درخت حوزه‌های تخصصی

فایده این بحث‘ حکم اسلامی و حکم مذاهب اسلامی ‘ تقسیم مبحث و ترتیب بحث: محتوای این مقاله مطالعه ای تطبیقی د ر مذاهب اسلامی (امامیه‘ حنفی شافعی ‘ مالکی و حنبلی) و حقوق ایران است. چنین مطالعاتی تطبیقی به صورت بحثی تفصیلی در خواهد آمد که احتمالا رساله ای را بوجود می اورد ولی نظر به محدودیت صفحات نشریه دانشکده حقوق‘ که این مقاله برای درج درآن تهیه می شود. فعلا در هر مطلب به «اختصار غیر مخل»اکتفا می شود. این بحث شاید برای کسانی که حقوق خوانده اند تا حدی ساده باشد ولی بی فایده نخواهد بود نو فایده آن‘ حداقل ‘ از چند جهت است: یکی آشنا شدن با موارد و مصادیق بیشتری از آنچه در کتابهای درسی حقوقی خوانده اند‘ دیگری‘ که از آن مهمتر است‘ آشنا شدن به طرز فکر حقوقی مذاهب دیگر اسلامی علاوه بر مذهب امامیه که اغلب حقوق دانان‘ با آن آشنا یا پیرو آن می باشند – آشنایی با نحوه استدلال حقوقی آنان و بالاخره آشنا شده با منابع و مأخذ و کتب حقوقی آنان در محیط زندگی ما غالبا وقتی از حکم اسلامی موضوعی سخن بمیان می آید منظور حاکم آن در مذهب شیعه امامیه است و این به لحاظ انس و الفتی است که اکثریت مردم ایران با این مذهب دارند و به اصطلاح اصولی از باب انصراف است‘ انصرافی که در جای دیگر مثلا در کشور سوریه یا مصر یا الجزایر یا عربستان به سوئی دیگر است‘ و درهر حال انصرافی است بدوی که با اندک توجهی زائل می شود و به تعبیر دقیق وقتی می توان گفت«حکم اسلامی موضوع» که آن حکم در تمامی مذاهب اسلامی یکی و یکسان و یکجور باشد مثل حکم وجوب نماز و حرمت شراب. از این رو سودمندخواهد بود که بدانیم حکم شروط ضمن العقد در دین اسلام و در هر یک از مذاهب چیست و چگونه است؟ تا زا راه حل های مذاهب یا متفق علیه در دین اسلام در حل مسائل حقوقی مدنی ایران استفاده شود. مذاهب اسلامی ‘ و همینطور نویسندگان حقوقی ایران‘ شروط ضمن العقد را به سه دسته تقسیم کرده اند: شروط صحیح ‘ شروط فاسد و ضمن العقد و شروط نامساعد و غیر مفسد. در این مقاله نیز همین مبنا انتخاب شده و پیروی می شود. در ترتیب مذاهب نخست از مذهب امامیه و سپس از مذاهب اهل تسنن به ترتیب وسعت و کثرت پیروان صحبت می کنیم. مذهب امامیه را بدان جهت د راول می آوریم که نویسنده و خوانندگان با آن بیشتر مأنوس و آشنا هستند. آخرین نکته ای که در این مقدمه آورده میشود این است که فاسد و مفسد یا باطل و مبطل در اینجا به یک معنا هستند گر چه در علم اصول فقه حنفی این دو اصطلاح را دو معنای متفاوت بکار برده اند. پس از این مقدمه به شرح اقسام شروط صحیح می پردازیم و بحث از شروط فاسد و فاسد و مفسد و نتیجه گیری کلی در حقوق ایران را به مقالات دیگر وا می گذاریم.

درمورد بیماران ‘ مجروحان ومعلولان از نظراسلام حقوق وتکالیفی وجود دارد که در زیر به اختصار درچند بخش به برخی از آنها اشاره می شود. باید دانست : که گرچه ممکن است از نظر اجر و پاداش اخروی‘ یا از نظر احساسات و عواطف انسانی میان بعضی از مجروحان ومعلولان ‘مثلا مجروحان ومعلولان جنگی با مجروحان ومعلولان دیگر تفاوت فاحشی وجودداشته باشد. چراکه هدف حرکت آنان هدفی است معنوی و مقدس‘ برای حفظ و بقاء اسلام وکشوراسلامی جنگیده اند. اما اینان بر فرض که دارای حرکت صحیحی باشند غالبا هدف آنها هدفی است شخصی و خصوصی ‘ لیکن چون بحث ما در جهت حقوقی مساله است از این جهت چنانکه از اطلاعات ادله بدست می آید‘ هیچگونه تفاوتی بین انواع مختلف مجروح ومعلول وجودندارد. آری چنانچه شخص در اثر سوء اختیار خودحرکتی نادرست را برگزیند که منشاء جراحت یا معلولیت او شود بسا چنین جراحت یا معلولیتی به حکم "الامتناع بالاختیار لاینا فی الاختیار" دارای آثار متفاوتی باشد‘ مگر این که بعدا نادم شده و به اصطلاح توبه کرده باشد. ونیزاشاره به این نکته مناسب استکه درست است که مریض یا مجروح ومعلول خود از نظر اسلام دارای وظائفی است اخلاقی مثلا وظیفه دارد نزد غیر خداوند شکایت نبرد ‘ تحمل و صبر داشته باشد‘ لیکن این وظائف منافات ندارد با اینکه دیگران هم وظیفه داشته باشند در راه معالجه والتیام جراحات او در حد امکان خودکوشش لازم مبذول دارند وبه هیچوجه از آن غفلت ننمایند وهمین است معنی حق مریض ‘ مجروح و معلول به گردن دیگران‘ بدیهی است این وظیفه تکلیفی است کفایی‘ چنانچه من به الکفایه به آن اقدام کند تکلیف از گردن دیگران ساقط خواهد شد. پس از ذکر این مقدمه سخن خود را در چند بخش دنبال می کنم.

با مرگ ناگهانی استاد میشل ویرالی در بیست و هفتم ژانویه 1989/هفتم بهمن ماه 1367 (در پاریس) جامعه علمی ـ حقوقی اروپا یکی از چهره های برجسته، و دیوان داوری دعاوی ایران ـ ایالات متحده در لاهه یکی از قضات مستقل و ارزشمند و شایسته خود را از دست داد. او در ششم ژانویه 1922 شانزدهم دی ماه 1300 در شهر «اوتن» در فرانسه، در خانواده ای متوسط متولد شد. با اخذ دکترای حقوق از دانشگاه پاریس در سال 1948 و عضویت در هیئت علمی دانشکده حقوق همان دانشگاه (1952) بسرعت مراحل عالیه علمی را گذراند و مسئولیت ها و مقامات مهم علمی و نیز دیپلماتیک را در زمینه های مختلف حقوق بین الملل احراز نمود. پس از نه سال تدریس در دانشکده حقوق و مؤسسه علوم سیاسی دانشگاه استراسبورگ فرانسه (1952-1961) تا پایان عمر بطور همزمان استادی دانشگاه ژنو (کرسی فلسفه حقوق و حقوق بین الملل) و دانشگاه پاریس (کرسی حقوق بین الملل عمومی) را عهده دار بود. او همچنین عضو و نایب رئیس انستیتوی حقوق بین الملل بود. به اتفاق پروفسور شارل روسو مدیریت «مجله حقوق بین الملل عمومی» در فرانسه را نیز به عهده داشت. وی یک بار در تابستان سال 1967 و آخرین بار در تابستان 1983 یـک دوره درسی در آکادمی حقوق بین الملل لاهه ایراد کرد.

تعیین و تشخیص قانون حاکم در داوریهای بین المللی و نیز دعاوی بین المللی مطروحه نزد محاکم دادگستری از جمله مهمترین و اساسی ترین مسائل حقوقی آنها است و نقش تعیین کننده ای در سرانجام دعوی دارد. هر مرجع داوری ـ اعم از داوری داخلی یا بین المللی و نیز اعم از داوری تجاری بین المللی یا بین الدولی ـ پس از احراز صلاحیت خود ناگزیر است برای انجام داوری، یعنی رسیدگی به دعوی، تشریفاتی را رعایت و اجرا نماید (آیین دادرسی)؛ همچنین ناگزیر است برای اتخاذ تصمیم و صدور حکم در ماهیت دعوی نیز ضوابط و اصول حقوقی و یا قانون مشخصی را به عنوان ملاک و ابزار تشخیص در اختیار داشته باشد و سپس با سنجش دعوی در همان چارچوب، مبادرت به صدور حکم نماید (قانون ماهوی حاکم). مجموعه چنین مقررات، اصول و ضوابط حقوقی، سیستم حقوقی یا قانون کشور خاص را قانون حاکم یا حقوق حاکم و یا قانون (حقوق) قابل اجرا گویند.گرچه مبانی و ضوابطی به نام «قواعد حل تعارض قوانین» وجود دارد که رهگشا و راهبر داور یا قاضی در تعیین و تشخیص قانون حاکم می باشد، ولی به کارگیری صحیح این ضوابط و نیز اعمال آنها در جای خود، و حتی تشخیص اینکه در دعوای مطروحه اصولاً کدام قاعده حل تعارض موقعیت و مناسبت اجرا دارد، خود از موضوعات پیچیده و بحث انگیز حقوق بین الملل است. ترجمه حاضر که دو بخش منتخب از مقاله ای مفصل است، مسئله تعیین قانون حاکم و نیز اجرای احکام در داوریهای موضوع کنوانسیون «حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر» را مورد بحث و بررسی قرار داده است. با اینکه مسائل مورد بررسی در این مقاله بر محور مقررات کنوانسیون یاد شده در دو زمینه «قانون حاکم» و «اجرای احکام» می باشد که به نوبه خود مهم و مفید است، ولی از آنجا که حاوی بحثهای عمومی و کلی دیگری نیز هست، لذا علاوه بر اینکه خواننده را با موضوعات و جنبه های خاص کنوانسیون در این دو زمینه آشنا می سازد، از سایر جهات نیز مفید و قابل استفاده است و حداقل نمونه ای از تجزیه و تحلیل حقوقی یک کنوانسیون بین المللی را ـ آنهم توسط نویسنده ای که خود معاون رئیس بانک جهانی ترمیم و توسعه و ضمناً دبیرکل «مرکز حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع سایر دول» بوده به دست می دهد.

1ـ پیدایی متوالی کشورهای جدید و نیز پدید آمدن جهان سوم یکی از مشخص ترین وجوه روابط بین الملل معاصر و نیز حقوق بین الملل معاصر بوده است. اگر درست باشد که پدید آمدن کشورهای سوسیالیستی پس از انقلاب سوسیالیستی 1917، حقوق بین الملل سنتی را به انگاره های خاص سوسیالیستی درآورده، این واقعیت هم درست خواهد بود که پیدایی کشورهای جدید و ایجاد جهان سوم پس از جنگ جهانی دوم، از حقوق بین الملل معاصر تعریف و مفهومی دوباره به دست داده است.در چند دهه اخیر، بسیاری از مؤلفان حقوق بین الملل تأثیرات روابط بین الملل جدید بر حقوق بین الملل را مورد بحث قرار داده اند. پس از جنگ جهانی دوم، ماهیت روابط بین الملل به سرعت دگرگون شد و برای حقوق بین الملل چاره ای جز تأسی و سازگار شدن با این دگرگونیها وجود نداشت. مک وینی در کتاب اخیر خود به نام «درگیری و سازش: حقوق بین الملل و نظم جهانی در دوران انقلاب» به این نکته پرداخت که دنیای جدید «دورانی انقلابی» را می گذارند و با اینکه تمام تاریخ مدون عبارت است از «روند انقلابها یا حداقل دگرگونیها» ولی عصر حاضر با روزگاران نخستین تاریخ سخت متفاوت است؛ چرا که اکنون عصر «انقلاب جهانی» است؛ انقلابی که از نظر قلمرو و نیز شدت، بی سابقه است. به هرحال، وجه مشخصه عصر کنونی همانا وقوع «یک سلسله انقلابهای پی در پی» است. اگر مفهوم صحیحی از «انقلاب» را درنظر آوریم، آنگاه نظر مک وینی جامع و مانع و فاقد استثنا خواهد بود.

تئوری یا اصل دارا شدن غیرعادلانه از جمله مفاهیم و اصول حقوقی است که در غالب سیستم های حقوقی ملی و حقوق بین الملل به بیانها و گونه های مختلف وجود دارد. هرچند بررسی تفصیلی و تطبیقی این اصل محتاج فرصت موسع و مطالعه عمیق است، ولی بررسی اجمالی آن بالاخص کاربرد قضائی آن، بطور جداگانه نیز ممکن می باشد. و با برداشت ویژه ای که از آن شده، از اصول حقوقی مسلم بشمار می رود. در این مقاله عمدتاًً به بررسی مفهوم این اصل و تئوری در حقوق ایران، امریکا و بین الملل می پردازیم و قلمرو اجرای آن را مطالعه می نمائیم و در قسمت حقوق بین الملل، بیشتر به آرای صادره از دیوان داوری دعاوی ایران ـ ایالات متحده که این اصل را اعمال کرده است، می پردازیم و متناسب با مقال، نحوه کاربرد صحیح آن را توضیح می دهیم. توجه بیشتر به آرای مزبور از این حیث است که دیوان داوری مذکور مهمترین مرجع داوری بین المللی در روزگار ما است و عملکرد قضائی آن مورد عنایت محافل حقوقی بین المللی است؛ مضافاً اینکه برای جامعه حقوقدانان ایرانی نیز اطلاع از گوشه ای از عملکرد حقوقی این دیوان ضروری و مفید می باشد.

در یک تعریف وسیع، «تأسیس» که به آن «نهاد» و «بنیاد» هم گفته شده است، به مجموع تشکیلات و مقررات و سنتهایی اطلاق می شود که یک اجتماع یا گروه متشکل را مشخص می سازد. این اجتماع متشکل هرگاه به جامعه بین المللی تعلق داشته باشد، یک تأسیس بین المللی خوانده می شود.برقراری هر تأسیس بین المللی به مفهومی که در این مقاله به کار رفته است، به منظور تنظیم و به قاعده درآوردن نوعی از مناسبات بین المللی می باشد و تأسیس حقوقی بین المللی راجع است به تنظیم این نوع مناسبات، از نظر حقوقی و برمبنای قواعد حقوقی.با اینکه شکل تأسیسات بین المللی مورد بحث ما، شکلی حقوقی است، اما در نوشته حاضر سعی شده است زمینه های تاریخی آنها در جامعه بین المللی وقت نیز طرف توجه قرار گیرد تا کاربرد آنها روشن تر شود، خصوصاً که بعضی از آنها تابعی هستند از تغییرات و تحولات تاریخی جامعه بین المللی. به دیگر سخن، برخلاف حقوق بین الملل عمومی که صرفاً به مسائل حقوقی محض این قبیل تأسیسات حقوقی بین المللی می پردازد