پژوهشنامه حقوق اسلامی

پژوهشنامه حقوق اسلامی

پژوهشنامه حقوق اسلامی سال بیستم پاییز و زمستان 1398 شماره 2 (پیاپی 50)

مقالات

۱.

بررسی مبانی فقهی حق جبران خسارت زیاندیده از حبس یا بازداشت غیرقانونی

نویسنده:
تعداد بازدید : ۳ تعداد دانلود : ۶
با توجه به اهمیت اسلام به رعایت حقوق زندانی و نظر به اینکه حقوق ایران متأثر از فقه شیعه می باشد، و نیز لزوم رعایت کنوانسیون های بین المللی در زمینه جبران خسارت ناشی از حبس یا بازداشت غیرقانونی، بررسی این موضوع از منظر فقهی ضروری می نماید. برای پرداختن به این موضوع باید به مسئله ای که در فقه با عنوان  ضمان «منافع فائته» حر معروف است بپردازیم زیرا بر اساس یک نظریه در فقه، منافعی که از انسان حر تلف می شود ضمان ندارد و بر اساس دیدگاه دیگر اتلاف منافع و عمل حرّ در شرایطی موجب ضمان است. بنابراین پس از پرداختن به این موضوع، بر اساس قواعد فقهی مرتبط با آن از جلمه قاعده احترام، قاعده اتلاف و قاعده لاضرر، حکم مسئله جبران خسارت های ناشی از حبس یا بازداشت غیرقانونی نیز روشن خواهد شد. بنابراین، هر یک از قواعد حاکم بر این مسئله را در این تحقیق مورد بررسی قرار داده ایم تا انطباق هر یک از این قواعد را در راستای ضمان منافع فائته حر مشخص نموده و از این طریق، خسارات ناشی از حبس یا بازداشت غیرقانونی را به اثبات رسانیم.
۲.

مطالعه تطبیقی تضمینات خاص وصول مزد کارگر

تعداد بازدید : ۹ تعداد دانلود : ۸
در روابط کار، کارگر به عنوان طرف ضعیف قرارداد همواره نیازمند حمایت حداکثری قانونگذار است. زمانی این حمایت کامل است که وی در وصول مزد خود دچار زحمت و مشقت نشده و بتواند حق خویش را تمام و کمال مطالبه کند. منتها، پرسش آنست که آیا ابزارهای قانونی عام به منظور تحقق این مهم مفید فایده بوده است؟ در غیر این صورت، با توسل به چه راهکارهایی می توان از کارگر حمایت کرد؟ آنچه از تحقیق حاضر بدست آمد این است که، هر چند جهت نیل به این منظور، سازوکارهای عمومی قابل اعمال است منتها به جهت فقد کارایی مؤثر ابزارهای عام، قانونگذار به درستی در صدد استفاده از اهرم های حمایتی ویژه ای است که به جهت اختصاص آن به مباحث حقوق کار و شخص کارگر، می توان با عنوان «تضمینات خاص» از آن ها یاد کرد. همچنین، با مقایسه حقوق انگلیس، مصر، ایران و اسناد سازمان بین المللی کار معلوم شد کشورها در این زمینه از مطلوبیت یکسانی برخوردار نیستند و حتی سازمان بین المللی کار به عنوان متولی اصلی وضع استاندارهای بین المللی در زمینه حقوق کار، بعضاً از حقوق انگلیس و مصر عقب مانده است؛ به گونه ای که می توان گفت از این جهت راهکارهای این دو کشور الگوی تقنینی مناسب تری برای ایجاد اصلاح و نوآوری در قانون کار ایران است.
۳.

اشتراک در خطا و ضمان؛ مطالعه ای تطبیقی در حقوق آمریکا و ایران با تأکید بر مفهوم انتساب

تعداد بازدید : ۱۸ تعداد دانلود : ۱۳
شرکت در خطا به مفهوم عام آن یعنی مداخله بیش از یک شخص در ارتکاب خطا. در این مفهوم، شرکت، شامل معاونت در خطا و مشارکت در آن می شود. شرکت در معنای خاص منصرف به مداخله بیش از دو شخص در ارتکاب عملیات اجرایی و رکن مادی خطا می باشد. در نظام حقوقی آمریکا، علاوه بر مواردی که دو یا چند نفر حقیقتاً رکن مادی خطا را مرتکب می شوند، مصادیقی وجود دارد که با استفاده از عناوینی چون «انتساب»، به طور مجازی، ارتکاب رکن مادی به بیش از یک نفر اسناد داده می شود. در حقوق ایران، متأثر از نظر مشهور در فقه امامیه، شرکت در خطا، منوط به ارتکاب رکن مادی خطا از سوی دو یا چند شخص به نحو اجتماع عرضی است و ظاهراً در برخی موارد خاص نیز همانند حقوق آمریکا، با استفاده ضمنی از عنوان «انتساب»، حکم به تحقق شرکت در خطا شده که این امر صحیح به نظر نمی رسد چرا که بر خلاف نظام حقوقی آمریکا و برخی آراء فقه عامه، وقتی قانون گذار در قسمت اخیر ماده 535 قانون مجازات اسلامی 1392 عمد و قصد را واجد تأثیر در تحقق واقعیت مادی شرکت می پندارد، به تمام آثار و لوازم آن پایبند نمانده و در فرض مسئولیت کیفری قائل به تحمیل مجازات اخف بر معاون جرم شده و در فرض مسئولیت مدنی، تسهیم و توزیع خسارت را بر اسباب متعدد مورد پذیرش قرار داده است. در تحقیق حاضر با روشی توصیفی تحلیلی، اثبات شده است که بر خلاف نظام حقوقی آمریکا که به سبب ماهیت ابزار گرای آن، شرکت در خطا واجد قلمرو موسعی است، در حقوق ایران، به دلیل مبنای اخلاق گرای آن، شرکت در خطا از دامنه مضیقی برخوردار بوده و بر این اساس، اصلاح یا حذف قسمت اخیر ماده 535 قانون مجازات اسلامی 1392 پیشنهاد شده است.
۴.

مؤلفه های تأثیرگذار سیاست کیفری در تمایل به قرارهای بازداشت موقت یا نظارت قضایی در فقه اسلامی، حقوق ایران و انگلستان

تعداد بازدید : ۵ تعداد دانلود : ۱۳
اصل آزادی متهمان موضوع دادرسی کیفری در برابر کاربرد استثنائی بازداشت موقت آنان، الهام بخش جهت گیری های قابل توجهی در سیاست کیفری است. توجه به این اصل در ملاحظات فقهی با شرح مصادیق استثنایی بازداشت متهمان نیز مورد تأکید می باشد. اهمیت این دو بُعد زمانی افزایش می یابد که قانون گذار در قانون آیین دادرسی کیفری 1392 قرارهای نظارت محور نوینی را در مقام حمایت از آزادی متهمان به رسمیت می شناسد. تحول در این قانون با نظر به فقه اسلامی در جنبه های مختلفی از پیش بینی قرار بازداشت موقت و امکان سنجی انطباق نظارت قضایی با ملاحظات فقهی، جهت گیری سؤالات اساسی این مقاله می باشند. به علاوه اختیار حقوق کیفری انگلستان، به عنوان شاهد مثال مصادیق مختلف قرارهای تأمین بویژه در قرار بازداشت موقت جنبه های مختلف موضوع را دقیق تر می شناساند. با نظر به بررسی معیارمدار می توان جنین دریافت که این قرارهای تأمین نظارتی گاه با قرائت امنیتی و گاه افتراقی سازی در مرحله تحقیق مجال گسترده ای از مصلحت سنجی مقام های قضایی ذیصلاح در دادرسی کیفری را به همراه خواهد داشت که اگرچه این اختیارمحوری با نگاه فقهی و حاکمیت عملی اصل تناسب تأمین در حقوق انگلستان هم سو است اما جهت گیری ویژه سیاست کیفری ایران در توسل به بازداشت موقت رویکرد قانونی و عملی قضایی را نشان می دهد. با این وجود توسل به قرار نظارت، عدم اعتماد و توسل ابتدایی به نظارت قضایی در حقوق کیفری ایران و هم سو با ملاحظات فقهی مبتنی بر استثنا بودن بازداشت موقت جز در موارد مصرح مانند اتهام به قتل، نظارت بر متهمان را نه به عنوان قرار تأمین، بلکه تضمین کننده دیگر قرارهای تأمین و متفاوت از حقوق انگلستان نشان می دهد؛ امری که ریشه در نگاه امنیتی به قرارهای تأمین دارد. از این رو، به نظر می رسد که انطباق پاسخ های تأمینی نظارت محور با خواستگاه فقهی انطباق دارد و در قالب آن می توان برای افزایش توسل به آن از چالش های ساختاری و اجرایی در رویه قضایی را تأکید نمود و صرفاً بر بازداشت موقت که ماهیتی مجازات گونه دارد استفاده ننمود.
۵.

همه پرسی تقنینی در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران

تعداد بازدید : ۲ تعداد دانلود : ۱
یکی از مهم ترین و قدیمی ترین ابزارهای دموکراسی مستقیم در نظام های سیاسی دموکراتیک برگزاری همه پرسی است. پیرامون همه پرسی تقنینی که رایج ترینِ این ابزارهاست و در اصل 59 قانون اساسی ایران نیز به رسمیت شناخته شده است ابهاماتی وجود دارد؛ از جمله مفهوم واژگان مندرج در این اصل، نقش نهادهای حاکمیتی مثل شورای نگهبان در برگزاری آن و جایگاه نتیجه همه پرسی در سلسله هنجارهای حقوقی کشور است. این تحقیق که به صورت توصیفی تحلیلی انجام شده است بیان می دارد که امکان برگزاری همه پرسی تقنینی تصویبی و تقنینی مشورتی در نظام حقوقی ایران وجود دارد، نظارت شورای نگهبان بر آن قبل از برگزاری است و شورای مذکور صلاحیت اظهارنظر در مورد نتیجه همه پرسی را ندارد، همچنین می بایست در قانون عادی نوع همه پرسی بر اساس شرایط آن، ابتکار مردمی، نحوه تشخیص مسائل بسیار مهم توسط مردم تعیین شود و حد نصاب مناسب برای تصویب نتیجه همه پرسی و جایگاه آن در سلسله مراتب هنجارهای حقوقی معین گردد.
۶.

خدمت وظیفه عمومی از منظر آیات قرآن و سیره معصومین (علیهم السلام) (بررسی موردی امکان سنجی الزام به شرکت در جهاد نظامی)

تعداد بازدید : ۱۳ تعداد دانلود : ۱۱
الزام به خدمت وظیفه عمومی از موضوعات مهم و بحث برانگیز حقوق عمومی است که از ابتدای ورود خدمت وظیفه عمومی به ایران دارای موافقان و مخالفانی بوده است. یکی از استناداتی که از سوی گروهی از فقیهان امامیه جهت مشروعیت الزام به خدمت وظیفه عمومی صورت گرفته است؛ مبتنی بر مفهوم جهاد در فقه امامیه است. پژوهش پیش رو با روش توصیفی تحلیلی و مطالعه کتابخانه ای با تبیین ارتباطِ میان خدمت وظیفه عمومی و مفهوم جهاد و با بررسی آیات قرآن و سیره معصومین در برخورد با افرادی که بدون عذر موجه از شرکت در جهاد سر باز زده اند؛ به این نتیجه رسید که می توان نوعی الزام و اجبار با درجات مختلف برای این گروه از افراد قائل شد. الزام های مذکور اغلب از نوع فشار اجتماعی و وعده به عذاب آخرت بوده و کمتر به صورت اجبار مستقیم و مجبور کردن افراد به شرکت در میدان جنگ صورت گرفته است.
۷.

مفهوم و جایگاه تنظیم گری اقتصادی با تأکید بر پاسخگویی به جرایم بورسی

تعداد بازدید : ۸ تعداد دانلود : ۱۰
پاسخ دهی به جرایم و تخلفات بورسی تابعی از روابط بین دولت و اقتصاد است؛ در این خصوص با توجه به تغییر نظریه دخالت دولت در اقتصاد از دولت رفاه به دولت های تنظیم گر و تفاوت سطح و شیوه مداخله دولت در اقتصاد، دو الگو می توان تبیین نمود؛ الگوی نخست؛ مدل پاسخ دهی سنتی و سرکوب گری با مداخله کامل حاکمیت است. این الگو از آن جهت مورد نقد است که با در نظر گرفتن جرایم پیچیده بازار بورس، مداخله حاکمیت و اعمال عدالت کیفری کارساز نیست و اعمال این روش با ابزارها و ضمانت اجراهای کیفری نه تنها سودمند نیست، بلکه منجر به آسیب رساندن به اقتصاد جامعه و تعطیلی بخش هایی از آن نیز می شود. همچنین، در مدل عدالت کیفری سنتی، پاسخ دهی محدود به مجازات های خاص و معینی است که با توجه به پیچیدگی جرایم و تخلفات بورسی کارایی نداشته و همچنین منجر به جبران خسارت های وارد بر بزه دیدگان جرایم بورسی که عموماً سرمایه گذاران و سهامدارن هستند نخواهد شد. الگوی دوم؛ مدل تنظیم گری اقتصادی است که اساس و بنیان پاسخ را حفظ نظم اقتصادی؛ همراه با نظارت و کنترل مجرمین جهت بازیابی و ترمیم خسارت های وارده بر پیکره اقتصاد جامعه می داند و نقش و سهم بیشتری در پیشگیری از زیان ها و خسارات جرایم و تخلفات بورسی دارد؛ زیرا، این نظام به جای واکنش از طریق ضمانت اجراهای کیفری بر پیشگیری از صدمات و زیان ها تأکید دارد؛ به این ترتیب با روش توصیفی تحلیلی این نتیجه برآمده که ورود حقوق کیفری در پاسخگویی به جرایم بورس و اوراق بهادار به عنوان سازوکار تنظیمی باید به عنوان آخرین مرحله و آخرین راهکار استفاده شود. از این رو؛ در این مقاله با شناخت اصول حاکم بر نظام تنظیم گری اقتصادی و ابزارهای آن؛ به ارزیابی روش های عدالت کیفری سنتی و تنظیم گری اقتصادی در پاسخ دهی به جرایم و تخلفات بورسی پرداخته خواهد شد.
۸.

واکاوی جایگاه رئیس جمهور در حقوق اساسی ایران

تعداد بازدید : ۷ تعداد دانلود : ۱۰
تجربه چهار دهه ایِ حکومت جمهوری اسلامی، در ایران از سال 1357، گویایِ فرایندی است که در اثرِ آن، شأن رئیس جمهور، موضوع گفتگویِ حقوقی و سیاسی میان متفکران ایرانی بوده است. برخی از شأن نخستینِ رئیس جمهور سخن به میان آورده و در نظر بعضی، رئیس جمهور در جایگاهِ دومِ حکومت فرض شده است. در این بین، به نظر می رسد بررسی قانون اساسی، قوانین عادی و نظریات شورای نگهبان، بتواند راهگشا در حل و فصل چنین اختلاف نظرهایی باشد. نوشتار حاضر با درک چنین اهمیتی، در صدد واکاوی نظرات و اسناد مذکور بوده است. بر این مبنا، این تحقیق به این سؤال پاسخ می دهد: در حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، رئیس جمهور از چه جایگاهی برخوردار است؟ پاسخ به این سؤال، می تواند در برطرف کردن بخشی از اختلاف نظرهای بالا مفید باشد. در پاسخ به این سؤال با استفاده از روش تحقیق توصیفی تحلیلی، چنین نتیجه گرفته شده است: اولاً در هیچ یک از قوانین عادی، قانون اساسی و آرایِ شورای نگهبان، رئیس جمهور به عنوان «شخص اول کشور» مورد خطاب قرار نگرفته است. این وضعیت تداعی کننده فرضِ شأن «نخست وزیری» برای رئیس جمهور است. ثانیاً شأن رئیس جمهور میان حقوقدانان مورد اختلاف بوده است. ثالثاً برخی از مواد قوانین عادی از عبارت پردازی هایی استفاده کرده است که شائبه رئیس کشور بودن رئیس جمهور را به ذهن تداعی می کند.
۹.

امکان سنجی بازگشت حضانت مادر با جدایی از همسر دوم

تعداد بازدید : ۱۱ تعداد دانلود : ۷
فقهای امامیه و عامه اتفاق نظر دارند اگر مادری که حق حضانت فرزند خود را بر عهده دارد، با شخص دیگری غیر از پدر فرزندش، ازدواج کند، حق حضانت مادر ساقط می شود. در صورتی که ازدواج مجدد مادر منحل شود، در بازگشت یا عدم بازگشت حق حضانت مادر اختلاف نظر وجود دارد. بسیاری از فقهای امامیه و عامه و حقوق دانان معتقدند که با جدایی مادر از مرد اجنبی، حق حضانت وی برمی گردد. به نظر آنها ازدواج مجدد مادر، مانع اعمال حق حضانت است و با زوال مانع، ممنوع برمی گردد. در مقابل فقهای مالکی و برخی از فقهای امامیه عقیده دارند که با ازدواج مجدد مادر با مرد اجنبی، حق حضانت از بین می رود و با جدایی او برنمی گردد. قانون گذار جمهوری اسلامی ایران نیز ازدواج مادر با مرد اجنبی را از موجب سقوط حق حضانت مادر دانسته است اما نسبت به برگشت پذیری یا ناپذیری این حق با جدایی مادر از همسر دوم خود ساکت است. این مقاله با روش توصیفی تحلیلی درصدد بررسی مبانی هر دو نظریه است. به نظر می رسد که ظهور روایات، قاعده برگشت ناپذیری حق ساقط شده و استصحاب سقوط، بر عدم بازگشت حق حضانت مادر با جدایی از همسر جدید، دلالت دارد.
۱۰.

اثر نظریه نمایندگی در صدور سند تجارتی بر تعیین تاریخ چک و لوازم آن با نگاهی به کنوانسیون های ژنو درباره چک مصوب ۱۹۳۱م

تعداد بازدید : ۴ تعداد دانلود : ۵
در کنوانسیون های ژنو درباره برات، سفته و چک و کنوانسیون آنسیترال، صدور و تکمیل مفاد سند تجاری به نمایندگی از دیگری مورد پذیرش واقع شده است؛ بدین نحو که موکل، سند ناقصی را که تمام یا بخشی از مندرجات آن تکمیل نشده به وکیل تسلیم می کند و وی با تکمیل مفاد سند تجاری آن را از طرف موکل صادر می نماید. لذا، پیش از آنکه مفاد سند توسط وکیل کامل گردد، سند هنوز صادر نشده است. این در حالی است که در حقوق ایران و در ماده 227 قانون تجارت، تنها به امکان توکیل در صدور برات اشاره شده و موضع قانون گذار داخلی در مورد اعطای چنین وکالتی در چک مبهم است. اثر مهم پذیرش این نوع از توکیل در چک، تسهیل تبیین آثار حقوقی مترتب بر چک های بدون تاریخ یا دارای دو تاریخ مقدم و مؤخر است. این مقاله ضمن بررسی امکان توکیل در صدور و تکمیل مفاد چک، از نظریه امکان توکیل در حقوق ایران دفاع می کند و بر خلاف نظر رایج در خصوص تاریخ صدور چک های بدون تاریخ یا دارای دو تاریخ که تاریخ مقدم را بر تاریخ صدور حمل می کند، با تمسک به نظریه نمایندگی، تاریخ مقدم را فقط تاریخ تسلیم چک به گیرنده می داند و معتقد است تاریخ صدور سند زمانی است که مفاد سند توسط وکیل تکمیل و صادر گردد. علاوه بر این، مقاله حاضر به تفصیل، آثار پذیرش این نظریه و عدم آن را بررسی نموده است.
۱۱.

نظام حقوقی حاکم بر رسیدگی به آراء خلاف بیّن شرع و قانون در دیوان عدالت اداری (شرح و تحلیل ماده 79 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری)

تعداد بازدید : ۱۴ تعداد دانلود : ۱۱
با تصویب قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 و متعاقب آن حذف شعب تشخیص، رسیدگی دو مرحله ای در شعب دیوان عدالت اداری مجدداً پیش بینی شد که از جمله صلاحیت های مهم و تأثیرگذار شعب تجدیدنظر رسیدگی به آراء مغایر یا شرع یا قانون است؛ که در راستای اعمال ماده 79 قانون تشکیلات دیوان صورت می پذیرد. مطابق ماده مزبور، صورت استثنایی اختیار ویژه ای در رسیدگی فوق العاده برای ریاست قوه قضاییه و رئیس دیوان عدالت اداری پیش بینی شده است تا آراء قطعی شعب دیوان عدالت اداری را که مغایر قانون یا شرع تشخیص می دهند جهت رسیدگی مجدد به شعب تجدیدنظر دیوان، ارجاع نمایند. شعبه مرجوع الیه در رسیدگی به پرونده ارجاعی، مکلف به تبعیت از نظر ریاست قوه قضاییه و یا رئیس دیوان عدالت اداری نبوده و ضمن بررسی مجدد پرونده، مطابق نظر قضایی خود نسبت به انشاء رأی اقدام می نماید. در راستای جلوگیری از تزلزل آراء، اعمال ماده 79 نسبت به رأی قطعی، به هر جهت و از سوی کلیه طرفین دعوا صرفاً برای یک مرتبه قابل رسیدگی است. در این پژوهش با مطالعه پیشینه رسیدگی به آراء خلاف بیّن شرع و قانون در قوانین و مقررات بعد از انقلاب اسلامی به تحلیل رویه قضایی و آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری و بررسی چالش ها، ابهامات و گستره رسیدگی در قالب اعمال ماده 79 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پرداخته شده است.
۱۲.

مشروعیت استفاده از قرارداد مشارکت در تولید در صنعت نفت ایران با بهره گیری از ظرفیت قانون معادن

تعداد بازدید : ۶ تعداد دانلود : ۴
یکی از موضوعات چالش انگیز در صنعت نفت ایران طی چندین دهه گذشته، چالش استفاده از روش قراردادی مشارکت در تولید برای توسعه میادین هیدروکربوری بوده است. فی الواقع تفسیر شماری از مدیران و سیاست گذاران نفتی مبنی بر اینکه استفاده از مدل مشارکت در تولید در صنعت نفت به دلیل تعارض با اصل 45 قانون اساسی فاقد مشروعیت می باشد، به مانعی در مسیر تحول نظام قراردادهای نفتی ایران تبدیل گشته به گونه ای که حتی پس از تصویب قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت در سال 1391 و تجویز استفاده از روش مشارکتی در حوزه بالادستی، عملاً تاکنون تغییری در این باره رخ نداده است. در اصل 45 قانون اساسی منابع نفتی در زمره انفال ذکر نشده است لکن از دیدگاه فقهی منابع نفتی در جرگه معادن (انفال) قرار می گیرند. نکته حائز اهمیت این است که قانون اصلاح قانون معادن برای بهره برداری از معادن مدل امتیازی را تجویز نموده است به همین خاطر این سؤال مطرح می شود که وقتی از منظر قانون اساسی معادن و منابع نفتی هر دو در زمره انفال قلمداد شده اند پس چرا قانون گذار برای بهره برداری از معادن مدل امتیازی را تجویز نموده حال آنکه استفاده از روش مشارکت در تولید در صنعت نفت که به مراتب از منظر مصالح عمومی بهتر از روش امتیازی است، مغایر با مفاد اصل 45 قانون اساسی قلمداد می شود؟ بررسی دقیق مبانی نظری و قانونی بهره برداری از منابع نفتی و معادن بیانگر این امر است که برخلاف آنچه تفسیر می شود، وجه مشترک قانونی بین منابع معدنی و منابع نفتی یعنی انفال بودن آنها متضمن این نتیجه منطقی است که وقتی از نظر مقنن استفاده از روش امتیازی برای بهره برداری از معادن بلامانع است، توسل به روش مشارکت در تولید به طریق اولی جائز و بلااشکال می باشد.

آرشیو

آرشیو شماره ها:
۳۵