بررسى فقهى ابزارهاى مالى مشتقه

مقدّمه
بازار بورس، امروزه در بر دارنده یکسرى معاملات گوناگون است که در اقتصاد کشور، آثار فراوانى دارد. خرید و فروش انواع اوراق بهادار، باعث تجهیز پس اندازهاى کشور و نقدینگى بخش خصوصى به منظور تأمین مالى پروژه‏هاى سرمایه گذارى بلند مدّت مى‏شود. آثار مهم و تعیین کننده بازار بورس سبب گسترش آن در سطح جهان و تحقّق بازارهاى بزرگ بورس در مناطق اروپا و امریکا و خاور دور شده است. امروزه، بازارهاى بورس، نبض اقتصاد جهانى است؛ به گونه‏اى که کم‏ترین نابسامانى در امور اقتصادى به سرعت، بازارهاى بورس را به تپش وا مى‏دارد و میلیاردها «دلار»، «یورو» یا «ین» را به ضرر یا به نفع افراد و مؤسّسه‏ها جابه‏جا مى‏کند. بازار بورس، نهاد جدیدى است که در دهه‏هاى اخیر رشد بى سابقه‏اى داشته است و با برخوردارى از تجهیزات الکترونیکى و به کارگیرى سیستم‏هاى رایانه‏اى و اینترنتى، هزاران معامله را در اندک زمانى بین افرادى که در نقاط گوناگون جهان به سر مى‏برند، انجام مى‏دهد. کشورهاى اسلامى نیز به تدریج در بازارهاى بورس جهان شرکت کرده، سرمایه‏هاى خود را به خرید سهام، اوراق قرضه و غیر آن اختصاص مى‏دهند. ورود ابزارهاى جدید براى انجام «مبادلات کالا در زمان آینده با نرخ معیّن» و اهمّیت نفت در قرن بیستم، اوراق مربوط به خرید و فروش نفت را جزو مهم‏ترین اوراق بهادار قرار داده است. بورس اوراق بهادار تهران با پشت سر گذاشتن حوادث انقلاب، کار دوباره خود را پس از جنگ آغاز کرده و به تدریج، با گسترش مبادله‏هاى سهام و اوراق مشارکت، عرصه عمل خود را در اقتصاد ایران گسترش داده است. لزوم تطابق معامله‏هاى بازار بورس با قواعد شرعى، اندیشه‏وران مسلمان را واداشته تا درباره معامله‏هاى بورس بررسى‏هایى فقهى را انجام دهند. با توجّه به صحّت معاطات و لزوم آن طبق رأى متأخّران، بحث صحّت خرید و فروش سهام امروزه مسلّم است؛ امّا در بازارهاى بورس جهان، افزون بر سهام عادى و سهام ممتاز انواع اوراق قرضه دولتى و شرکتى، اوراق اختیار خرید و فروش، قراردادهاى تحویل آتى خاص و یکسان در باره کالاهاى اساسى مثل نفت، طلا و غیر آن مبادله مى‏شود. مقاله حاضر مى‏کوشد تا اوراق پیشین را تعریف کند؛ سپس مباحث فقهى مربوط به آن را مطرح و صحّت و سقم آن را روشن سازد.
انواع اوراق بهادار
در بازارهاى بورس، اوراق متنوّعى مورد مبادله قرار مى‏گیرد. براى بررسى آن‏ها تعریف مختصرى از هر یک ارائه مى‏کنیم.
1. اوراق سهام: بخش مهمّى از مبادله‏ها در بورس، به خرید و فروش اوراق سهام اختصاص دارد. بر اساس قواعد حقوقى و امکان تأسیس شرکت‏هاى سهام عام، سهام این گونه مؤسّسه‏ها که نشان‏دهنده مالکیت بخشى از آن واحد است، در بورس خرید و فروش مى‏شود. در بازار بورس، کارگزاران متعدّدى به وکالت از سوى خریدار و فروشنده، کارشناسى اساسى را انجام داده، با دریافت حقّ الوکالة، معامله را براى خریدار و فروشنده برقرار مى‏کنند. صحّت معاملهّ اوراق سهام بر صحّت وکالت در امر خرید و فروش، دارا بودن شرایط بیع صحیح و یا انطباق عقد عرفى صحیح جدید بر معامله‏هاى سهام متفرّع است. اوراق سهام، انواع متعدّدى مثل سهام عادى و ممتاز دارد. دارندگان اوراق سهام عادى، همگى حقوق و مزایاى یکسانى دارند و قیمت این سهام نیز برابر است؛ ولى دارنده سهام ممتاز در مقایسه با سهام عادى، در دریافت سود، اولویت دارد. هنگام محاسبه و پرداخت سود به دارندگان اوراق سهام، ابتدا دارندگان سهام ممتاز حقوق خود را دریافت مى‏کنند؛ سپس باقیمانده سود بین دیگر افراد تقسیم مى‏شود.
شرکت‏هاى سهامى پس از تسویه مالى و پرداخت حقوق طلبکاران، ابتدا حقوق سهام ممتاز را مى‏پردازند. حقوق سهام ممتاز، در صورت کسب سود، قابل پرداخت است. بخشى از سود که نسبتى از قیمت سهام است، به آن‏ها پرداخت مى‏شود و این سود ممکن است تمام آن را در بر گیرد و به صاحبان سهام عادى، سود تعلّق نگیرد. همچنین سهام ممتاز در استیفا و ارزش سهام خود از سرمایه‏هاى شرکت اولویت دارند (عبدالحمید رضوان، 1417 ق: 269 ـ 273).
2. اوراق قرضه: صاحب این اوراق، مقدار ارزش آن را به صادر کننده قرض مى‏دهد و در مدّت معیّن، بهره‏اى به آن تعلّق مى‏گیرد. اوراق قرضه، انواعى دارد؛ مثل اوراق قرضه دولتى و شرکت‏هاى خصوصى. اوراق شرکت‏هاى خصوصى نیز انواع گوناگونى دارد؛ مثل اوراق عادى، اوراق قابل تبدیل به برگه سهام، اوراق با ضمانت شخصى (همان، 290 ـ 300 و صبرى هارون، 1419: 234 ـ 239). حکم اوراق قرضه، حکم قرض ربوى است و از تفاوت‏هاى آشکار بازار بورس اسلامى با دیگر بازارها، نبود اوراق قرضه در آن است.
3. ابزارهاى مشتقّه (Derivatives Instroments): این ابزارها انواع گوناگونى دارد. ارزش ابزارهاى مشتقه به ارزش و دارایى‏هاى اساسى دیگر مثل اوراق بهادار، نرخ بهره، کالاهاى اساسى، و شاخص قیمت اوراق بهادار وابسته است.
أ. قراردادهاى آتى خاص (Forward Contracts): در این قرارداد، دو طرف متعهّد مى‏شوند که در آینده معلوم، معامله‏اى را با قیمت معلوم انجام دهند. به علّت نگرانى خریدار و فروشنده از تغییر قیمت کالا در آینده و احتمال کاهش یا افزایش آن، دو طرف متعهّد انجام معامله با قیمت معیّن مى‏شوند تا ریسک خود را کاهش دهند؛ براى مثال، کشاورز با انعقاد قرارداد، مطمئن است که در شش ماه آینده، بیست تن برنج به قیمت معیّن به خریدار مى‏فروشد؛ از این رو نگرانى او درباره کاهش قیمت بر طرف مى‏شود و خریدار با اطمینان از خرید بیست تن برنج به مبلغ معیّن، نگرانى افزایش را نخواهد داشت.
به علّت هزینه‏بر بودن یافتن طرف معامله پس از گذشت زمان و عدم امکان انتقال قرارداد به شخص ثالث در بازار ثانویه و امکان نکول طرف قرارداد، قراردادهاى دیگرى به نام قراردادهاى آتى یکسان ابداع شد (عصمت پاشا، 1382: 131).
ب. قرارداد آتى یکسان (Futures Contracts)، همان قرارداد آتى خاص استاندارد شده است؛ یعنى مقدار قرارداد، تاریخ سر رسید، کیفیت و مکان تحویل و دیگر موارد در آن براى هر کالا به صورت استاندارد است تا امکان فروش آن در بازار ثانویه پدید آید. براى رفع ریسک نکول معامله، کارگزار بورس از دو طرف ودیعه مناسب أخذ مى‏کند (همان، 132).
ج. حقّ اختیار معامله (Option Contracts): وجود دو نقیصه در قراردادهاى آتى یکسان باعث شد تا حقّ اختیار معامله ایجاد شود. در قراردادهاى آتى یکسان، قیمت در قرارداد ثابت است و از ریسک تغییرات قیمت جلوگیرى مى‏کند؛ ولى دو طرف نمى‏توانند از تغییرات قیمت در بازار، منفعتى کسب کنند. نقیصه دوم، عدم امکان استفاده آن براى مدیریت بدهى‏هاى اقتضایى و احتمالى است؛ براى مثال، شرکتى در مناقصه بین المللى شرکت کرده و پرداخت مبلغ قرارداد، به ارز خارجى است. یک ماه بعد، نتیجه مناقصه معلوم مى‏شود و پس از آن، براى تحویل کالا و گرفتن مبلغ به ارز خارجى، پنج ماه فرصت است؛ بنابراین، در کنار احتمال برنده شدن و رد شدن شرکت در مناقصه، عدم اطمینانى از تغییر نرخ ارز نیز وجود دارد. براى رفع ریسک تغییرات نرخ ارز، قراردادهاى آتى یکسان کارایى ندارد؛ زیرا تعهّد ایجاد مى‏کند و شخص نمى‏تواند از تفاوت قیمت‏ها سودى به دست آورد. به منظور مدیریت چنین ریسک‏هایى، حقّ اختیار معامله ابداع شد. این حق دو نوع است: حقّ اختیار خرید (Call Option)و حقّ اختیار فروش (Put Option). فروشنده حق اختیار خرید، این حق را به خریدار مى‏فروشد تا بتواند دارایى معیّنى را در سررسید معلوم یا پیش از آن، به قیمت معلومى بخرد. این، حقّ است، نه تعهّد، و فروشنده به ازاى فروش این حق، مبلغى را تحت عنوان حقّ شرط از خریدار دریافت مى‏دارد. در سر رسید حقّ اختیار معامله، چنان چه به صرفه باشد، دارنده اختیار معامله، این حق را اعمال مى‏کند، و در غیر این‏صورت منقضى مى‏شود. به علّت عدم ایجاد تعهّد، این قراردادها بر قراردادهاى آتى یکسان رجحان دارد و حدّاکثر ضررى که متوجّه خریدار مى‏شود، همان حقّ شرطى است که هنگام اعمال نکردن حق به فروشنده مى‏پردازد. حق اختیار فروش نیز مشابه حقّ اختیار خرید است. امروزه این نوع معامله، نقش مهمّى را در مدیریت ریسک به عهده دارد. شرکت کننده در مناقصه، به علّت احتمال برنده شدن در مناقصه و جهت جلوگیرى از ریسک تغییر قیمت ارز، حقّ اختیار فروش شش ماهه ارز خارجى به مبلغ قرارداد را مى‏خرد. اگر شرکت در مناقصه برنده نشود، فقط حقّ شرط را ضرر مى‏کند و چنان چه برنده شود، اگر به نفع او بود مى‏تواند این حق را اعمال کند؛ یعنى اگر قیمت ارز هنگام سررسید بیش از قیمتى باشد که در حقّ اختیار معامله معلوم شده، شرکت، حقّ خود را اعمال نمى‏کند (همان: 133 ـ 136 و عبدالحمید رضوان، 1417 ق: 347).
نکته قابل توجّه این که ارزش همه انواع ابزارهاى مالى مشتقّه به ارزش دارایى‏هاى اساسى دیگر مانند اوراق بهادار، کالاهاى اساسى و نرخ بهره، و شاخص قیمت‏ها وابسته است.
دیدگاه‏هاى فقهى درباره ابزارهاى مشتقّه
با توجّه به صحّت معامله‏هاى اوراق سهام و برخوردارى آن از شرایط صحّت بیع و همچنین حرمت و ربوى بودن اوراق قرضه، عمده مباحث فقهى، به صحّت و عدم صحّت ابزارهاى مشتقه اختصاص مى‏یابد.
أ. از قراردادهاى آتى خاص و آتى یکسان، چون تفاوت جوهرى ندارند و فقط در امکان فروش در بازار ثانویه و ضمانت اجرا متفاوت هستند، یکجا بحث مى‏کنیم. عمده اشکال در این نوع، شمول معامله کالى به کالى یا دَیْن به دَیْن بر آن است. طبق دیدگاه فقهى مسلّم، با توجّه به نهى در روایات، معامله کالى به کالى صحیح نیست. معامله کالى به کالى در مقابل معامله نقد، نسیه و سلف قرار دارد. در معامله نقد، ثمن و مثمن بدون مدّت هستند، و در نسیه، ثمن مدّت‏دار است و در سلف، مثمن مدّت‏دارد و در کالى به کالى، هر دو طرف مدّت‏دار هستند (النجفى، 1394 ق: ج 23، ص 98 والموسوى السبزوارى، 1407 ق: ج 17، ص 262).
در برخى تعابیر، بیع کالى به کالى با بیع دین به دین یکسان و باطل دانسته شده است. درباره بطلان بیع دین به دین، روایت و اجماع وجود دارد و فقط در معناى آن اختلاف هست. آیا ثمن و مثمن هر دو باید قبل از بیع دین باشد یا شامل دین به عقد هم مى‏شود. مورد اوّل مسلّم است (النجفى، 1394 ق: ج 24، ص 334 ـ 346 و 292 ـ 295)؛ بنابراین اگر دو طرف معامله با عقد، مؤجّل شوند، این بیع کالى به کالى، و باطل است. گفته شده: قراردادهاى آتى، از این نوع معامله هستند.
از آن‏جا که بیع کالى به کالى، بین اهل سنّت نیز باطل است، قراردادهاى آتى بین آنان نیز ممنوع شده است (عبدالحمید رضوان، 1417 ق: 343 ـ 345)؛ البتّه افزون بر اشکال بیع کالى به کالى، دلیل‏هاى دیگرى نیز براى بطلان آن ذکر کرده‏اند؛ مثل قصد غیر شرعى، غرر و ضرر یک طرف (صبرى هارون، ص 274). فهیم خان و تقى عثمان نیز به انحراف معامله‏هاى آتى در بازارهاى بورس از فلسفه اصلى اشاره کرده، آن را وسیله‏اى براى کسب سود بورس بازان، نه رفع مشکل صاحبان اصلى مى‏دانند و از این رو، آن را غیر صحیح مى‏شمرند (عصمت پاشا، 1382: 139).
ب. حقّ اختیار معامله: درباره حقّ اختیار معامله، مقاله‏هاى اندکى نگاشته شده است؛ ولى مى‏توان بر حسب مباحث مطرح شده در کتاب‏هاى بیع، نظر کلّى مربوط به آن را درک کرد. با توجّه به حق بودن مثمن در معامله بر حقّ اختیار خرید و فروش، صحّت این معامله مبتنى است بر این‏که آیا این حق، قابلیت خرید و فروش دارد یا خیر؟ بنا بر پذیرش صدق بیع بر معامله حق و قابلیت انتقال آن به غیر، معامله بر حقّ اختیار معامله، صحیح و نافذ است (المؤمن القمى، 1415 ق: 243). احمد محیى الدین حسن، حقّ اختیار معامله را به دلیل بطلان سررسید بیش از سه روز تحت عنوان خیار شرط و به دلیل سود اضافى خریدارانِ حقّ اختیار معامله، و ظلم بودن آن صحیح نمى‏داند (عصمت پاشا، 1382: 138). ابوسلیمان، حقّ اختیار معامله را در صورتى صحیح مى‏داند که تحت عنوان «بیع العربون» قرار گیرد؛ ولى اگر از دارایى اساسى پشتوانه آن خارج شود و فروشنده از فروش حقّ اختیار معامله، درآمدى کسب کند، صحیح نیست (عصمت پاشا، 1382: 138). بیع العربون در فقه اهل سنّت به معامله‏اى گفته مى‏شود که در آن، مقدارى از ثمن به صورت پیش پرداخت خرید کالا مبادله مى‏شود و پس از انجام معامله، جزو ثمن محاسبه مى‏شود و اگر معامله انجام نگیرد، فروشنده، مبلغ پیش پرداخت را بر مى‏دارد و به مشترى بر نمى‏گردد. اهل سنّت به غیر از حنابله، بیع عربون را صحیح نمى‏دانند. حنابله حدیث نهى از بیع عربون را ضعیف دانسته، آن را جایز مى‏دانند (کمال محمد، 1418 ق: 133).
برخى، یگانه مانع حقّ اختیار معامله را غرر مى‏دانند و به علّت وجود اطّلاعات و استاندارد بودن قراردادهاى جدید در بازارهاى بورس، غرر را منتفى، و معامله را صحیح مى‏دانند (عصمت پاشا، 1382: ص 138).
نظر سوم در باره صحّت حقّ اختیار معامله، این است که این نوع معامله، شباهت بسیارى به بیمه دارد و با توجّه به صحّت عقد بیمه مى‏توان گفت: حقّ اختیار معامله نیز صحیح است و تفاوت‏هاى اندکى که میان بیمه و آن است، ضررى به صحّت آن نمى‏زند. تشابه به این دو نوع معامله در این است که بیمه گذار، با پرداخت مبلغى به صورت حقّ بیمه، ریسک ضرر احتمالى را به بیمه گر منقل مى‏کند و چنان‏چه ضررى متوجّه او شد، بیمه گر ضرر را رفع مى‏کند و اگر با ضرر مواجه نشد، گر چه با پرداخت حقّ بیمه، مبلغى به او ضرر وارد مى‏شود، در ازاى آن، از اطمینان درباره آینده بهره‏مند مى‏شود. در اختیار معامله، اگر در اثر تغییر قیمت، ضررى به شخص وارد شود، با داشتن حقّ اختیار معامله، ضرر را از بین مى‏برد و خریدار ضرر را به فروشنده منتقل مى‏کند و اگر قیمت بدون تغییر بماند یا به نفع او قیمت تغییر کند، مبلغى که براى خرید حق پرداخته، یگانه ضرر وارد بر او است (فطانت و آقاپور، 1380: 175).
نظرّیه چهارم، یکى دانستن اختیار معامله و قولنامه است. قولنامه، نوشته‏اى عادى مبنى بر توافق انجام عقد در مورد معیّن است که ضمانت اجرایى تخلّف از آن پرداخت مبلغى به صورت وجه التزام است؛ از این رو با اختیار معامله (برگه‏اى رسمى حاکى از توافق بر ایجاد عقد در مورد معیّن) که ضمانت اجراى آن، پرداخت حقّ شرط است، شباهت کامل دارد. یگانه تفاوت در این است که در قولنامه، دو طرف به انجام تعهّد خود ملزم هستند؛ ولى پیش بینى مى‏شود که یکى از دو طرف عهد را نقض کند که در این صورت، وجه التزام به دیگرى داده مى‏شود؛ ولى در اختیار معامله، خریدار اختیار دارد به تعهّد عمل یا صرف نظر کند و حقّ شرط به طرف دیگر تعلّق گیرد؛ البتّه به علّت اختلاف در ماهیت قولنامه (وعده بیع، شرط ابتدایى، تعهّد آور بودن آن، نظریه مختلط) در بین حقوقدانان و تفاوت‏هاى اختیار معامله و قولنامه در امورى مثل دو طرفى بودن حقّ شرط در قولنامه و انجام بیع هنگام نوشتن قولنامه و وجود خیار شرط به بیع نمى‏توان اختیار معامله را به قولنامه شبیه دانست تا در پناه صحّت آن، حقّ اختیار معامله را تصحیح کرد (نظافت و آقاپور 1380: 176 ـ 196).
نظر احتمالى دیگر این است که اختیار معامله، نوعى بیع است و خریدار اختیار معامله، هنگام خرید، معامله را به صورت قطعى انجام مى‏دهد؛ ولى تا مدّتى، حقّ فسخ براى خود قرار مى‏دهد. مشکل این نظر این است که این مطلب بر فرض صحّت فقط در اختیار خرید جارى است که خریدار مبلغ پولى را مى‏پردازد؛ ولى در باره اختیار فروش صحیح نیست؛ زیرا صاحب اختیار فروش، پول مى‏پردازد و چگونه امکان دارد بایع ثمن را بپردازد (فطانت و آقاپور، 1380: 195). افزون بر این در اختیار معامله، بحث از شرط حقّ فسخ مطرح نیست.
بررسى صحّت و سقم ابزارهاى مشتقّه
پس از نقل نظریات و دیدگاه‏هاى گوناگون درباره ابزارهاى مشتقّه، در ادامه، صحّت و سقم آن را بررسى مى‏کنیم.
أ. انواع قراردادهاى آتى
صحّت و سقم این نوع قراردادها بر بحث از معامله کالى به کالى و دین به دین مبتنى است. این معامله‏ها را توضیح داده، شمول آن را بر قراردادهاى آتى بررسى مى‏کنیم.
در فقه، بر اساس یکى از انواع تقسیم‏ها، چهار نوع بیع وجود دارد: 1. بیع نقدى؛ 2. بیع نسیه؛ 3. بیع سلف؛ 4. بیع کالى به کالى. در بیع نقدى، ثمن و مثمن مورد معامله، مدّت‏دار نیستند. در بیع نسیه، ثمن مدّت‏دار است. در سلف، مثمن مدّت‏دار است، و در کالى به کالى، هر دو مدّت‏دار هستند.
در این‏جا نکاتى قابل توجّه است:
اوّل. هر معامله دو مرحله دارد: مرحله ذات معامله و مرحله اداى ثمن و مثمن. اگر در مرحله ذات معامله، مدّت در یک طرف یا هر دو طرف مطرح شود، معامله نقدى نیست؛ ولى تأخیر در مرحله ادا و تسلیم ثمن یا مثمن یا هر دو، به نقدى بودن معامله ضررى نمى‏زند.
دوم. در بیع نقدى ممکن است دو طرف مشخّص باشند و ممکن است یک طرف یا هر دو به صورت کلّى باشند. اگر خصوصیات ثمن و مثمن، قابلیت انطباق بر افراد متعدّد داشته باشد، طرف معامله کلّى است؛ ولى کلّى بودن آن با نقدى بودن منافات ندارد؛ زیرا مدّت در ذات معامله قرار نگرفته است. اگر طرف معامله کلّى باشد، به صورت دین حال (نقدى) در مى‏آید. در نسیه، ثمن به دین مدّت‏دار تبدیل مى‏شود و در سلف، مثمن، مدّت‏دار است. در کالى به کالى هر دو طرف دین مؤجّل مى‏شوند.
سوم. طبق روایات و اقوال فقیهان، بیع دین به دین صحیح نیست؛ امّا آن‏چه به‏طور مسلّم مشمول بیع دین به دین مى‏شود، موردى است که ثمن و مثمن قبل از معامله به صورت دین باشند (چه هر دو دین حال باشند یا مؤجّل و یا یکى مؤجّل و دیگرى حال)، و اگر ثمن و مثمن هر دو به سبب معامله به صورت دین مدّت‏دار در آیند، مشهور فقیهان، آن را باطل مى‏دانند؛ ولى در صحّت معامله ـ اگر ثمن و مثمن به صورت دین حال باشند ـ مشکلى نیست (النجفى، 1394: ج 24، ص 347 و الموسوى السبزوارى، 1407 ق: ج 17، ص 262و ج 21، ص 19، ج 18، ص 30 و 31). به بیان دیگر، بیع دین به دین صورت‏هاى گوناگونى دارد و طبق برخى حالات، تعداد آن به 46 صورت مى‏رسد؛ زیرا مبیع و ثمن ممکن است به یکى از صورت‏هاى ذیل باشد: دین سابق مؤجّل فعلى، دین سابق مؤجّل و حالّ فعلى، دین سابق حالّ، دین مؤجّل لاحق و بر حسب این‏که مبیع به مدیون یا غیر آن فروخته شود، صورت‏هاى چهل و شش‏گانه تحقّق مى‏یابد (الموسوى السبزوارى، 1407 ق: ج 21، ص 19). برخى از مهم‏ترین صورت‏ها چنین است: 1. هر دو طرف معامله، دین مؤجّل فعلى باشند؛ 2. هر دو طرف، دین مؤجّل لا حق (بالعقد) باشند؛ 3. بیع دین حالّ به دین مؤجّل حال؛ 4. بیع دین مؤجّل حالّ به کلّى حالّ؛ 5. بیع دین مؤجّل حالّ، به دین مؤجّل حالّ. در صورت اوّل و دوم، نقل اجماع بر بطلان است. در مورد سوم در صحّت و بطلان آن، بین فقیهان اختلاف وجود دارد. مورد چهارم صحیح، و مورد پنجم هم اختلافى است (الحسینى العاملى، ج 5، ص 28 ـ 30 و الموسوى السبزوارى، 1407 ق: ج 17، ص 262؛ الموسوى الخوئى، 1419 ق: ج 2، ص 173؛ الصدر، 1400 ق: ج 2، ص 189).
یکى از عقودى که به قراردادهاى آتى شباهت تام دارد، عقد التورید یا عقد مرکّب است. مضمون آن این است که بر واردات کالا یا مواد معیّنى در تاریخ معیّن در ازاى ثمن معیّن که به صورت اقساط پرداخت مى‏شود، معامله انعقاد مى‏یابد؛ براى مثال هر ماه یک میلیون بشکه نفت در بندر به قیمت معّین تحویل دهد. این معامله در واقع مرکّب از چند معامله مؤجّل به مؤجّل است.
برخى از محقّقان در ردّ ادلّه بطلان معامله دین به دین یا کالى به کالى کوشیده و روایات را به علّت ضعف سند ردّ کرداند. آنان اجماع را مدرکى دانسته، دلیل بطلان را تام نمى‏شمرند و با توجّه به صحّت آن بین عُقلا، آن را مشمول ادّلّه عامّه دانسته، معامله را صحیح مى‏دانند (الجواهرى، ج 2، ص 98 ـ 101؛ الفیاض، 1418 ق: ص 261 و 233 و 197).
چهارم. اگر معامله به صورت نقدى منعقد شود، دو طرف معامله مى‏توانند توافق کنند که تسلیم عوض و معوّض، پس از مدّتى واقع شود (الموسوى الخمینى، 1410 ق: 1421 ق، ج 1، ص 507). چنان‏چه عوض و معوّض، شخصى باشند، مال هر کس نزد دیگرى مى‏ماند و اگر کلّى باشد، دین بر عهده و ذمّه مى‏ماند. پرسش این است که در این مورد، آیا معامله کلّى به کلّى با شرط تأخیر تسلیم، به معامله دین به دین تبدیل مى‏شود یا نه. صاحب جواهر از شهید اوّل نقل کرده که اگر ثمن و مثمن، کلّى فى الذّمة باشد، معامله کالى به کالى مى‏شود (النجفى، 1394 ق: ج 23، ص 147)؛ امّا همان‏طور که صاحب جواهر فرموده، اشکال در موردى مسلّم است که دین یا قبل از معامله به صورت دین بوده یا با عقد، دین مى‏شود (النجفى، 1394 ق: ج 24، ص 295)؛ ولى اگر معامله به صورت کلّى باشد، معامله مصداق بیع دین به دین یا کالى به کالى نیست. حال چنان‏چه اشتراط تأخیر تسلیم در ضمن همان معامله اوّل باشد ـ از آن جا که شرط عقد خارج از ذات عقد بوده گرچه وابسته به آن است ـ باعث مى‏شود دو طرف معامله به صورت دین بالعقد درآید و معامله باطل باشد؛ ولى اگر اشتراط تأخیر در تسلیم در عقد، جداگانه یا به صورت مصالحه باشد، معامله اوّل از صورت واقع شده خارج نمى‏شود و همچنان به صورت بیع کلّى به کلّى باقى مى‏ماند.
پنجم. یکى از مهم‏ترین فواید اوراق بهادار، امکان فروش در بازار ثانویه است. بازارى که در آن، معامله اصلى بین دو طرف واقع مى‏شود، بازار اوّلیه است و بازارى که اوراق دست به دست مى‏شود و معامله جدید بر آن قرار مى‏گیرد، بازار ثانویه است. اگر معامله در بازار ثانویه تحقّق نیابد، روند جریان معامله‏ها و سیّال بودن جریان پولى با کندى مواجه مى‏شود. همان‏طور که پیش‏تر بیان شد، به علّت امکان خرید و فروش در بازار ثانویه، قراردادهاى آتى خاص استاندارد شد؛ یعنى مقدار قرارداد، تاریخ سر رسید، کیفیت و مکان تحویل بر هر کالا استاندارد شد تا امکان خرید و فروش آن در بازارهاى ثانویه فراهم آید. با این عمل، قابلیت نقدینگى قراردادها افزایش یافت و استقبال براى خرید آن زیاد شد.
بر این اساس اگر قرارداد آتى در بازار اولیه به فروش برسد، ولى خرید و فروش آن در بازار ثانویه از بین برود، عملاً جایگاه خود را از دست مى‏دهد؛ بنابراین در باره صحّت معاملات قرارداد آتى افزون بر خرید و فروش اوّلیه باید در مورد بازار ثانویه، امکان سنجى فقهى صورت گیرد.
نتیجه‏گیرى در مورد قراردادهاى آتى
با توجّه به مطالب گذشته مى‏توان حالت‏هاى گوناگونى را در باره این قراردادها مطرح کرد.
1. اگر قرارداد آتى، خرید و فروش نباشد؛ بلکه مقاوله و تعهّد به انجام معامله در زمان معیّن باشد به این معنا که هر دو متعهّد مى‏شوند در تاریخ معیّن، با نرخ معیّن، کالایى را مورد خرید و فروش قرار دهند، بیع هنگام ردّ و بدل شدن ثمن و مثمن رخ مى‏دهد و پیش از آن فقط تعهّد به انجام معامله است. در این صورت اگر عمل به شرط ابتدایى لازم باشد، این تعهّد الزام آور بوده، در زمان خاص مبادله باید صورت گیرد و اگر شرط ابتدایى الزام را در پى نداشته باشد مى‏توان شرط را ضمن معامله دیگرى قرارداد تا الزام به معامله ایجاد شود؛ البتّه این تعهّد در بازار اوّلیه شکل مى‏گیرد و نوع مبادله ثانوى بر آن در بازار ثانوى، بر ارزش مالى داشتن این تعهد یا امتیاز خرید مبتنى است. با استاندارد کردن قرارداد، شخص مى‏تواند حقّ خرید خود را در آینده به دیگرى منتقل کند.
خریدار در بازار ثانوى امکان خرید کالاى خاص را در زمان آینده به خود اختصاص مى‏دهد و حقّ خریدار اوّل را مى‏خرد و از نظر عُقلا، این حق، قابلیت معاوضه را دارد. در این حالت، هنوز مبادله‏اى بین خریدار و فروشنده در بازار اوّلیه رخ نمى‏دهد و فقط حقّ خریدى شکل مى‏گیرد؛ حقّ و امتیازى که این امکان مبادله در بازار ثانونى دارد؛ بنابراین در این حالت، خرید و فروش قرارداد آتى از نظر فقهى صحیح است.
2. اگر قرارداد آتى، خرید و فروش باشد از آن‏جا که دو طرف آن مدّت‏دار است و با عقد، دین تحقّق مى‏یابد، با توجّه به رأى بیش‏تر فقیهان مبنى بر الحاق این نوع معامله به معامله دین به دین و بطلان آن، امکان استفاده از قرارداد آتى، چه در بازار اوّلیه و چه در بازار ثانویه وجود ندارد.
3. اگر بر مبناى برخى نظریات، معاملات دین مؤجّل به عقد را صحیح بدانیم و معامله منهى دین به دین را به موردى که دین، قبل از عقد تحقّق داشته مختص بدانیم مى‏توان معامله‏هاى قرارداد آتى را تصحیح کرد؛ امّا نکته اصلى این است که گرچه معامله‏هاى قرارداد آتى، در بازار اوّلیه به صورت دین مؤجّل به عقد است، خرید و فروش آن در بازار ثانویه به صورت معامله دین به دین قبل از عقد مى‏شود و با توجّه به بطلان معامله دین به دین نزد اکثر قریب به اتّفاق فقیهان، راهى براى صحّت آن وجود ندارد؛ بنابراین، تلاش برخى از حقوقدانان براى تصحیح معامله کالى به کالى و تفاوت آن با معامله دین به دین جهت تصحیح معامله‏هاى قرارداد آتى، مشکل بازارهاى بورس را حل نمى‏کند؛ گرچه معامله‏هاى اوّلیه بین دولت‏ها جهت خرید کالا را به شرط عدم فروش آن در بازار ثانونى حل مى‏کند (ر.ک: سلطانى نژاد، 1375: ص 149 ـ 151).
4. اگر بپذیریم که در قرارداد آتى، دین مؤجّل به عقد مورد معامله قرار نمى‏گیرد، بلکه کلّى در مقابل کلّى معامله مى‏شود، ولى به صورت شرط، تسلیم ثمن و مثمن در آینده تحقّق مى‏یابد، با فرض صحّت این نوع معامله و عدم الحاق آن به بیع مؤجّل به عقد مى‏توان معامله قرارداد آتى را در بازار اوّلیه انجام داد؛ ولى خرید و فروش آن در بازار ثانویه باعث تحقّق معامله دین به دین مى‏شود و از این نظر باطل است. به طور کلّى مى‏توان گفت: راه براى صحّت معامله قرارداد آتى در بازار اوّلیه وجود دارد و براى تصحیح آن در بازار ثانویه یا باید معامله دین به دین را تصحیح کرد (الفیاض، 1418 ق: ص 261 و 262) یا قرارداد آتى، عقد نباشد و فقط تعهّد به انجام عقد در زمان آینده باشد.
ب. اوراق اختیار معامله
گفته شد اوراق اختیار معامله، خریدار را در مورد انجام معامله‏اى ذى حق مى‏کند. چند راه براى تصحیح آن بین متخصّصان مطرح شده است: 1. قابلیت معامله بر حقّ خرید و فروش؛ 2. بیع العربون؛ 3. یکى دانستن قولنامه و حقّ اختیار معامله؛ 4. شباهت بیمه و حقّ اختیار معامله؛ 5. بیع بودن آن با حقّ فسخ مدّت دار. در باره شباهت قولنامه و حقّ اختیار معامله توضیح داده، و امکان صحّت آن از این راه نفى شد. مشکلات راه پنجم را هم بیان کردیم. توضیح در باره صحّت و سقم سه راه دیگر در ادامه خواهد آمد.
1. بیع العربون
همان‏طور که گفتیم، بیع العربون به معناى این است که مشترى، کالایى را مى‏خرد و مبلغ اندکى به او مى‏پردازد. اگر مشترى بیع را امضا کرد، مبلغ پرداختى جزئى از ثمن واقع مى‏شود و اگر امضا نکرد، مبلغ پرداختى به صورت هبه به فروشنده تعلق مى‏گیرد. در واقع، مشترى فقط خیار دارد. جمهور عالمان اهل سنّت آن را به ادلّه ذیل صحیح نمى‏دانند:
1. در روایات آمده است که پیامبر از این نوع معامله نهى کرده است؛
2. در این معامله، غرر و خطر واکل مال به باطل وجود دارد؛
3. در این معامله، دو شرط فاسد، یعنى شرط هبه و شرط ردّ بر فرض عدم رضایت وجود دارد؛
4. براى بایع، امرى بدون عوض شرط شده؛
5. این معامله، مثل خیار مجهول است؛ زیرا در مدّت غیرمعلوم امکان برگشت معامله وجود دارد.
احمد بن حنبل بر اساس روایتى از پیامبر که حضرت، معامله عربون را جایز دانسته و روایتى از نافع در باره معامله بین صفوان بن امیّه و عمر، این معامله را تصحیح کرده و روایت نهى پیامبر صلى‏الله‏علیه‏و‏آله را ضعیف دانسته است و با توجّه به تعارض روایات و صحّت عرفى معامله، بیع العربون قابل تصحیح است (الزحیلى، 1405 ق: ج 4، ص 448 ـ 450 و 211؛ ابن قدامه، ج 4، ص 58؛ ابورخیه، 1418 ق: ص 399 ـ 409).
در فقه شیعه فقط ابن الجنید این معامله را صحیح و آن را در جمله شرایط صحیح بیع دانسته و گفته است: اگر مشترى بر بایع شرط کند که اگر ثمن معامله را آورد، معامله واقع مى‏شود و گر نه عربون (پیش پرداخت) براى بائع در عوض منع از منفعت و تصرّف در کالا باشد، شرط صحیح و لازم الوفا است؛ ولى علاّمه حلّى فرموده است: ملکیت مشترى بر مال باقى است و سبب شرعى بر انتقال نیست و روایتى از امام صادق علیه‏السلام رسیده که امیرمؤمنان علیه‏السلام فرموده است: بیع عربون جایز نیست، مگر آن‏که جزو ثمن قرار گیرد (الحلى، 1415 ق: ج 5، ص 317؛ المجلسى، 1407 ق: ج 19، ص 277)؛ بنابراین، از راه بیع العربون نمى‏توان حقّ اختیار معامله را تصحیح کرد.
2. بیمه و حقّ اختیار معامله
انگیزه رو آوردن به بیمه، حفظ اموال و آینده نگرى است. این انگیزه در بسیارى از کارهاى اقتصادى وجود دارد. کسانى که سرمایه پولى خود را به کالا یا اوراق بهادار تبدیل مى‏کنند، مى‏خواهند از ضرر احتمالى آینده در امان باشند؛ ولى این کار عقد بیمه نیست؛ بنابر این، مشابهت انگیزه باعث نمى‏شود دو نوع معامله یکى دانسته شود. اوراق اختیار معامله، براى کاهش ضرر احتمالى آینده ایجاد شده است؛ ولى معامله بر روى حقِّ داشتن انجام خرید یا فروش در آینده واقع مى‏شود؛ بلکه شخص با این عمل، خود را بیمه مى‏کند (بیمه به معناى حفظ اموال از نابودى) نه آن‏که عقد بیمه را ایجاد مى‏کند. افزون بر این‏که افراد این معامله را متفاوت با بیمه مى‏دانند؛ زیرا در بیمه دو طرف ملزم به امورى هستند؛ براى مثال، بیمه گر، پس از حادثه، بر حسب مقدار حقّ بیمه، خسارت وارد شده را جبران مى‏کند؛ ولى در این مورد زیان دیده یا شخصِ در معرض زیان، به خرید یا فروش اقدام مى‏کند. حقّ بیمه مستمرا پرداخت مى‏شود؛ ولى اوراق اختیار معامله، خریدارى مى‏شود و شخص، حقّ معامله را مى‏خرد. در بیمه، مقدار زیان، قابلیت تغییر دارد و به همان مقدار زیان جبران مى‏شود؛ ولى در این‏جا فقط امکان خرید یا فروش براى خریدار اوراق وجود دارد.
3. قابلیت معامله بر حقّ اختیار خرید و فروش
تصحیح معامله بر حقّ اختیار معامله به مالیت داشتن حقّ اختیار معامله و قابلیت مثمن واقع شدن حق در بیع و نبود موانع بیع منوط است.
اوّلاً هر کس که دارایى در اختیار دارد، بر آن سلطه دارد و مى‏تواند به هر کس که بخواهد بفروشد یا با پول خود، از هر کسى که مى‏خواهد، بخرد. اگر شخصى از این حقّ خود صرف نظر کند، خود را محدود کرده و از برخى منافع آن محروم مى‏شود. از آن‏جا که اعمال این حق براى فرد، منافع مالى مستقیم دارد، محروم شدن از اعمال این حق، قابلیت معامله دارد و عرف، این حق و امثال آن را از نمونه‏هاى حقوق مالى مى‏دانند؛ براى مثال، در روایاتى، حقّ انحصارى فروش، از حقوق مالى داراى ارزش تلقّى شده است و به همان سبب از امامان سؤال شده: آیا وجود چنین حقّى سبب ربوى شدن معامله مى‏شود؟ جمیل بن دراج به امام صادق علیه‏السلام مى‏گوید: با برخى از مردم عراق در تماس هستیم و به آن‏ها قرض مى‏دهیم و آن‏ها غّلات خود را براى ما مى‏فرستند و با گرفتن اجرت، براى آن‏ها مى‏فروشیم و نفعى مى‏بریم. حضرت فرمود: اشکالى ندارد. راوى مى‏گوید: گویا جمیل گفت: اگر غلاّت خود را براى ما نفرستند، ما به آن‏ها قرض نمى‏دهیم. حضرت فرمود: اشکالى ندارد (الحر العاملى، 1983: ج 13، ص 106، ح 12). چند روایت دیگر هم وارد شده است (همان، ص 105، ح 9/10).
ثانیا حق، قابلیت معامله دارد؛ زیرا حق، امر اعتبارى است و به نظر عرف، این حق، قابلیت انتقال به غیر را دارد و شاهد آن، رواج عُقلایى این معامله‏ها در بورس است و از نظر شرعى هم دلیلى بر منع انتقال آن وجود ندارد؛ زیرا پس از قبول انتقال نزد عرف اگر در انتقال شرعى آن شک داشته باشیم، به عمومات مراجعه مى‏کنیم (الایروانى، 1421 ق: 22؛ الموسوى الخمینى، 1410 ق، ج 1، ص 29 و 30 و المومن القمى، ص 240).
ثالثا نزد عرف این معامله بیع است و حق مى‏تواند مبیع قرار گیرد و منع شرعى هم بر این قرار ندارد (الموسوى الخمینى، 1410 ق، ج 1، ص 32).
رابعا غرر هم در معامله وجود ندارد؛ زیرا جهل به مفاد معامله و وضعیت آن و ثمن و مثمن وجود ندارد؛ بنابراین، حقّ اختیار معامله قابلیت مبادله در بازار اولیه را دارد و ثمن در مقابل حق قرار مى‏گیرد و اگر قرار باشد در بازار ثانویه مورد تبادل قرار گیرد، همین حق است که در ازاى مبلغ خاص منتقل مى‏شود و منعى از ناحیه تبدیل آن به «دین به دین» هم وجود ندارد.
از مجموع مطالب گذشته معلوم شد که حقّ اختیار معامله، قابلیت تصحیح شرعى را دارد؛ ولى قرارداد آتى، داراى موانع مهمّى است و اگر معامله آن در بازار اوّلیه قابل تصحیح باشد، معامله در بازار ثانوى مشکل مهمّى را بر سر راه دارد.
منابع
1. ابن قدامة، موفق الدین ابى محمد: المغنى ویلیه الشرح الکبیر، بیروت، دار الکتاب العربى.
2. ابو رخیه، ماجد: حکم العربون فى الاسلام، بحوث فقیهة فى قضایا اقتصادیة معاصرة، الاردن، دار النفائس، الطبعة الاولى، 1418 ق.
3. ایروانى، میرزا على: حاشیه کتاب المکاسب، تحقیق باقر الفخار الاصفهانى، دار ذى القربى، الطبعة الاولى، 1421 ق.
4. الجواهرى، حسن: بحوث فى الفقه المعاصر، بیروت، دار الذخائر، الطبعة الاولى.
5. الحر العاملى، محمدبن الحسن: وسائل الشیعه، بیروت، دار احیاء التراث العربى، الطبعة الخامسة، 1983 م.
6. الحسینى العاملى، السید محمد جواد: مفتاح الکرامة فى شرح قواعد العلامه، بیروت، دار الحیاء التراث العربى.
7. الحلى، الحسن بن یوسف بن المطهر: مختلف الشیعه، ج 5، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، الطبعة الاولى، 1415 ق.
8. الزحیلى، وهبة: الفقه الاسلامى و ادلته، دمشق، دارالفکر، الطبعة الثانیه، 1405 ق.
9. سلطانى نژاد، هدایت اللّه‏: بررسى اعتبار بیع کالى به کالى در حقوق ایران و منابع فقهى، نامه مفید، شماره 6، تابستان 1375 ش.
10. صبرى هارون، محمد: احکام الاوراق المالیه، الاردن، دارالنفائس، الطبعة الاولى، 1419 ق.
11. الصدر، السیدمحمد باقر: منهاج الصالحین، بیروت، دار التعارف للمطبوعات، 1400 ق.
12. عبدالحمید رضوان، سمیر: اسواق الاوراق المالیه، القاهره، المعهد العالمى للفکر الاسلامى، الطبعة الاولى، 1417 ق.
13. عصمت پاشا، عبیداللّه‏: فلسفه و سیر تکاملى ابزارهاى مالى مشتقّه و دیدگاه‏هاى فقهى، ترجمه على صالح آبادى، فصلنامه تخصصى اقتصاد اسلامى، شماره نهم، بهار 1382 ش.
14. فطانت، محمد و ابراهیم آقاپور: اوراق اختیار معامله (Option) در بازار سرمایه ایران، تهران، مؤسّسه تحقیقات پولى و بانکى، اوّل، 1380 ش.
15. الفیاض، محمد اسحاق: احکام النبوک و الاسهم و السندات و الاسواق المالیه، (البورصه)، قم، مکتب سماحة آیة‏اللّه‏ العظمى محمد اسحاق الفیاض، الطبعة الاولى، 1418 ق.
16. کمال محمد، یوسف: مصطلحات الفقه المالى المعاصر، معاملات السوق، القاهره، المعهد العاملى للفکر الاسلامى، الطبعة الاولى، 1418 ق.
17. المجلسى، محمد باقر: مرأة العقول فى شرح اخبار آل الرسول، تهران، دار الکتب الاسلامیة، الطبعة الاولى، 1407 ق.
18. المؤمن القمى، محمد: کلمات سدیدة فى مسائل جدیده، قم، مؤسسه النشر الاسلامى، الطبعة الاولى، 1415 ق.
19. الموسوى الخمینى السید روح اللّه‏: کتاب البیع، قم، مؤسّسه مطبوعاتى اسماعیلیان، الطبعة الرابعة، 1410 ق.
20. الموسوى الخمینى السید روح اللّه‏: تحریر الوسیله، مؤسّسة تنظیم و نشر آثار الامام الخمینى قدس سره، الطبعة الاولى، 1421 ق.
21. الموسوى الخوئى، السید ابوالقاسم: منهاج الصالحین، قم، مدینه العلم الطبعة الثامنة و العشرون، 1419 ق.
22. الموسوى السبزوارى، السید عبد الاعلى: مهذب الاحکام فى بیان الحلال و الحرام، قم، مؤسّسة المنار، الطبعة الرابعة، 1407 ق.
23. النجفى، محمد حسن: جواهر الکلام فى شرح شرائع الاسلام، تهران، دار الکتب الاسلامیة. الطبعة السادسه، 1394 ق.

________________________________________