفین قرارداد شروطی را ضمن عقد بیان می کنند ، اگر از تعهدی که در قرارداد ذکر کرده اند تخلف کنند و تعهد خود را بر شرطی که در عقد بیان کردند ، زیر پا گذاشتند ، خیار تخلف از شرط را برای شخصی که شرط به نفع او شده است را باعث می شود.یعنی خیار تخلف از شرط حق فسخی است که ناشی از شرط و تراضی اراده است. منظور از تخلف از شرط صفت ، صفات و اوصافی است که جنبه فرعی و غیر جوهری دارند ، به قول مشهور فقها ، تخلف از شروط اساسی و جوهری موجب بطلان عقد می شود ، نه شروط فرعی.در مورد نتیجه و حکم تخلف از شرط فعل می توانیم بگوییم که قول مشهور فقها در مورد تخلف از شرط فعل آن است که در صورت تخلف و امتناع مشروط علیه از وفای به شرط ، مشروط له حق دارد اجبار او را به انجام شرط بخواهد و درصورت تعذر اجبار مشروطه علیه ، مشروط له حق فسخ عقد اصلی را پیداخواهد کرد.

هدف از این پژوهش بررسی خیار تخلف از شرط است که مطابق با ماده 234 قانون مدنی: « شرط بر سه قسم است:1-شرط صفت ، 2-شرط نتیجه ، 3-شرط فعل اثباتاً یا نفیاً.شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله. شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج ، شرط شود.و شرط فعل آن است که اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود ».بنابراین طبق این ماده وقتی طرفین قرارداد شروطی را ضمن عقد بیان می کنند ، اگر از تعهدی که در قرارداد ذکر کرده اند تخلف کنند و تعهد خود را بر شرطی که در عقد بیان کردند ، زیر پا گذاشتند ، خیار تخلف از شرط را برای شخصی که شرط به نفع او شده است را باعث می شود.یعنی خیار تخلف از شرط حق فسخی است که ناشی از شرط و تراضی اراده است. منظور از تخلف از شرط صفت ، صفات و اوصافی است که جنبه فرعی و غیر جوهری دارند ، به قول مشهور فقها ، تخلف از شروط اساسی و جوهری موجب بطلان عقد می شود ، نه شروط فرعی.در مورد نتیجه و حکم تخلف از شرط فعل می توانیم بگوییم که قول مشهور فقها در مورد تخلف از شرط فعل آن است که در صورت تخلف و امتناع مشروط علیه از وفای به شرط ، مشروط له حق دارد اجبار او را به انجام شرط بخواهد و درصورت تعذر اجبار مشروطه علیه ، مشروط له حق فسخ عقد اصلی را پیداخواهد کرد.

اقاله تراضی طرفین بر انحلال عقد است. این امر منجر به زوال آثار عقد و تعهدات ناشی از آن می گردد. اما این امر مربوط به آینده است؛ لذا همچون بطلان عقد نبوده، اثر قهقرایی ندارد و در نتیجه به آثار قبل از اقاله خدشه ای وارد نمی کند. این نكته ای است كه برخی به آن توجه نکرده اند و در تبیین سرنوشت شروط ضمن عقد پس از اقاله، حكم به سقوط تمامی شروط اعم از صفت، فعل و نتیجه نموده اند؛ همچنانكه قانون مدنی نیز پیرو همین نظر در ماده 246 شروط ضمن عقد پس از اقاله را محكوم به بطلان می نماید. در حالی كه احكام و آثار هر یك از شروط ضمن عقد متفاوت بوده و حكم ماده 246 در تمام آنها جاری نیست. به این ترتیب که شرط صفت موضوعاً خارج از بحث ماده مزبور بوده و نه تنها باطل نمی شود بلکه به تبع مورد معامله به مالک اولیه باز می گردد. شرط نتیجه نیز به دلیل ماهیت ویژه ای که دارد به محض عقد محقق می شود و قابل اسقاط و بطلان نیست. در این میان صرفاً شرط فعل اعم از مثبت و منفی است که به موجب اقاله باطل می گردد ولیکن آثاری بر جای می گذارد که قابل تحلیل است.

اصل حاکمیت اراده در قلمرو حقوق قراردادهای ایران با وجود فراز و فرودهای فراوان، تقریباً هم چنان مانندگذشته، نقش بنیادین در اصل انعقاد قرارداد، انتخاب طرف معامله و تعیین مفاد و شروط ضمن عقد دارد. با وجود این، جایگاه این اصل در قرارداد واگذاری سهام دولت در فرایند خصوصی سازی به ویژه ازحیث حدود اختیارات و آزادی طرفین در تعیین شرایط و مفاد قرارداد مزبور، چندان معلوم نیست. نویسنده در این مقاله سعی کرده به بررسی پاره ای از مهم ترین پرسش های قابل طرح در این باره بپردازد. از جمله این که آیا شرایط و مفاد قرارداد از قبل به صورت کامل تعیین شده و خریدار فقط مجاز به قبول تمام شرایط معامله یا عدم شرکت در مزایده است؛ یا اینکه امکان مذاکره و تغییر شرایط میان متقاضی خرید سهام و دولت وجود دارد. نتیجه پژوهش نشان می دهد که محتوی قرارداد واگذاری سهام را شروطی تشکیل می دهد که به طور عمده توسط مجلس شورای اسلامی، شورای عالی اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی و هیأت واگذاری تدوین می شود و خریدار سهم و سازمان خصوصی سازی در تعیین حدود و مفاد آن نقش چندانی ندارند. البته اختیارات این نهادها نیز در تعیین مفاد و شروط قرارداد، تابع محدودیت ها و ضوابط معینی است و به طور کامل از اصل آزادی قراردادی، به ترتیبی که در حقوق قراردادهای خصوصی مرسوم است، تبعیت نمی کند.

قاعده اغتفار (یغتفر فی التوابع ما لایغتفر فی غیرها) که در فقه اسلامی با عبارت های گوناگونی بیان شده، جزو قاعده های فقهی است که در بین فقیهان امامیه و اهل سنت به عنوان قاعده ای مشهور و مقبول لحاظ شده است. این قاعده که مبنای اصلی آن بنای عقلا است، رابطه میان تابع (فرع) و متبوع (اصل) را تشریح می کند؛ به این ترتیب که آن چه رعایت آن در متبوع الزامی می باشد، ممکن است در تابع ضروری نباشد. قاعده اغتفار در باب های گوناگون فقه و حقوق، به ویژه بحث شروط ضمن عقد قابل استناد است؛ زیرا شروط ضمن عقد، تابعی از عقد اصلی بوده و برخی از اموری که رعایت آن ها در عقد (متبوع) لازم می باشد، در شرط ضمن آن (تابع) قابل چشم پوشی است. به همین علت، قاعده پیش گفته در بعضی از شرایط صحت شروط ضمن عقد از جمله منجزبودن، علم به موضوع و جهت مشروع شرط و نیز در حکم شروط ضمن عقد، قابلیت اعمال دارد؛ از این رو، هر چند در صورت فقدان شرایط صحت شرط می توان شرط را به راحتی باطل اعلام کرد اما این امر قابل تسری به عقد نیست؛ یعنی اصولاً بطلان شرط در عقد اثری نخواهد داشت.

شروط غیرمنصفانه یکی از مسائل قابل بحث در زمینه شروط ضمن عقد است که تعادل قراردادی را برهم می زند. این شروط به گونه ای متضمن سوء استفاده یکی از طرفین از وضعیت برتر خود است. حال سؤال این است که آیا با توجه به اصل آزادی قراردادی، راهی برای مقابله با این شروط وجود دارد؟ این جستار با بررسی دو نظام حقوقی ایران و عراق به شیوه ای توصیفی - تحلیلی به این نتیجه رسیده که در هر دو نظام حقوقی، به رغم استفاده از قواعد عمومی همچون نظریه عیوب اراده و مانند آن و نیز استفاده قضات از قواعد تفسیری قراردادها و قواعدی چون نظم عمومی، در مواردی ممکن است موجب حمایت هایی شود ولی قلمرو حمایت های مزبور اندک بوده و قاعده ای عمومی که به روشنی حمایت کامل از طرف ضعیف قرارداد را فراهم کند، وجود ندارد. بنابراین دخالت قانونگذار برای تمهید راه حلی مناسب؛ شایسته و بایسته است. در تمهید راهبرد مناسب بایسته است قانونگذار به این نکات توجه کند: اولاً، قلمرو قاعده به اندازه کافی از عمومیت برخوردار باشد تا همه موارد شروط غیرمنصفانه را در برگیرد، ثانیاً، از آنجا که تشخیص غیرمنصفانه بودن شرط نیازمند سنجش همه جوانب قرارداد و شرایط آن است، در قاعده تمهید شده به اختیارات و نقش دادرسان تأکید شود و ثالثاً، برای حمایت از طرف ضعیف باید راه حلی اندیشیده شود که تا حد امکان قرارداد را حفظ کند و به الغا یا تعدیل شروط غیرمنصفانه بیانجامد.

در تعهدات قراردادی، چنانچه متعهد از انجام تعهداتش خودداری کند، فقها به جهت حمایت از حقوق متعهدله ضمانت اجراهایی را در دسترس او قرار داده اند تا با تمسک به آن ها، بتواند به مطلوب قراردادی اش برسد. اجرای اجباری عین تعهد و حق فسخ، دو ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات در کلام فقها است. زمانی که متعهد، تعهدات قراردادی اش را ایفا نکند، متعهدله می تواند به عنوان ضمانت اجرایی که تقریباً مورد پذیرش اکثر فقها است، متعهد را ملزم به انجام تعهدات قراردادی خویش کند. همچنین در این فرض ضمانت اجرای فسخ قرارداد نیز وجود دارد که اعمال آن از سوی متعهدله در این وضعیت، با شرایطی امکان پذیر است. در مقاله پیش رو، به این موضوع می پردازیم، آیا در فرضی که امکان اجبار متعهد به انجام عین تعهد وجود دارد، متعهدله کماکان می تواند از ضمانت اجرای حق فسخ استفاده کند یا آنکه اعمال حق فسخ در جایی است که الزام متعهد به انجام تعهد امکان پذیر نباشد؟ در صورت امکان اعمال هر یک از این دو ضمانت اجرا، متعهدله در انتخاب ضمانت اجرای مطلوب خود، مخیر است یا نه؟ به عبارت دیگر آیا رابطه میان الزام به اجرای عین قرارداد با حق فسخ، یک رابطه طولی است، یا آنکه رابطه میان این دو یک رابطه عرضی است و در نتیجه متعهدله است که باید آنچه که مطلوب خویش است را از میان این دو برگزیند؟ برای پاسخ به این سؤال، در ادامه ابتدا به بررسی اقوال فقها خواهیم پرداخت و در ادامه، با بیان مستندات و ادله، به این نتیجه خواهیم رسید که در صورت عدم انجام تعهدات قراردادی از سوی متعهد، متعهدله در انتخاب هر یک از دو ضمانت اجرای سابق الذکر مخیر است.

عقد یکی از مصادیق «اعمال حقوقی» است و زمانی که بر روی همین عقد شروطی قرار یافت، مستلزم عمل به این شروط در ضمن این عقد است که از کدام منظر به این شروط منعکس شده و مدّ نظر ماست از قبیل: شرط صفت، فعل و نتیجه. و اگر خلاف ضمن عقد عمل شود موجب اخلال در اجرا عقد می شود. حال یکی از این عقود، مثل عقد رهن، راهن و مرتهن در ضمن عقدشان شروطی را لحاظ می کنند که اگر راهن و مرتهن خلاف آن عمل کنند مستحق عقاب هستند از جمله شروط ضمن عقد رهن: شرط وکالت در فروش مال مرهونه، تعلق یا تملیک مورد رهن به مرتهن، شرط سلب حق فروش از مرتهن و شرط تعلق منافع رهن به مرتهن می باشد که مد نظر فقها و حقوق دانان در این موارد چیست؟ و به این بیان که اگر عقدی رهنی واقع شد و دارای شروطی بود که آیا راهن و مرتهن موظف به انجام آن هستند یانه؟ و اگر شروطی را قرار دادند که خلاف مقتضای رهن بود، تکلیف چیست؟ در قانون و فقه ما تعاریف بسیاری از شروط ضمن عقد رهن و به صورت مجزی از هر کدام آمده است از قبیل: عقد، رهن و شروط را تعریف نموده است، طبق آنچه که از دیدگاه فقها و حقوقدانان در این تحقیق بیان شده است که این شروط تا زمانی که بنا بر خلاف مقتضای رهن نباشند هیچ مانعی وجود ندارد، اما اگر این شروط آورده شد و باعث سلب حقوق طرفین از قبیل: استیفا مرهون در صورت عدم تأدیه راهن شد دیگر این شرط به کلی منتفی است چون باعث متضرر شدن مرتهن می شود و در حالی که هدف از این وثیقه قرار دادن این مال همین است که مبادا مرتهن متضرر بشود. در این تحقیق که از اهمیت بسزایی برخوردار است از منابع فقهی و حقوقی و پایان نامه ها و مقالات موجود در اینترنت، استفاده شده است. و در نهایت یکی از دستاورد های مهم این تحقیق این بوده که با بیان کردن این مباحث و آشنا شدن اشخاص جامعه، متضرر واقع شدن اشخاص رو به پایین می شود.

  بر اساس قانون مدنی، ازدواج یک عقد قانونی است که در آن حقوق و تکالیف متفاوتی به زوجین داده می شود. شورای عالی قضایی در ضمن عقد ازدواج دوازده شرط قرار داده است. یکی از اشکالات جدی به مجموعه شروط ضمن عقد نکاح آن است که هرچند سردفتر ازدواج موظف است که شرایط مندرج در سند نکاح را مورد به مورد به زوجین تفهیم نماید، لیکن از آن جا که این امر در هنگام عقد ازدواج صورت می پذیرد با توجه به موقعیت زمانی امکان تأمل دقیق نسبت به مفاد تعهدات از طرفین گرفته می شود و اکثر افراد نسبت به چنین شروطی تا هنگام خطبه عقد آگاهی ندارند، در نتیجه در هنگام عقد بدون این که بدانند این شروط چه آثار و تکالیفی برای آنان به بار می آورد، آن را تأیید و امضاء می کنند. لذا بعد مدتی که از ازدواج شان گذشت و آگاه به آثار شروط گردیدند، امکان دارد پشیمان شوند. بنابراین برای این که تعادلی اجمالی بین حقوق و تکالیف زوجین برقرار شود، شایسته است تا هنگام انعقاد عقد نکاح، امکان استفاده از شروط ضمن عقد به دختران و زنان تفهیم شود به این معنی که زوجین می توانند یک سری مسائل مورد توافق بین خود را که قانون در مورد آن ها ساکت بوده یا نظر قانون مورد پسند آن ها نیست، لیکن مطابق خود قانون، توافق برخلاف آن هم ممکن است، در روند ازدواج به عنوان شروط ضمن عقد ثبت نمایند. بدیهی است زوجین، تنها می توانند برخلاف قوانین تکمیلی توافق و تراضی نمایند و نمی توانند برخلاف قواعد امری که در واقع قواعد مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه است، تراضی کنند. در این راستا مسائل حقوقی و مشکلات اجرایی و قضایی فوق، نوعی واگرایی و تشتت رویه را در خصوص تنظیم و احراز و اجرای شروط ضمن عقد وکالت در طلاق نشان می دهد که این امر به نوبه خود می تواند کارکرد این شروط را مختل کند.

گستردگی، تنوع و پیچیدگی روابط اجتماعی، کلیت و مجردبودن قوانین، ضرورت فصل خصومت و عواملی همانند آن، می تواند توجیه گر ضرورت مبادرت به تفسیر قانون باشد. یکی از منابع مهمی که در زمینه تفسیر قوانین باید مورد توجه قرار گیرد، عرف است. حقوق خانواده بیش از سایر رشته های حقوق، تحت تأثیر عرف و روابط اجتماعی قرار دارد. مراجعه به قانون مدنی به وضوح این مطلب را ثابت می کند. اما باید توجه داشت که هر عرفی معتبر نیست و عرف باید شروط معتبر شرعی و قانونی را داشته باشد تا قابلیت استناد را دارا باشد. در این مقاله برآنیم به بررسی نقش عرف در تفسیر برخی از حقوق و روابط غیرمالی زوجین، مانند حسن معاشرت، تشخیص مصالح خانواده، شروط ضمن عقد بپردازیم.

گاه در قرارداد شرط می شود که اگر مشروط ٌعلیه به تعهد خود در زمان مقرر عمل نکند، عوض قراردادی به وی پرداخت نمی شود. چنین شرطی که شرط «محیط بر عوض» نامیده می شود، ممکن است تعادل عوضین و وضعیت معمولی معاوضه را برهم زند و موجب تردید در جواز آن شود. مقرره قانونی خاصی درباره این نوع شرط در دست نیست و در مورد آن باید به قواعد عمومی رجوع کرد. یکی از شروط باطلِ مبطل شرطی است که با مقتضای ذات عقد ناسازگار باشد. در برخی از آثار حقوقی و آرای قضایی، شرط محیط بر عوض باطل تلقی گردیده و به قاضی حق تعدیل قرارداد اعطا شده است. این مقاله با استفاده از روش تحلیلی توصیفی در صدد معرفی و نقد این نظریه و اثبات این مطلب است که اگر احاطه شرط بر عوض در مرحله تشکیل قرارداد باشد، مُبطل عقد است؛ اما در صورتی که احاطه پس از تشکیل عقد و در اثر تخلف یکی از دوطرف حادث شود، خللی در عقد سابق وارد نمی کند.