تبیین نظریه «منطقة الفراغ‏»

مقدمه
یکى از ابتکارات شهید آیت‏الله سید محمدباقر صدر در حوزه فقه و حقوق و اقتصاد، نظریه «منطقة‏الفراغ‏» است . وى با این دیدگاه درصدد است، جایگاه تشریع الاهى در زندگى اجتماعى را یافته، حوزه قانون‏گذارى دولت اسلامى را تبیین کند . این نظریه در کتاب اقتصادنا مطرح شده است .
گفتنى است که شبیه این دیدگاه را دیگران نیز مطرح کرده‏اند . آیت‏الله محمدحسین نائینى درباره حوزه قانون‏گذارى، به احکام منصوص و غیر منصوص اشاره کرده است . (2) تصویب‏کنندگان قانون اساسى مشروطه، امور عرفى را از امور شرعى تفکیک کرده‏اند . (3) شهید مدرس در تایید قانون اصول محاکمات، امور ادارى را مشمول قوانین وضعى مى‏داند . (4) علامه طباطبایى، «احکام جزئى مربوط به حوادث جارى را . . . که بر اثر تغییر زمان، به سرعت متغیر است . . . از اختیارات حاکم اسلامى‏» دانسته است . (5)
امام خمینى با بیان این نکته که «حکومت، شعبه‏اى از ولایت مطلقه رسول‏الله صلى الله علیه و آله وسلم است‏» ، (6) حکومت را از احکام اولیه اسلام دانسته، اختیارات گسترده‏اى را براى حاکم اسلامى قائل شده است . (7)
بعضى دیگر به «مقاصد شریعت‏» و «راه وصول به مقاصد» اشاره کرده، اولى را ثابت، و دومى را متغیر پنداشته‏اند . (8)
میان این دیدگاه‏ها، آن‏چه نظریه «منطقة‏الفراغ‏» را متمایز مى‏کند، تبیین و تحدید منطقه‏اى معین است که به‏سبب تطور و تحول و عدم ثبات آن، حاکم و دولت اسلامى مى‏تواند در آن، براساس اصول، ضوابط و اهداف به وضع قوانین متناسب با اوضاع و احوال دست زند .
براى توضیح این دیدگاه باید به چند پرسش بنیادین پاسخ گفت:
1 . ماهیت منطقة‏الفراغ چیست؟
2 . راه کشف و اثبات و تحدید آن کدام است؟
3 . شیوه قانون‏گذارى در آن چگونه است؟
افزون بر پاسخ به پرسش‏هاى پیشین، نظریه حاضر را باید در دستگاه فکرى فقهى و اصولى شهید صدر ملاحظه کرد .
در ادامه این نوشتار مى‏کوشیم، تا با تبیین و بیان ممیزات نظریه منطقة‏الفراغ و شیوه اثبات آن، به‏طور عمده به سؤال اول و دوم پاسخ گوییم .
پاسخ به سؤال سوم، به پژوهشى دیگر نیاز دارد که از مباحث این مقاله خارج است .
پیش از ورود به بحث، توضیح این نکته ضرورت دارد که ابعاد گوناگون این نظریه در کلمات شهید صدر به‏طور گسترده شرح داده نشده است . آن‏چه ارائه مى‏شود، برداشتى از کلام او است .
1 . چیستى «منطقة الفراغ‏»
«منطقة‏الفراغ‏» به حوزه‏اى از شریعت اسلامى ناظر است که به‏سبب ماهیت متغیر آن، احکام موضوعات و عناوین مى‏تواند متغیر باشد و شارع وضع قواعد مناسب با اوضاع و احوال و مقتضیات زمان و مکان را با حفظ ضوابط و در چارچوب معینى به عهده ولى‏امر گذاشته است . پیامبر صلى الله علیه و آله وسلم به لحاظ این‏که افزون بر مبلغ شریعت، ولى‏امر نیز بود، خود در این منطقه به وضع قواعد دست زده است که قابلیت تغییر از سوى اولیاى امور بعدى را خواهد داشت . نتیجه مهم این خواهد بود که ولى‏امر و دولت اسلامى در برخورد با این احکام و روایات حاکى از این احکام، آن‏ها را ثابت ندانسته، با رعایت ضوابطى، خود به قانون‏گذارى دست مى‏زند .
براى شناخت این حوزه از شریعت ابتدا لازم است ویژگى‏ها و ممیزات آن را بشماریم تا اولا از ورود پاره‏اى اشکالات جلوگیرى کنیم، و ثانیا تمایز نظریه مورد بحث از دیگر دیدگاه‏ها را نشان دهیم .
یک . منطقة‏الفراغ به روابط انسان با طبیعت ناظر است
شهید صدر دو گونه رابطه را که مى‏تواند موضوع قواعد حقوقى قرار گیرد، از هم جدا مى‏سازد .
دسته اول به روابط اشخاص با یک‏دیگر ناظر است . به نظر او روابط انسان با برادرش [هم‏نوعش] به‏طور طبیعى ثابت‏بوده، داراى تطور نیست; (9) از همین رو، قواعد ثابتى را مى‏طلبد .
این دیدگاه در برابر مکتب مارکسیسم قرار دارد که معتقد است: روابط حقوقى انسان‏ها با یک‏دیگر، امر عرضى و تابع تطور رابطه انسان با طبیعت است . (10)
دسته دوم بر روابط انسان با طبیعت ناظر است . این نوع رابطه، تغیر و تطور دارد; یعنى به لحاظ تغییراتى که در توان و میزان سیطره انسان بر طبیعت پدید مى‏آید، قواعد هم تغییر مى‏کند; (11) البته ثابت‏بودن روابط، به این معنا نیست که احکام آن‏ها همیشه اجرا شود; زیرا احکام ثابت‏به‏سبب وجود عواملى از قبیل عناوین ثانویه ممکن است در مرحله اجرا متوقف شود . تطور در میزان سلطه انسان بر طبیعت نیز به این معنا نیست که نتوان هیچ قاعده ثابتى را در این منطقه ترسیم کرد .
دو . عدم وضع قواعد تفصیلى، ناشى از نقص یا اهمال قانونگذار نیست
دومین ویژگى منطقة‏الفراغ این است که عدم وضع قواعد تفصیلى ثابت، از ماهیت متغیر و متطور منطقه ناشى مى‏شود . به دیگر سخن، موضوعات و عناوین در این حوزه خود قابلیت پذیرش احکام ثابت را ندارند، نه این‏که شارع، قانون‏گذارى در آن‏ها را مهمل گذاشته است . این مساله در هماهنگى قواعد و مقررات با اهداف کلى شریعت ریشه دارد; یعنى موضوع به‏گونه‏اى متغیر است که اگر حکم ثابت‏بر آن اعتبار شود، با حصول دگرگونى در اوضاع و احوال، با اهداف شریعت منافات خواهد یافت; براى نمونه مى‏توان به احیاى زمین‏هاى موات اشاره کرد . همان‏طور که در فقه آمده است، زمین‏هاى موات، از آن امام (دولت) است . در این مطلب خلافى نیست; (12) بلکه بر آن اجماع وجود دارد و روایات فراوانى نیز بر آن دلالت مى‏کند . (13)
پیامبر صلى الله علیه و آله وسلم و امامان معصوم علیهم السلام با توجه با اوضاع و احوال زمان خویش اعلان داشته‏اند که «من احیا مواتا فهوله (14) » یا «من احیا ارضا مواتا فهى له (15) » یا «ایما قوم احیوا شیئا من‏الارض و عمروها فهم احق بها و هى لهم (16) » .
چنین حکمى در صدر اسلام به‏طور کامل موجه و متین بود; یعنى اگر کسى زمین‏هاى موات را با امکانات محدود خود آباد مى‏کرد، مالک یا صاحب حق بود، اما اکنون که به واسطه پیشرفت صنایع، دست انسان در آبادانى زمین بسیار باز شده است و یک فرد مى‏تواند به تنهایى مساحت‏بسیارى را آباد کند، صاحب حق شدن یا تملک زمین‏هاى موات به وسیله او، با اهداف کلى شریعت هماهنگى ندارد; بنابراین دولت اسلامى مى‏تواند حیطه این قاعده را محدود سازد . با این نگرش پى مى‏بریم که تملک یا ذى حق شدن در زمین‏هاى موات به‏سبب احیاى حکمى وضع شده در منطقة‏الفراغ است و دولت اسلامى مى‏تواند در آن تصرف کند . (17)
سه . حکم کلى منطقة‏الفراغ اباحه است
اصل اولى در افعال، اباحه است نه حظر و منع . افزون بر این، حتى اگر در جایى احتمال تکلیف وجود داشته باشد، باز هم اصل برائت‏شرعى جارى شده، در مرحله عمل، وظیفه‏اى به عهده شخص قرار نمى‏گیرد . شهید صدر اگرچه براساس مسلک «حق‏الطاعه‏» بر این باور است که مولویت ذاتى خداوند، به اطاعت در تکالیف مقطوع اختصاص نداشته، شامل تکالیف احتمالى نیز مى‏شود، با این حال، با توجه به ادله شرعى از قبیل «لا یکلف‏الله نفسا الا ما آتاها» ، تکلیف را منتفى دانسته و به لحاظ عملى، حکم برائت را مى‏پذیرد; (18) بنابراین، قاعده اولى و اصل عملى در افعال، از جمله موضوعات منطقة‏الفراغ، اباحه است . ولى‏امر با رعایت ضوابط مى‏تواند این اباحه را به حرمت‏یا وجوب تبدیل کند . شهید صدر در این باره مى‏نویسد:
هر فعل به لحاظ تشریعى مباح است; بنابراین، هر فعالیت و عملى که نص تشریعى بر حرمت‏یا وجوب آن دلالت نکند، ولى‏امر مى‏تواند با دادن صفت ثانوى، از آن منع یا به آن امر کند . (19)
نکته حائز اهمیت در این‏جا، وجود «نص تشریعى‏» است; زیرا چه بسا پیامبر صلى الله علیه و آله وسلم به لحاظ مقام ولایت امر، از چیزى نهى یا بدان امر کرده باشد . این امر و نهى، نص تشریعى نبوده; بلکه حکم حاکم شمرده مى‏شود که با وجود شرایطى، قابل تغییر است .
مطلب دیگرى که باید به آن اشاره کرد، این است که در عبارت پیشین به احکام استحباب و کراهت اشاره نشده، و فقط به سه حکم کلى اباحه، وجوب و حرمت اشاره شده است . شاید نکته در این باشد که در ترسیم نظام حقوقى حاکم بر فعالیت‏هاى اقتصادى، به‏طورى که به دولت مربوط مى‏شود، جز سه حکم کلى اباحه، حرمت و وجوب، چیز دیگرى وجود ندارد; اگرچه به لحاظ اخلاقى احکام کراهت و استحباب جایگاه ویژه‏اى دارند . با توجه به این نکته، روشن مى‏شود که دولت اسلامى به لحاظ تنظیم امور اقتصادى و وضع مقررات حقوقى، فقط در جایى که به لحاظ شرعى، حکم وجوب و حرمت وجود دارد نمى‏تواند قانونى وضع کند; اما در مواردى که حکم الزامى وجود ندارد، صلاحیت وضع مقررات را دارد .
در این‏جا ممکن است‏با اشکالى مواجه شویم و آن این‏که شهید صدر در تبیین منطقة‏الفراغ، سخن از روابط انسان و طبیعت گفته و این حوزه را متغیر قلمداد کرده است . اکنون در تبیین حدود منطقه، به عدم نص تشریعى دال بر الزام اشاره مى‏کند . با ملاحظه مصادیق این دو حوزه (روابط انسان با طبیعت و عدم نص تشریعى دال بر الزام) ممکن است‏بگوییم: ارتباط دو حوزه، عموم و خصوص من وجه است; زیرا در روابط انسان با انسان، ممکن است‏به احکام غیرالزامى، و در حوزه روابط انسان و طبیعت نیز به حکم الزامى تشریعى برخورد کنیم . در پاسخ مى‏توان بین این دو سخن این گونه جمع کرد که در منطقة‏الفراغ به لحاظ تطور سلطه انسان و سیطره او بر طبیعت، احکام مى‏تواند داراى تطور باشد; اما این‏که به لحاظ اثباتى، این وضعیت کجا موجود است، به عدم نص تشریعى دال بر الزام بستگى دارد; البته همان‏طور که پیدا است، این برداشت هم چندان مشکل را حل نمى‏کند . به نظر مى‏رسد که این قسمت کلام او با سخنان پیشین ناهماهنگ است .
اگر در دفاع گفته شود که شهید صدر در این قسمت درصدد بیان مقام قانونگذار است، نه تحدید منطقه، باید گفت: اگرچه این برداشت‏با عنوان بحث که از آن با «الدلیل التشریعى‏» یاد کرده و به لزوم پیروى از «ولى‏امر» اشاره مى‏کند» سازگار است، با توجه به متن، این ناسازگارى خود را به خوبى نشان مى‏دهد .
چهارم . عدم منافات نظریه با ادله «اباحه تشریعى‏»
همان‏طور که در بند سوم گذشت، حیطه اختیارات ولى‏امر در منطقة‏الفراغ، الزام به امورى است که نص تشریعى دال بر الزام در آن‏ها وجود ندارد . اکنون ممکن است ادعا شود که این برداشت، با پاره‏اى آیات و روایات هماهنگى لازم را ندارد; زیرا در پاره‏اى آیات و روایات بر مباحات تاکید شده است; براى مثال، خداوند در آیه 87 مائده مى‏فرماید:
یاایها الذین آمنوا لا تحرموا طیبات ما احل الله لکم . اى کسانى که ایمان آوردید! طیباتى را که خداوند بر شما حلال کرده است، بر خود حرام نکنید .
در آیه دیگر (یونس، 59) آمده است:
قل ارایتم ما انزل الله لکم من رزق فجعلتم منه حراما وحلالا قل آلله اذن لکم ام على الله تفترون . بگو آیا روزى‏هایى را که خداوند بر شما نازل کرده، مشاهده کردید که بعضى از آن را حلال و بعضى را حرام کرده‏اید؟ بگو آیا خداوند به شما اجازه داده یا بر خدا افترا مى‏بندید [و پیش خود تحریم و تحلیل مى‏کنید؟]
در روایات نیز چنین مضامینى وجود دارد; براى مثال در روایتى آمده است:
ان الله یحب ان یؤخذ برخصه کما یحب ان یؤخذ بعزائمه . (20) خداوند، همان‏گونه که دوست دارد واجبات او رعایت‏شود، دوست دارد مباحات او نیز رعایت‏شود .
در روایت منقول از امام على علیه السلام آمده است:
ان الله افترض علیکم فرائض فلا تضیعوها و حد لکم حدودا فلا تعتدوها و نهاکم عن اشیاء فلا تنتهکوها و سکت لکم عن اشیاء و لم یدعها نسیانا فلا تتکلفوها . (21) همانا خدا بر عهده شما واجب‏هایى را نهاده است، آن را ضایع مکنید! و حدودى برایتان نهاده از آن مگذرید! و از چیزهایى باز داشته، حرمت آن را مشکنید و چیزهایى را براى شما نگفته و آن را از روى فراموشى وانگذاشته، پس خود را درباره آن به رنج میفکنید .
حال ممکن است گفته شود: با توجه به ادله پیشین، ولى‏امر نمى‏تواند مباحات را حرام یا واجب کند، مگر در صورت تزاحم که آن هم با تحلیل حرام و تحریم حلال ارتباط ندارد .
این اشکال وارد نیست; زیرا نظریه منطقة‏الفراغ مدعى است: پاره‏اى از روابط انسان، خود داراى تطور است که خداوند، شیوه قانون‏گذارى آن را با تبیین اصول و ضوابطى به عهده حاکم اسلامى گذاشته است . این هم نوعى قانون‏گذارى به اعتبار تعیین مقام وضع قانون است .
پنج . عدم منافات نظریه با جامعیت و ابدیت‏شریعت
در روایاتى، احکام شریعت اسلامى، ابدى وصف شده است; به طور مثال، در روایاتى آمده است:
حلال محمد حلال الى یوم‏القیامة و حرام محمد حرام الى یوم‏القیامة . (22)
نکته قالب توجه در این روایت، تاکید بر حلال‏هاى شریعت است; به‏گونه‏اى که مقدم بر حرام ذکر شده . همچنین امام صادق علیه السلام در برابر اجتهاد به راى مى‏فرماید:
دروغ مى‏گویند . هیچ چیز نیست، مگر آن که [حکم] آن در کتاب و سنت وجود دارد . (23)
از امام باقر علیه السلام نیز روایت‏شده است که فرمود:
لیس من شى هو من دین‏الله، الا و هو فى‏الکتاب والسنة، قد اکمل‏الله الدین، فقال جل ذکره «الیوم اکملت لکم دینکم‏» . (24) چیزى از دین خدا نیست، مگر این‏که [حکم] آن در کتاب و سنت وجود دارد . خداوند دینش را کامل کرده است . پس فرمود: «امروز براى شما دینتان را کامل کردم‏» .
ممکن است گفته شود: نظریه منطقه فراغ با هر دو دسته روایات پیشین منافات دارد; زیرا در این نظریه، ولى‏امر قانون‏گذارى مى‏کند که نتیجه آن تحریم حلال خواهد بود و دیگر این‏که تصویر منطقه فراغ از اساس با جامعیت‏شریعت منافات دارد; اما با دقت روشن مى‏شود که نظریه منطقه فراغ، هیچ‏گونه منافاتى با این دو دسته روایات ندارد; زیرا منطقه فراغ در موضوعاتى است که به‏طور ذاتى متطور بوده، حکم ثابتى ندارد . شارع حکیم، وضع قواعد در این موضوعات را به دست ولى‏امر نهاده است، نه این‏که حکم ثابتى تصویر و تشریع شده و حاکم مى‏خواهد آن را تغییر دهد . آن‏چه باقى مى‏ماند، دسته دوم روایات است که از امعیت‏شریعت‏حکایت مى‏کند . این‏جا هم باید گفت: نظریه منطقه فراغ هیچ‏گونه ناهماهنگى با روایات پیشین ندارد; زیرا این روایات درصدد نفى اجتهاد به راى و قیاس هستند که در مقطعى از تاریخ فقه، به شدت جریان داشته است . افرادى به ذوق و سلیقه و بدون هیچ ضابطه‏اى موجه، به تحلیل شریعت دست زده، احکامى را استخراج مى‏کردند . در حقیقت این روایات نافى متدلوژى استنباط عده‏اى خودخواه است .
از طرف دیگر، این روایات، ضابطه و معیار درست اجتهاد را در کتاب و سنت قرار مى‏دهد . نظریه منطقه فراغ ادعا نمى‏کند که خارج از چارچوب کتاب و سنت و به‏صورت اجتهاد به راى عمل مى‏کند; بلکه مدعى است که خداوند، در کتاب به مقتضاى «اطیعواالله و اطیعواالرسول و اولى‏الامر منکم‏» ، صلاحیت‏خاصى به اولیاى امور بخشیده و فرمان‏هاى آنان را لازم الاتباع دانسته است . حال منطقه‏اى که ولى‏امر مى‏تواند اعمال صلاحیت کند، ابعاد و حوزه‏هایى گوناگون دارد که یکى از آن‏ها به موضوعات متطور و متغیر ناظر است; بنابراین، قانون‏گذارى در منطقه فراغ مبتنى بر کتاب بوده و مؤیدهاى بسیارى در سنت نیز دارد .
شش . تفاوت نظریه با شیوه حل مسائل مستحدثه
موضوعات مستحدثه و نوپدید، و یافتن احکام و مقررات حقوقى و اخلاقى آن‏ها، در تمام نظام‏هاى حقوقى مطرح است . در حقوق اسلامى نیز فقیهان در طول تاریخ کوشیده‏اند تا احکام این‏گونه موضوعات را یافته، آن‏ها را در نظام حقوقى جاى دهند . نکته مهم این است که ایجاد موضوع جدید، از داخل بودن آن در منطقه فراغ حکایت ندارد; زیرا چه بسا که قواعد و احکام حاکم بر این گونه موضوعات ثابت‏باشد و موضوع تغییر نیابد .
همچنین ممکن است، موضوع تازه، در منطقه فراغ داخل باشد . اگر نظریه منطقه فراغ پذیرفته شود، هنگام برخورد با یک موضوع مستحدث، نخستین گام براى تحلیل و یافتن حکم آن، یافتن جایگاه آن است; یعنى باید دید که آیا موضوع، در منطقه فراغ قرار مى‏گیرد یا در منطقه ثابت; سپس با توجه به جایگاه آن، ضوابط و شیوه مناسب، قاعده و حکم آن، موضوع‏شناسى شود; البته چگونگى بررسى شیوه دستیابى به حکم در این گونه موضوعات، خود پژوهش دیگرى را مى‏طلبد; به‏ویژه با توجه به تنوع موضوعات که برخى پیچیده و برخى ساده هستند . پاره‏اى از موضوعات اعتبارى و دسته‏اى دیگر، از موضوعات صرف شمرده مى‏شوند .
هفت . نظریه منطقه فراغ، به مرحله تشریع ناظر است، نه اجرا
در نظام‏هاى حقوقى، دو مرحله تشریع قانون و اجراى قانون متمایز است . تشریع قانون به اعتبار یا شناسایى قواعد حقوقى ناظر است . با این توضیح که دیدگاه مکاتب درباره قواعد دوگونه است . براساس یک دیدگاه، قواعد حقوقى اعتبارى، و کار قانونگذار جعل کردن قواعد است . در دیدگاه دیگر، قانونگذار به شناسایى قواعد موجود در جامعه اقدام کرده، آن‏ها را جهت اجرا اعلان مى‏دارد . به هر تقدیر، قانونگذار باید به‏گونه‏اى عمل کند که در قوانین و مقررات، تعارض وجود نداشته باشد . پس از این مرحله، ممکن است وضعیت‏به‏گونه‏اى شود که افراد نتوانند دو قاعده را با هم انجام دهند و به اصطلاح تزاحم روى دهد . در نظام حقوقى اسلام هم وضعیت همین گونه است; یعنى مرحله تشریع وجود دارد که قواعد و احکام بر موضوعات مفروض‏الوجود اعتبار داده مى‏شود و مرحله اجرا که آن قواعد به‏وسیله افراد به اجرا گذاشته مى‏شود . در این مرحله، تزاحم تصویر مى‏شود . نظریه منطقه فراغ و منطقه آزاد، به مرحله تشریع ناظر است و ارتباطى با مرحله اجرا و تزاحم ندارد; البته پس از وضع قوانین به‏وسیله ولى‏امر یا دولت، امکان بروز تزاحم وجود دارد; همان‏گونه که در احکام ثابت احتمال وجود تزاحم هست; پس این نظریه با تزاحم احکام در مرحله امتثال ارتباطى ندارد .
هشت . عدم ارتباط منطقه فراغ با احکام ثانوى
دسته مهمى از قواعد شرعى، قواعد ثانوى هستند که بر ذات موضوعات بار نشده; بلکه موضوع آن‏ها عناوین ثانوى از قبیل حرج، ضرر و اضطرار و مانند آن‏ها است . این قواعد، نقش مهمى در هماهنگى قواعد با اهداف نظام حقوقى دارند; البته وجود چنین مقرراتى، ویژه نظام حقوقى اسلام نیست; بلکه در دیگر نظام‏هاى حقوقى نیز به چنین احکامى برمى‏خوریم . اجراى قواعد ثانوى، ارتباطى با منطقه فراغ ندارد; یعنى اجراى این قواعد، به موضوعاتشان بستگى دارد . اگر موضوع ثانوى در منطقه ثابت محقق شود، حکم ثانوى اجرا مى‏شود و اگر در حوزه احکام اعتبار شده در منطقه فراغ هم باشد، باز به اجرا درمى‏آید . به دیگر سخن، براساس نظریه منطقه فراغ، قانونگذار براى ذات موضوعات با عناوین اولیه، قانون وضع مى‏کند، نه این‏که قواعد ثانویه را در این منطقه بر موضوعات تطبیق دهد .
نه . عدم ارتباط نظریه با قواعد و مقررات ادارى - اجرایى
پاره‏اى قواعد، در جهت‏شیوه اجراى احکام شرعى هستند . قانون‏گذارى در این حوزه و تغییرات آن، به تجربه بشر بستگى دارد و مى‏توان با تحول در امور مدیریتى و اجرایى، قواعد مناسب وضع کرد . از جمله کسانى که به صراحت‏به این مساله اشاره کرده، مرحوم مدرس است . وى در اظهارنظر نهایى خود درباره «قانون اصول محاکمات جزایى‏» سال 1320 هجرى قمرى مى‏نویسد:
حقیر در کمسیون مجلس شوراى ملى و کمسیون خارجه حاضر بودم . به قدر امکان سعى نمودم «الضرورات تبیح‏المحظورات‏» امور جزایى که به محاکم جنحه و محاکم جنایى اختصاص که بر طبق قانون تشکیلات باشد ارجاع مى‏شود، موافق شرع باشد و مواردى که متعلقه امور ادارى است، مخالفتى با موازین اسلامیه ندارد . (25)
با این توضیح روشن مى‏شود که قواعد حقوقى، داراى دو سطح اجرایى و ماهوى است . قواعد اجرایى، هم در حوزه احکام ثابت وجود دارد و هم درباره قواعد وضع شده در منطقه فراغ مى‏آید . آزاد بودن قانون‏گذارى در این سطح، با منطقه فراغ ارتباطى ندارد; بلکه اگر نظریه منطقه فراغ را هم نپذیریم، باید آزادى قانون‏گذارى در این حوزه را که البته خود داراى مبانى و اصولى است، بپذیریم .
ده . رابطه نظریه منطقه فراغ با مشروعیت‏حکم حکومتى
یکى از اختیارات دولت و حاکم اسلامى، صدور حکم حکومتى است . این حکم مى‏تواند در جهت اجراى احکام شرع یا در مقام اداره کشور باشد . به لحاظ موضوع ممکن است‏به شخص یا موردى خاص ناظر بوده، به صورت فرمان جزئى صادر شود یا به عنوان کلى ناظر بوده، حکم کلى به‏شمار رود . همچنین حکم حکومتى مى‏تواند جنبه وضع قانون داشته باشد . با توجه به موارد پیشین روشن مى‏شود که مشروعیت‏حکم حکومتى، با نظریه منطقه فراغ بى‏ارتباط نیست; هر چند وجود یکى، دیگرى را نفى نمى‏کند . به تعبیرى دیگر، حکم حکومتى به اختیارات حاکم اسلامى ناظر است . منطقه فراغ به بخشى از حوزه‏اى ناظر است که حاکم اسلامى مى‏تواند در آن به قانون‏گذارى بپردازد; هر چند حاکم مى‏تواند در حوزه ثابت نیز در زمینه اجرا یا تزاحم، به صدور حکم اقدام کند .
ب . اثبات منطقه فراغ
آن‏چه تاکنون گفته شد، به ماهیت و ممیزات منطقه فراغ ناظر بود . اکنون به این مساله مى‏پردازیم که آیا مى‏توان منطقه فراغ را در حوزه شریعت اسلامى به اثبات رساند .
از آن‏جا که نظریه منطقه فراغ درصدد اثبات این است که حوزه‏اى از روابط انسان را شناسایى مى‏کند که متطور و متغیر است، حکم ثابت‏شرعى ندارد . این مقدار از بحث در زمره مباحث‏برون فقهى و فلسفه فقه شمرده مى‏شود; اما این‏که مقام قانونگذار در این حوزه کیست و ضوابط قانون‏گذارى کدام است، ماهیت دوگانه برون فقهى و درون فقهى دارد; چون اثبات ولایت امر و حوزه اختیارات او و نقش وى در قانون‏گذارى موضوع فقهى است; اگرچه پاره‏اى از استدلال‏هاى آن نیز کلامى است . همچنین بخش مهمى از ضوابط قانون‏گذارى نیز در حوزه مسائل فقه قرار مى‏گیرد; اگرچه در این‏جا هم، شناسایى و توجه به اهداف، در حوزه مباحث‏برون فقهى جاى دارد . اکنون با روشن شدن ابعاد کلى نظریه، در اثبات آن و جایگاه قانون‏گذارى به‏وسیله ولى‏امر و دولت اسلامى باید سه مطلب را اثبات کرد:
1 . رابطه انسان با طبیعت متغیر است .
2 . یگانه راه قانون‏گذارى در این منطقه، واگذارى قانون‏گذارى به ولى‏امر و دولت اسلامى است . به عبارت دیگر، تشریع قانون ثابت، عقلا ممکن نیست .
3 . اگر یگانه راه، شیوه پیشین نباشد، دست‏کم بتوان به اثبات رساند که شارع حکیم این روش را برگزیده است .
قضیه اول، یعنى اثبات وجود تطور در رابطه انسان با طبیعت چندان مشکل نیست; زیرا به‏روشنى مى‏بینیم که افزایش توان انسان در سیطره بر طبیعت، به شدت بر رابطه او با طبیعت اثر مى‏گذارد و آن را متحول مى‏سازد . منظور ما از تحول این نیست که انسان دیروز و انسان امروز در دستیابى به صنعت و فن‏آورى متفاوت بوده‏اند; بلکه مقصود، تطور احکام و قواعد حقوقى است که به‏سبب گسترش توان انسان حاصل شده است . به دیگر سخن، صرف تحول کافى نیست; بلکه تحول باید متوجه عناوین و احکام مترتب بر روابط انسان با طبیعت‏باشد; براى مثال، انسان امروز توانسته است نه تنها سیطره خود را بر محیط افزایش دهد، بلکه قدم از محیط زندگى عادى خود فراتر گذاشته; به تسخیر منابع بستر و زیر بستر اقیانوس‏ها پرداخته; فضا را به تسخیر خود درآورده; به کرات آسمانى دست‏یازیده و درصدد است از آن‏ها بهره‏بردارى کند . وى اگر رها شود، نه تنها سهم هم‏نوعان خود را تصرف مى‏کند، بلکه سهم آیندگان از طبیعت را نیز مصرف خواهد کرد; به همین سبب امروز از میراث مشترک بشر، سهم <éخکè¾ dncک× dىdc ف×] ôlµdآ qقpëk pتc فëcpfdـf ;lـëکتی× فiv یëcکç ءکأd ق dçdëok ءکأd ,pwëq ¯ىe× qc عdتlـ@ëa
قابل دفاع جلوه مى‏کرد، امروز عادلانه تلقى نمى‏شود . افزون بر این، موضوعات نوپدید در حوزه‏هاى گوناگون حقوقى - اقتصادى پدید آمده است که تا دیروز وجود نداشت . خلاصه این‏که تطور مؤثر بر احکام و عناوین حقوقى جاى انکار ندارد .
آن‏چه اهمیت دارد، اثبات این مطلب است که این تحول به‏گونه‏اى است که وضع قانون ثابت را غیرممکن مى‏سازد و راه، در واگذارى قانون‏گذارى به دولت اسلامى منحصر است‏یا اگر وضع قانون ثابت غیرممکن نیست، بتوان اثبات کرد که شارع، قانون‏گذارى را به حاکم سپرده است . گویا مهم‏ترین نکته این نظریه، همین دو موضوع است .
در این‏جا ممکن است ادعا شود که شارع حکیم، نظام حقوقى جامعى را ایجاد کرده; اما انعطاف را در ذات قوانین یا در مرحله اجرا قرار داده است . با این بیان که او قواعد اولى و ثانوى را تشریع کرده است . این‏ها داراى عناوین عام هستند; به‏گونه‏اى که مى‏توانند وضعیت‏هاى گوناگون را پوشش دهند . وظیفه حاکم اسلامى در تطبیق این قواعد با مصادیق است . حال در مرحله تطبیق ممکن است‏با تزاحم یا عروض عناوین ثانوى روبه‏رو شویم که وظیفه حاکم اسلامى آن است در این امور تصمیم‏گیرى کند . نتیجه این‏که قواعد و قوانین شرعى ثابت‏خواهد بود; اما تغییر و تحول، در مصادیق و عروض عناوین روى خواهد داد .
در تایید این دیدگاه ممکن است دوگونه استدلال شود: راه اول، استناد به روایاتى است که از جامعیت قواعد حکایت مى‏کند . شیخ کلینى این روایات را با عنوان «باب الرد الى‏الکتاب والسنة و انه لیس شى من‏الحلال والحرام و جمیع ما یحتاج‏الناس الیه الا و قد جاء فیه کتاب و سنة‏» یاد مى‏کند . در این‏جا به روایاتى اشاره مى‏کنیم:
1 . خداى تبارک و تعالى در قرآن، بیان هر چیز را فرو فرستاد تا آن‏جا که به‏خدا سوگند! چیزى را از احتیاجات بندگان فروگذار نفرموده، و تا آن‏جا که هیچ بنده‏اى نتواند بگوید: اى کاش این در قرآن آمده بود، جز آن‏که خدا آن را در قرآن فروفرستاده است . (26)
2 . امام باقر علیه السلام فرمود:
خداى تبارک و تعالى چیزى از احتیاجات امت را وانگذاشت، جز آن‏که آن را در قرآنش فرو فرستاد و براى رسولش بیان فرمود و براى هر چیز، اندازه و مرزى قرار داد و براى راهنمایى آن، رهبرى گماشت و براى کسى که از آن مرز تجاوز کند، کیفرى قرار داد . (27)
3 . امام صادق علیه السلام فرمود:
خدا حلال و حرامى نیافریده، جز آن‏که براى آن مرزى مانند مرز خانه هست . آن‏چه از جاده است، جزو جاده است و آن‏چه از خانه است‏به خانه تعلق دارد تا آن‏جا که جریمه خراش و غیرخراش و یک تازیانه و نصف تازیانه [در حلال و حرام خدا] معین شده است . (28)
در پاسخ ممکن است گفته شود: این روایات به نظام حقوقى با تمام اهداف، قواعد و اصول و ضوابط اشاره دارد; زیرا در نظام حقوقى براى کشف قواعد رفتارى مى‏توان از مبانى و اصول و ضوابط نیز بهره جست، نه این‏که در یک نظام حقوقى باید تمام احکام در قالب قضایاى شرعى بیان شود .
مؤید این سخن نیز پاره‏اى روایات دیگر است . امام صادق علیه السلام فرمود:
ما من امر یختلف فیه اثنان الا و له اصل فى کتاب‏الله عزوجل و لکن لا تبلغه عقول‏الرجال . (29) هیچ امرى نیست که دو نفر در آن اختلاف‏نظر داشته باشند، جز آن‏که براى آن در کتاب خدا ریشه و بنیادى است; ولى عقل‏هاى مردم به آن نمى‏رسد .
حال اگر این سخن را به روایات دیگرى ضمیمه کنیم که امام علیه السلام در آن فرمود:
انما علینا ان نلقى الیکم‏الاصول و علیکم ان تفرعوا (30) علینا القاءالاصول و علیکم‏التفریع، (31)
مى‏توان به این نکته دست‏یافت که یکى از راه‏هاى فهم احکام شرعى، رجوع به اصول و مبانى است . شبیه چنین سخنى را شهید صدر در بعد اقتصادى با عنوان «رابطه مکتب اقتصادى (المذهب) و قانون طرح کرده است . وى در این باره مى‏نویسد:
مکتب، مجموعه نظریات اساسى است که شکل‏هاى زندگى اقتصادى را اداره مى‏کند . قانون مدنى عبارت از تشریعى است که روابط مالى میان افراد، حقوق شخصى و عینى آن‏ها را بیان مى‏دارد; بنابراین، مکتب اقتصادى، همان قانون مدنى نیست . (32)
خلاصه این که روایات مذکور با هر دو دیدگاه سازگار است و از آن‏ها نمى‏توان در رد دیدگاه منطقه فراغ استفاده کرد .
شیوه دوم استدلال بر رد نظریه شهید صدر این است که به‏طور عملى تمام مواردى که وى براساس قانون‏گذارى در منطقه فراغ حل مى‏کند، ما آن را از طریق تطبیق قواعد، حل و احکام مورد نیاز و متناسب با زمان و مکان را استخراج مى‏کنیم .
خلاصه این‏که باید اذعان کرد، این ادعا در مقام ثبوت پذیرفته است و به همین سبب نمى‏توان اثبات کرد که یگانه راه قانون‏گذارى در منطقه فراغ متحول و متطور، واگذارى قانون‏گذارى به ولى‏امر است; در نتیجه آن‏چه باقى مى‏ماند، مرحله سوم است; یعنى شارع در میان راه‏حل‏هاى مواجه با منطقه تطور، شیوه قانون‏گذارى به وسیله ولى‏امر و دولت را پذیرفته است .
شهید صدر در اثبات چنین مدعایى به مواردى از نصوص شرعى تمسک کرده که از وضع قانون به‏وسیله ولى‏امر حکایت دارد . افزون بر این، او کشف مکتب اقتصادى را بدون ملاحظه منطقه فراغ و قابلیت‏هاى آن ناقص قلمداد مى‏کند . (33)
تمسک به این دو دلیل نیز همراه با اشکال است; زیرا صرف یافتن چند مورد از تغییر احکام نمى‏تواند یک نظریه کلى را اثبات کند . افزون بر این، صاحبان دیگر دیدگاه‏ها ممکن است، در این موارد به توجیه دست زنند و آن را از باب تغییر مصداق قلمداد کنند; اما دلیل دوم نیز با همان بیانى که پیش‏تر گذشت، قابل پاسخ است; زیرا دیدگاه مخالف، با ترسیم احکام کلى و منعطف ممکن است تحولات این منطقه را پوشش دهد .
آن‏چه گذشت، درباره تبیین ماهیت منطقه فراغ و شیوه اثبات آن بود . حال اگر فرض کنیم که به‏توان به چنین منطقه‏اى ست‏یافت، بحث مهم و کاربردى، شیوه قانون‏گذارى و اصول و ضوابط حاکم و ضمانت اجراهاى مناسب، قالب‏هاى بیان قواعد، چگونگى ترسیم حوزه زمانى و مکانى اجراى قواعد و امورى از این قبیل است .
پى‏نوشت‏ها:
1. عضو هیات‏علمى و مدیر گروه فقه‏وحقوق پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى .
2. محمدحسین نائینى: تنبى‏الام و تنزى‏المله، با توضیحات سیدمحمود طالقانى، نهم، شرکت‏هاى انتشار، تهران، 1378 ش .
3. محمدعلى هدایتى: آیین داورى کیفرى، چاپخانه دانشگاه تهران، 1332 ش، ص 12 .
4. ر . ک: محمدعلى هدایتى: آیین دادرسى کیفرى، ص 12 .
5. سیدمحمدحسین طباطبایى: تفسیرالمیزان، ج 4، ص 129 .
6. پیام امام، خطاب به رئیس جمهور وقت، روزنامه جمهورى اسلامى، شنبه 19 دى . سال 66، ش 2501، سال‏نهم .
7. همان .
8. عبدالکریم سروش: اخلاق خدایان، طرح نو، تهران، 1380، ص 103 و 104;همو: بسط تجربه نبوى، مؤسسه فرهنگى صراط، تهران 1378، ص 29- 82 .
9. سیدمحمدباقر الصدر: اقتصادنا، مکتب‏الاعلام الاسلامى، الطبع الاول، 1375، ص 686 .
10. همان .
11. همان .
12. محمدحسن نجفى: جواهرالکلام، ج 38، ص 11 .
13. همان .
14. الحرالعاملى: وسائل‏الشیعه، ج 17، ص 327 .
15. همان .
16. همان .
17. سیدمحمدباقر الصدر: اقتصادنا، ص 688 .
18. همو: دروس فى علم‏الاصول، الحلق‏الثالثه، الجزالثانى، ص 37 .
19. همو: اقتصادنا، ص 689 .
20. الحرالعاملى: وسائل‏الشیعه، ج 1، ص 107 و ج 16، ص 232 .
21. نهج‏البلاغه، قسمت‏شماره 105 .
22. الحرالعاملى، وسائل‏الشیعه، ج 21، ص 169 .
23. مستدرک‏الوسائل، ج 17، ص 258 .
24. همان، ص 252 .
25. محمدعلى، هدایتى: آیین دادرسى کیفرى، ص 12 .
26. اصول کافى، ج 1، ص 77 .
27. همان .
28. همان .
29. همان، ص 78 .
30. الحرالعاملى، وسائل‏الشیعه، ج 18، ص 41 .
31. همان .
32. سیدمحمدباقر الصدر: اقتصادنا، ص 365 .
33. همان .