جلیل امیدی

اجتهاد به معنای نظر فقیه در مدارک و مقاصد شرع برای تحصیل ظن به حکم شرعی موضوعات مسکوت الحکم، از جمله فروض کفایی امت به شمار آمده است. این وظیفهی تاریخی در مقاطع مختلف به گونه های متفاوت ایفا شده است. پیش از پیدایش مذاهب، اجتهاد آزاد و انفرادی و مستقل از قواعد و روشهای دیگران و پس از آن اجتهاد فی المذهب با التزام به اصول و شروط و اسلوب متقدمان مرسوم بوده است. مجتهدان فی المذهب که در سه رتبه ی منتسب، اهل تخریج و اهل ترجیح دست هبندی شده اند، از حیث احاطه بر علوم اجتهادی و احراز ملکه ی اجتهاد اغلب در ردیف رؤسای مذهب بوده اند. با این حال به واسطهی قوت مآخذ و اتقان قواعد و ضوابط و جامعیت روش- های اجتهادی متقدمان، در طریق اجتهاد سالک مسلک آنان بوده اند. گذار از اجتهاد آزاد به اجتهاد فی المذهب در فرآیند تاریخی اجتهاد گسستی ایجاد نکرده است. بنابراین مسایلی چون تقلید مجتهدی از مجتهدی دیگر، سد باب اجتهاد و خلو عصر از مجتهد هیچگاه پیش نیامده است

در برابر جمهور اصولیان که در اختلافات اجتهادی قائل به وحدت حق و وجود حکم معین هستند و آرای مغایر با آن حکم معین را تخطئه میکنند، گروهی از اهل تحقیق، حق و حکم شرع را متکثر میدانند و همه ی اهل اجتهاد را مصیب میشمارند. بعضی از این گروه معتقدند که در هر مسأله ی مسکوت الحکم، مناسبتی هست که اگر شارع میخواست تعیین حکم کند بر مبنای آن مناسبت عمل میکرد. این قول را اصطلاحاًَ قول بالاشبه میگویند. امام محمد غزالی تخطئه و قول بالاشبه هر دو را نادرست و متناقض میداند. از نظر او در غیر مسائل مشمول ادله ی قطعی، هر آنچه بعد از اجتهاد بر ظن مجتهد غالب آید حکم الله در حق او همان است. هیچ حکم معین یا حقیقت محضی در این زمینه وجود ندارد. اقتضائات عقلی و شرعی، نسبیت امارات و ادله-ی ظنی، مصلحت آحاد امت، سیره ی سلف، تناقضات نظریه ی تخطئه و ضعف اعتراضات طرفداران آن به تئوری تصویب، مبانی و مایه های استدلال غزالی در این مسأله است.

عدالت کیفری، نظام مدیریت اعمال و وقایع مجرمانه است. اصول، عناصر و مقرّرات این نظام از سوی هیئت حاکمه تدوین و اجرا می‌شود. مطالعات تاریخی حاکی از کثرت مداخلة کیفری نظام‌های سیاسی در حقوق و آزادی‌های شهروندان و تکیه بر ابزار کیفر برای تحکیم و تضمین بقای قدرت سیاسی است. در مقابل در سنت نبوی شواهدی قابل تأمل دال بر عدم تمایل به تدوین نظام کیفری و توسل به آن برای بسط قدرت و حفظ حاکمیت وجود دارد. در این سنت مداخلة کیفری که جنبة حاشیه‌ای و حداقلی دارد، برخاسته از عرف و منطق و مصالح زمان و خصوصاً در بعد شکلی مشتمل بر عناصری انسانی و معیارهایی منصفانه است. با تأمل در این خاستگاه ها و عناصر و معیارها می‌توان به رهیافتی تازه برای اجرای بعد کیفری شریعت در دنیای امروز دست یافت.

خلاف فقهی عبارت است ازوجود فتاوای فقهی مختلف در مسألة واحد، منشأ خلاف تعارض ظاهری ادله شرع و اختلاف نظرهای فقیهان در روش استنباط احکام است. این که در مقام اجتهاد، توجه به آرای دیگر مجتهدان و نظر در دلیل مخالف و صدور فتوا بر وفق فتوای دیگران یا نزدیک به نظر آنان لازم است یا خیر، خود محل اختلاف است. علمای شافعی که اجتهادات خود را محتمل¬الخطا و فتاوی دیگران را محتمل¬الصواب می¬شمارند، خروج از خلاف را چه در مقام اجتهاد و چه در موضع تقلید مستحب می¬دانند. مراد از این استحباب آن است که مجتهد در هنگام بذل وسع برای استنباط حکم شرعی، در حدود تجویز ادله شرعی، موافق یا نزدیک به فتوای موجود در مسأله فتوا دهد و از ایجاد اختلاف یا توسعة دایرة آن اجتناب ورزد. مبنای این استحباب، احتمال صحت فتوای مخالف است. عمل به این قاعده مشروط به "قوّت مأخذ مخالف"، "عدم¬ وقوع در محذور شرعی" و "عدم وقوع در خلافی دیگر" است. در هر حال اعتقاد به احتمال صحت آرای دیگران، اثر قابل ملاحظه¬ای در هم¬گرایی مذاهب اسلامی دارد.

اجرای عدالت کیفری که هدف هر دادرسی جزایی است بدون برقراری محاکمه منصفانه¬ای که درآن حقوق و آزادی‌های متهم، بزه¬دیده و سایر افراد درگیر در فرایند کیفری محترم شمرده شود، فرصت ظهور نخواهد داشت. علنی¬بودن دادرسی وضعیتی است که در آن جلسات رسیدگی به اتهام متهم بدون ایجاد مانع بر سر راه حضور افراد عادی و رسانه‌های عمومی تشکیل و اداره می‌شود. این وضیعت امروزه یکی از مؤلفه‌های مهم دادرسی منصفانه و حقی از حقوق بشر در دعاوی کیفری محسوب می‌شود. عدول از اصل علنی¬بودن دادرسی، جز در موارد مصرح در قانون که تنها در شرایطی دموکراتیک و در نتیجه موازنه منافع و ارزشهای متعارض تجویز می‌شود، نقض اصول دادرسی منصفانه و نادیده¬گرفتن حقوق اساسی افراد تلقی می‌شود. به¬رغم برخی برداشتهای اولیه که به‌طور کلی مؤلفه‌های محاکمه‌ منصفانه را حامی حقوق متهم می‌داند، دادرسی علنی متضمن فواید و مصالحی برای جامعه نیز می¬باشد. بنابراین «حق فردی متهم» و «مصلحت عمومی جامعه» را به صورت توأم باید به عنوان مبانی و موجهات نظری علنی¬بودن دادرسی کیفری تعریف و تبیین کرد. این مقاله پس از طرح و تمهید مباحث به شرح مبانی نظری علنی¬بودن دادرسی می‌پردازد.

از جمله قواعد حاکم بر فقه جزایی قاعده درء است به موجب این قاعده با وجود تردید در حرمت عمل یا وقوع یا انتساب آن به متهم یا تردید در علم متهم به حرمت عمل یا ماهیت موضوع یا اختیار وی در ارتکاب عمل نمی توان حکم به مجازات کرد اعتبار قاعده مستند به برخی اقوال مذکور در منابع حدیثی است اقوالی که صحت انتساب هیچکدام از آنها به شارع معلوم نیست ولی کثرت طرق و وحدت مضمون مدارک منقول و هماهنگی مفاد با مقاصد شارع سبب استقبال عامه فقها از چنین قاعده ای و استعمال آن در تفسیر و تطبیق نصوص جزایی شده است قاعده درء تا آنجا که به تردیدهای عارض بر حاکم در خصوص اصل وجود نص یا مفهوم آن یا شمول آن به مورد مربوط می شود قاعده ای تفسیری است و در حدود و قصاص و تعزیرات از اعمال اجتهادات زیانبار و تاویل های نامساعد علیه متهم ممانعت می کند قعاده درء از میان قواعد و ضوابط تفسیر در حقوق جزای عرفی با ضابطه تفسیر قانون مبهم به نفع متهم قابل مقایسه است قاعده درء با وجود توفیقی که در دفاع از متهمان و رهایی آنان از تفسیرهای نامساعد یا اساسا خروج آنان از قلمرو نصوص جزایی دارد از جهت تزلزلی که در حتمیت اجرای نصوص و اعمال مجازات ایجاد می کند قابل انتقاد است

با وجود مناقشه ای که دربارة منع و جواز شعر از دید شرع وجود داشته، عالمان دین غالباً به شعر و شاعری توجهی و حتی تمایلی داشته اند و اگر خود نمی توانسته اند یا نمی خواسته اند شعر بگویند و شاعری پیشه کنند از مطالعه و تحقیق در اشعار شاعران و استناد و استشهاد به اقوال آنان اجتناب هم نمی کرده اند. امام شافعی از جمله عالمانی است که موضعی معقول در برابر شعر داشته اند. او خود هم شعر می گفته و هم به تحقیق در اشعار دیگران می پرداخته است. با این حال باید دانست که ساز سخن برای او بهانه ای بیش نبوده است؛ بهانه ای برای تبلیغ مفاهیم متعالی شرعی و ترویج مکارم اخلاقی و فضایل انسانی یا برای بازتاب عواطف و اشراقات درونی.

یکی از عوامل توسعة حقوق کیفری در عصر حاضر مفاهیم و معیارهای حقوق بشر است . این مفاهیم ومعیارها که در اسناد بین المللی و منطقه ای شناسایی شده و مورد حمایت قرار گرفتند‘ به ویژه بر قوانین و مقررات ملی مربوط به آیین دادرسی کیفری تأثیر آشکار داشته اند. بارزترین جنبة چنین تأثیری حقوق متهم در برابر دادگاه است. فهرست اجمالی حقوق مورد بحث بدین قرار است: تساوی افراد در برابر دادگاه‘ محاکمه منصفانه و علنی در دادگاه صالح‘ مستقل و بی طرف ‘ پیش فرض برائت ‘ تفهیم فوری و تفصیلی نوع و علت اتهام‘ محاکمه بدون تأخیر ضروری‘ حضوردر دادگاه و دفاع شخصی یا توسط وکیل‘ مواجهه با شهود مخالف‘ کمک رایگان مترجم ‘ منع اجبار به اقرار‘ جدایی آیین دادرسی اطفال از افراد بزرگسال‘ درخواست تجدید نظر ‘ جبران زیان های وارد بر محکومان بی گناه و منع تجدید محاکمه و مجازات. این نوشتار چنین حقوقی را بر اساس آنچه در اسناد بین المللی و منطقه ای مربوط به حقوق بشر آمده مورد مطالعه و بررسی قرار می دهد.

صرف نظر از موقعیت اسفبار حقوق بشر در دنیای امروز و محدودیتها و پایبندیهای موجود نسبت به آن‘ دادرسی کیفری را باید از اساسی ترین جنبه های چنین حقوقی به شمار برد. مقررات متعدد اعلامیه جهانی و دیگر اسناد مربوط به حقوق بشر پیرامون حقوق افراد در دادرسی کیفری شاهد صدق این ادعاست. نوشتار حاضر از یک دیدگاه امریکایی چنین مسأله ای را مورد بحث قرار می دهد و اصول حقوق بشر در دادرسی های کیفری را در دوازده اصل خلاصه میکند: محاکمة منصفانه‘ محاکمه علنی‘ استقلال وبی طرفی دادگاه‘ تسریع در محاکمه‘ پیش فرض برائت‘ تفهیم فوری اتهام‘ وقت و تسهیلات مناسب برای دفاع ‘ انتخاب وکیل‘ مواجهه با شهود کمک از مترجم ‘ حضوری بودن محاکمه و درخواست تجدید ن

سن ازدواج در قوانین ایران دگرگونی بسیار به خود دیده است . ماده 1401 قانون مدنی پیش از اصلاح چنین سنی را برای دختران 15 سال و برای پسران 18 سال تمام پیش بینی کرده بود و در موارد استثنا به اقتضای مصلحت اعطای معافیت از شرط سن را هم به ترتیب تا 13 و 15 سال تجویز نموده بود. قانون حمایت از خانواده درسال 1353 ازدواج زنان پیش از رسیدن به 18 سال و ازدواج مردان پیش از رسیدن به 20 سال را ممنوع اعلام کرد. اصلاحات سال 1361 این وضعیت را دوباره دگرگون کرد و ماده 1041 قانون مدنی به استناد مغایرت با احکام فقهی اصلاح و موجب آن نکاح پیش از بلوغ ممنوع، اما عقد نکاح پیش از بلوغ با اجازه اولیای صغیر صحیح تلقی شد. وضع موجود در قانون مدنی هم از دیدگاه حقوقی و جامعه شناختی در خور انتقاد است و هم با مقررات ملی دولت های مترقی و مفاهیم و معیارهای بین المللی مغایرت تمام دارد. از این رو ارزیابی انتقادی و پیشنهاد اصلاح آن ضروری شمرده می شود.

حقوق جزا مدعی ایجاد و حفظ توازن میان حقوق فردی و امنیت عمومی است ولی بی گمان باید گفت که چنین توازنی بدون مداخله تفسیرهای قضایی قانون ایجاد یا حفظ نخواهد شد. نقش آشکار تفسیرهای قضایی در قبض و بسط مفهوم قانون و کاستن و افزودن قلمرو امنیت و آزادی‘ ضرورت ضابطه مندی این گونه تفسیرها را گوشزد می کند؛ گر چه دادرسان جزایی بنا به پاره ای ملاحظات عینی گاه دقیق ترین محدودیتها و روشن ترین مرزها را نادیده می گیرند. برای تفسیر قوانین و مقررات جزایی قواعد بسیار می توان بر شمرد. آنچه در این نوشتار مورد نظر است بررسی چند قاعده از قواعد ماهوی تفسیر قانون در حقوق جزاست: «تفسیر محدود قانون نامساعد»‘ «منع توسل به قیاس در تفسیر قانون نامساعد» ‘ «تفسیر موسع قانون مساعد» ‘ «تفسیر قانون مبهم به نفع متهم» و «تفسیر اعلامی یا تفسیر مبتنی بر هدف و غایت»

تفسیر قانون فرایندی است که د رآن ‘ مقصود مقنن ‘ مفهوم قانون ومرزهای حاکمیت آن جست وجو می شوند. در حقوق انگلستان رویه قضایی عمدتا عهده دار چنین جست وجویی است و با رویکردها‘ قواعد و پیش فرضهایی که ساخته و پرداخته خود اوست به تجزیه وتحلیل قوانین وتشخیص قلمرو آنها می پردازد . دو رویکرد لفظی ومنطقی ‘ که یکی به معانی معمول ومدلول متعارف الفاظ قانون پایبند است و دیگری درصدد احراز مراد مقنن وکشف منطق قانون است‘ رود ر روی هم قرارمی گیرند. قواعد تفسیر که بعضی جنبه ماهوی و برخی حیثیت لفظی و صوری دارندبرای تعیین قلمرو قانون ومصداقهای آن به کار گرفته می شوند. پیش فرضهای تفسیر که کارشان حفظ وضع موجود وساختار تثبیت شده نظام حقوقی ومنع مداخله درقواعد ومفاهیم بنیادین آن است. درغیاب تصریحات پارلمان به کار گرفته می شوند. ابزارهای تفسیر نیز طریق و وسایلی هستند که در درک درست مفهوم قانون و تشخیص مرزها ومصداقهای آن در بعضی موارد کمک های مؤثری به شمار می آیند.