فریدون نهرینی

قرار کارشناسی از قرارهای اعدادی است که داور در طول روند دادرسی، به هنگام فنی شدن موضوع صادر می کند. قانون گذار تنها در ماده 476 قانون آیین دادرسی مدنی به این موضوع پرداخته است. این ماده صرفاً در مقام بیان امکان تعیین کارشناس از جانب دیوان داوری است و در خصوص سایر مقررات مربوط به کارشناسی همچون امکان تعیین کارشناس از جانب طرفین، مقررات مربوط به اطلاعات کارشناس و دستمزد و هزینه های مربوط به کارشناسی ساکت است. از این رو، در این نوشتار ضمن بیان خلأهای مذکور، در پی آنیم تا به این پرسش ها نیز پاسخ گوییم: آیا طرفین نیز خواهند توانست به تعیین کارشناس دست زنند؟ آیا کارشناسان منتخب باید دارای اوصاف استقلال و بی طرفی باشند؟ رعایت چه سلسله اصول دادرسی باید مورد لحاظ قانون گذاران در موضوع قرار کارشناسی باشد؟ دستمزد و هزینه های مربوط به کارشناسی و ضمانت اجراهای مربوط به آن باید چگونه باشد؟

بی تردید یکی از مسائل مهم آیین تنظیم دادخواست و اقامه دعوا قاعده «تعیین قلمرو رسیدگی دادگاه در محدوده خواسته» است. آنچه در این خصوص مهم و بنیادین جلوه می کند مشروعیت و ماهیت و همچنین حدود این قاعده است تا به دور از هر گونه ابهام روشن شود چه معیار و ضابطه ای قلمرو رسیدگی دادگاه را تعیین می کند و مشروعیت می بخشد یا آن را محدود یا به طور کلی ممنوع می کند. قاعده محدود بودن رسیدگی دادگاه در قلمرو خواسته از روح و منطوق مواد مختلف و پراکنده قانون آیین دادرسی مدنی و برخی مبانی فقهی مرتبط با آن قابل استنباط است. یافته های تحقیق نشان داد رعایت این قاعده امری و شکلی در همه مراحل دادرسی لازم و دارای ضمانت اجراهایی است. هرچند استثنائاتی بر این قاعده وارد است، آن استثنائات باید به طور محدود تفسیر شوند تا حرمت این قاعده و سایر اصول و قواعد حقوقی مرتبط با آن، از جمله اصل بی طرفی دادرس، حفظ شود. از این رو، محققان در تحقیق حاضر با اتخاذ روش توصیفی تحلیلی به دنبال آن بودند که قاعده یادشده و حدود اختیار دادگاه در افزودن یا کاستن از خواسته و عنوان دعوا را بر اساس اصول حقوقی و برخی مبانی فقهی بررسی کنند و در صورت امکان پیشنهادهایی ارائه دهند.

اعاده دادرسی مانند دیگر طرق عادی و فوق العاده شکایت از آراء، طریقی است که به فراخور شرایط و احکام قانونی حاکم بر آن، آثار متفاوتی را نسبت به حکم قطعی معترض عنه و رسیدگی های پیش از آن و همچنین طرف های دعوا، ایجاد می کند. یکی از این آثار، تأثیری است که اعاده دادرسی در یکی از مراحل خود بر اجرای حکم مورد اعاده دادرسی می گذارد و روند اجرایی آن را با توقف روبه رو می سازد. به عبارت دیگر اجرای حکم دادگاه گاهی با اتخاذ یکی از طرق فوق العاده شکایت از آراء یعنی اعاده دادرسی و گذر از مرحله ای از رسیدگی متوقف خواهد شد. چگونگی توقف اجرای حکم قطعی دادگاه، تابع شرایطی از جمله عبور از مرحله اول رسیدگی در اعاده دادرسی و صدور قرار قبولی درخواست اعاده دادرسی است. پس از صدور قرار قبولی اعاده دادرسی، حکم قطعی معترض عنه حسب آن که در امور مالی باشد یا غیرمالی، از حیث ادامه عملیات اجرایی متأثر گشته و در مورد محکوم به غیرمالی، اجرای آن متوقف و اجرای محکوم به مالی نیز با اخذ تأمین مناسب از محکوم له به منظور جبران خسارت احتمالی، ادامه خواهد یافت. چنانچه به تشخیص دادگاه جبران خسارت احتمالی ناشی از اجرای حکم در صورت نقض حکم مورد اعاده دادرسی ممکن نباشد و یا محکوم علیه تأمین مورد نظر دادگاه را نسپرد، اجرای محکوم به مالی نیز متوقف خواهد شد.

در عرصه حقوق بین الملل خصوصی یکی از مسائل مهمی که در امر دادرسی بروز می کند، تعیین قانون حاکم بر ادله اثبات دعواست. شاید در بادی امر این گونه به نظر برسد که موضوعات مربوط به ادله اثبات با حوزه حقوق شکلی ارتباط تنگاتنگی داشته و در نتیجه مطابق قاعده حل تعارض مذکور در ماده 971 قانون مدنی که متأثر از اصل استقلال و حاکمیت ملی کشورهاست، منحصرا تحت حاکمیت قانون شکلی مقر دادگاه قرار دارد. ولی، قواعد مربوط به ادله اثبات دعوا واجد ماهیت دوگانه (اعم از شکلی و ماهوی) بوده و از ویژگی امری و تخییری برخوردارند. در نتیجه، قانون حاکم بر آن ها متفاوت خواهد بود. چگونگی تعیین قانون حاکم بر مسائل مربوط به امر اثبات دعاوی بین المللی مورد توجه این مقاله است. دادگاه های دادگستری می باید در توصیف ماهیت قواعد ادله اثبات دعوا توجه کنند که آیا اعمال قاعده ای از امر اثباتی بر تصمیم ماهوی آن ها اثر می گذارد یا در تنظیم و اداره تشریفات اثبات دعوا؟ چنانچه قاعده ی مزبور ماهوی توصیف شود، تابع قانون خارجی حاکم بر موضوع دعواست؛ مگر آن که موضوع دعوا با نظم عمومی مقر دادگاه مرتبط باشد. در این صورت، قانون مقر دادگاه بر اعمال قانون خارجی ترجیح دارد. اصل آزادی اراده ی طرفین تا حدودی در تعیین قانون حاکم بر قواعد ماهوی ادله ی اثبات دعوا مؤثر است.

تخلف از انجام هر نوع تعهدی خواه قراردادی یا قانونی، زیان بار است و متعهد را ملزم به جبران زیان از طریق پرداخت خسارت می کند. تاخیر در پرداخت تعهدات پولی نیز از این قاعده بیرون و مستثنی نیست. پرسش اصلی آن است که آغاز محاسبه خسارت تاخیر تادیه موضوع ماده 522 ق.آ.د.م، چه تاریخی است ؟ تاریخ مطالبه دین اصلی یا تاریخ سررسید یا تاریخ اقامه دعوا ؟ افزون بر آن، خسارت تاخیر تادیه مقرر در ماده 522 ق.آ.د.م دارای چه ماهیتی است ؟ آیا شیوه ای برای جبران خسارت است یا از آن برای جبران کاهش ارزش اسکناس در تعهدات پولی بهره گیری می شود ؟ دستاورد پژوهش پیش  رو گویای آن است که تاریخ مطالبه دین برای دیون پولی که دارای سررسید معین است، نمی تواند معیاری برای آغاز محاسبه خسارت تاخیر تادیه باشد بلکه فقط برای سنجش توانایی مالی بدهکار است. زیرا تاریخ مطالبه دین در جایی به کار می آید که تاریخ انجام تعهد معلوم نباشد یا موضوع تعهد در شمار تعهداتِ به روز و عندالمطالبه باشد. همچنین این ماده نه برای پرداخت خسارت تاخیر تادیه که فقط روشی برای دست یابی به جبران خسارت برآمده از کاهش ارزش اسکناس در بدهی های پولی است. 

در دعاوی اصلی و طاری آنچه بیشتر به چشم می آید، تقابل یک یا چند خواهان در برابر یک یا چند خوانده و یا ورود و جلب شخص یا اشخاص ثالثی به دعوای اصلی است. پرسش آن است که آیا وفق آیین حاکم بر دعوا می توان از شمار زیادی از اشخاص به عنوان یک طرف دعوا (خواهان ها یا خواندگان) بهره برد، بدون اینکه همه ایشان به طور مستقیم در دادرسی شرکت نمایند؟ ماده 74 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، به نحو تلویحی حکایت از شناسایی یک نوع از دعوای مدنی می نماید که متوجه اهالی غیر محصور معین از ده یا بخشی از شهر است و خواهان، صرفاً یک یا چند شخص از آنها را در دادخواست به عنوان معارض خود معرفی کرده است. با توجه به ماده یادشده، این نوع دعوا به صورت عام، بر مدار خواندگان و اشخاص همگروه آنها است و استثنائاً با توجه به قانون خاص مانند ماده 48 قانون تجارت الکترونیک در خصوص دعاوی مربوط به حقوق مصرف کننده متمرکز شده و بدین ترتیب واجد اسم و رسمی در حقوق خارجی، به ویژه حقوق آمریکا با عنوان دعوای جمعی شده است. این مقاله در اثبات ضرورت وجودی چنین دعوایی با تمرکز بر خواندگان و اشخاص همگروه آنها است.

«مالکیت شخص ثالث» از جمله محدودیت های معامله ای در ورزش است که به موجب آن، شخص ثالث در ازای تأمین مالی بازیکن یا تزریق نقدینگی به باشگاه، تمام یا بخشی از حقوق اقتصادی بازیکن را به دست می آورد. برخلاف تصور، این مکانیزم سبب نمی شود که قدرت تصمیم گیری در انعقاد قرارداد، در اختیار شخص ثالث قرار گیرد. در نتیجه، به مثابه نوعی برده داری و سلب حرّیت از بازیکن که مساوی با دخالت ثالث در اجرای قرارداد است و همچنین ناقض ماده 960 قانون مدنی و ماده 18 آیین نامه تعیین وضعیت و نقل وانتقالات فیفا، نخواهد بود. رویه کشورها در خصوص صحت یا بطلان این مکانیزم یکسان نیست. این مکانیزم بر مبنای کارایی اقتصادی و عدالت، صرفاً موجب استحقاق شخص ثالث در مطالبه از محل هزینه نقل وانتقال بازیکن در آینده می شود بدون اینکه ثروتی به ناحق به ثالث منتقل گردد. مقررات فیفا انجام سرمایه گذاری توسط شخص ثالث را منع نکرده، بلکه وی را از داشتن هرگونه نفوذ در تصمیم گیری های باشگاه ممنوع نموده است. مکانیزم مذکور، این ویژگی را با خود دارد که به عنوان مدل تجاری فوتبال معرفی گردد.

بایستگی پاس داری از قواعد و آیین صلاحیت دادگاهها خواه ذاتی یا محلی، نشان از ارزشمندی و ارجمندی آن دارد. افزون بر شناسایی صلاحیت از سوی دادگاه، ایراد به صلاحیت محلی دادگاه، یکی از حقوق آیینی خوانده دعواست. اگر چه قانون گذار بازه زمانی ایراد به صلاحیت دادگاه را در مرحله دادرسی نخستین بیان کرده است ولی روشن نیست که آیا چنین حقی در هنگام و مرحله واخواهی، همچنان برای خوانده دعوا که برای نخستین بار به دفاع از خود می پردازد، برقرار و پایدار است یا خیر. خواندن تصمیم دیوان عالی کشور که برای رفع اختلاف در صلاحیت محلی دادگاههای تالی در مرحله واخواهی صادر شده، به درستی بر مناط صلاحیت دادگاه به هنگام تقدیم دادخواست تکیه دارد ولی افزون بر نگاهداشت این قاعده، شایسته است که در موارد استثنایی، از سوء استفاده خواهان از قاعده مزبور نیز جلوگیری شود.

رسیدگی بی طرفانه و عادلانه و به دور از اِعمال تشریفات دادرسی در دادگاه های ملّی، یکی از اهداف اساسی نظام داوری بین المللی است. مثبِت این نظر مواد 18 و 19 قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب1376 و مواد 33 و 34 قانون داوری1996 انگلیس است. در چنین نظام حلّ و فصل خصوصی، حاکمیت اراده طرفین داوری به طرز چشم گیری در انتخاب قانون حاکم بر قواعد رسیدگی به دعوا پذیرفته شده است. علاوه بر آن، داوران با در نظر گرفتن دو اصل بنیادین رسیدگی صحیح و بی طرفانه (حقّ طرفین باید شنیده شود و به طور مساوی با آنان رفتار گردد)، در تعیین قواعد رسیدگی به دعوا از ابتکار عمل وسیعی برخوردار هستند. بدین جهت، ایده بی طرفی مقرّ داوری در امر اثبات دعاوی بین المللی قابل طرح و پذیرش است. با وجود این، پرسش تحت بررسی این است که در امر اثبات دعوا ، مقرّ داوری بین المللی تا چه حدّی بی طرف است؟ با توجه به قوانین داوری بین المللی، به نظر می رسد انعطاف پذیری شکلی مزبور در مقرّ داوری تا حدی پذیرفتنی است که با الزامات اساسی مربوط به امر اثبات دعاوی بین المللی معارضه نکند.

قضاوت در نظام حقوقی شیعه به اجرای قواعد یا گزاره های حقوق محدود نیست،  بلکه قاضی که همان مجتهد است، خود در فرایند کشف و استنباط قواعد، نقش مبنایی و مستقل دارد. اما در حقوق ایران و با توجه به اینکه قضات حائز رتبه اجتهاد نیستند، مهم ترین و بنیادی ترین پرسش، تحلیل نقش و جایگاه قاضی در تفسیر و استنباط حکم می باشد. در نظام حقوقی مبتنی بر اراده دولت (حقوق سنتی)، وظیفه قاضی صرفاً تطبیق احکام از پیش تعیین شده بر مسائل مورد اختلاف است؛ اما در نظام حقوقی مبتنی بر عقلانیت فطری (حقوق مدرن)،  قاضی می تواند بر مبنای عقل، به تفسیر احکام بپردازد. امروزه تحول پارادیمی لازمه ی عدالت قضایی بوده و آن گذار از حقوق سنتی به حقوق مدرن است. در این نوشتار  برای اجرای تحول پارادیمی و با تاکید بر نقش قاضی در تفسیر احکام مبنای تطبیق، با تحقیق در مورد عدالت و جایگاه آن در استنباط احکام، عدالت فراتر از یک قاعده فقهی یا قید احکام یا فلسفه و حکمت احکام، به عنوان مقصد شریعت و آپایرون حقوقی معرفی نموده تا قاضی با الهام از اصول حقوقی و با استفاده از عقل و ملاکات احکام از ظاهر قانون فراتر رفته و به ویژه در موارد فقدان، سکوت یا ابهام یا نقص قوانین عدالت را مناط استنباط حکم قرار داده و در نتیجه حکمی عادلانه صادر نماید.

اصل تغییرناپذیری عناصر دعوا مانع از تصرفات بدون ضابطه در ارکان دعواست. ایجاد هرگونه تحول در خواسته، مقید به شرایط منصوص در ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی است. این ملاحظات در راستای اصل تناظر و حراست از حقوق خوانده در برابر هرگونه غافل گیری است، اما وقتی خوانده بدون رعایت اصل حسن نیت، در جریان رسیدگی اقدام به انتقال موضوع دعوا می نماید و منتقل الیه را ذی نفع در دعوا نموده و هم باعث ایجاد سند جدیدی ناشی از این انتقال گردیده و ظاهراً ایرادی بر دادخواست عارض نموده، دادگاه نباید با مشارالیه هم نظر و با برخوردی منفعلانه، اقدام به صدور قرار نماید، زیرا وظیفه حراست از قانون در درجه اول با خودِ قانون و بعد از آن وظیفه دادگاه است و سکوت، ابهام یا اجمال قانون، نباید دستاویزِ طرفی گردد که خود را در معرض محکومیت یافته و با این اقدام قصد نموده دعوا را از قابلیت استماع خارج و رسیدگی به پرونده را عقیم نماید. این پژوهش با روش تحلیلی توصیفی منتج به این نتیجه می گردد که با بذل توجه به این دو تغییرِ طاری در ارکان دعوا، می توان خلأ مزبور را مرتفع و به دادرس این توانایی را اعطا نمود تا ضمن توجه به عملِ حقوقی مزبور، هم زمان با دعوت از منتقل الیه به دادرسی، ایجاد تحول در خواسته را نیز از آثار انتقال دعوا قلمداد و به موازات رسیدگی به خواسته مندرج در دادخواست، قهراً در منطوق رأی نسبت به خواسته جدید و همچنین راجع به سند متعلق به قائم مقام نیز نفیاً یا اثباتاً تصمیم بگیرد، زیرا اذن پذیرش قاعده انتقال دعوا و اصل قائم مقامی، باعث تسری لوازم آن به دادرسی است که ازجمله لوازم، سند اخیر ایجاد شده در جریان رسیدگی به دعواست که به تبع فراخواندن قائم مقام به دادرسی، راجع به این سند نیز اتخاذ تصمیم می گردد.

تصمیم موقتی موضوع مواد ۳۱۰ الی ۳۲۵ ق.آ.د.م، همواره به منظور حفظ حق اصلی موضوع دعوا و پرهیز از خطر و ضرر بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد و در بسیاری از موارد، نیاز ضروری خواهان دعوا محسوب می گردد. از این رو، شناسایی مراجع صالح جهت استفاده از این ظرفیت قانونی با توجه به پراکندگی و تنوع مراجع قضایی، از اهداف مهم پژوهش حاضر به شمار می آید. قانونگذار ما اگرچه در مواد ۳۱۱ و ۳۱۲ ق.آ.د.م، دادگاه محل استقرار مال موضوع دعوا، دادگاه مشغول به رسیدگی به اصل دعوا و دادگاه صالح به رسیدگی به اصل دعوا را به عنوان مراجع صالح صدور دستور موقت معرفی نموده است اما با لحاظ قالب های مختلفی که موضوعات مدنی در آنها جای می گیرند و موقعیت های زمانی مختلفی که فوریت در آنها ظاهر می شود می توان هر مرجعی را که به نحوی به یک موضوع حقوقی رسیدگی می کند و با وضعیت فوری مواجه می شود با رعایت شرایط قانونی، صالح به رسیدگی به این تقاضا دانست. این در حالی است که در حقوق فرانسه دادرس فوری و رئیس دادگاه شهرستان و در حقوق انگلستان دادگاه انصاف، صلاحیت رسیدگی به این تقاضا را دارند و در سیستم دادرسی مدنی آلمان نیز این مأموریت به دادگاه های عالی تفویض شده است.