این مقاله با استناد به قرآن، سنت، علم روانشناسی و عرف، ابتدا به بحث دربارة حقایق بلوغ و رشد و زمان پیدایش آنها پرداخته، سپس ضمن مقایسة واقعیت دو ماهیت مذکور با نمود آن در قانون مدنی ایران و اثبات عدم تطبیق مقررات قانونی با احکام اسلامی و واقعیت خارجی، حسب مورد اصلاح یا حذف ماده یا تبصره ای را پیشنهاد کرده است.
فردگرایان چنین نظر داشتند که انسان پای بند به قراردادهای خویش است: در حقوق عمومی‘ قرارداد اجتماعی پایه و مبنای اقتدار عمومی است‘ و در حقوق خصوصی‘ قرارداد در حکم قانون دو طرف عقد است. این اعتقاد بدین گونه توجیه می شود که قرارداد زادة اراده است و اراده تنها نیرویی است که می تواند برای انسان حق و تکلیف به وجود آورد و به منزلة قانونی است که دو طرف برای تنظیم روابط خود وضع کرده اند. این قیاس نشان احساس عمیق احترامی است که حقوقدانان فردگرا برای قرارداد قائل بودند. از سوی دیگر‘ قاعدة اخلاقی نیز انسان آگاه را پای بند به عهد و پیمان خویش می بیند و نقض عهد را مذموم می شمارد و همین دستور منتهی به اعتبار قرارداد برای کسانی می شود که برای انعقاد آن تراضی کرده اند.در این مقاله‘ ما درجستجوی راه حلی میانه هستیم؛ راه حلی که هم از خودخواهی ها بکاهد وهم به شخصیت و استقلال انسان صدمه نزند. ولی‘ نه ستایش فرد گرایان توانست مانع از نگرانی اندیشمندان نسبت به شروط گزاف و خدعه آمیز قرارداد شود‘ نه دستور اخلاقی اطاعت از قرارداد. به عنوان مثال‘ چگونه می توان شروطی که مانع آگاهی بیمه گذار از مسئولیت بیمه گر می شود‘ نافذ شناخت؟ این است که امروز بیشتر اندیشمندان تمایل دارند که ‘ به جای ستایش قرارداد‘ سخن از ادارة قرارداد بگویند. در این مقاله‘ ما درجستجوی راه حلی میانه هستیم؛ راه حلی که هم از خودخواهی ها بکاهد وهم به شخصیت و استقلال انسان صدمه نزند.
آزادی از اساسی ترین مسائل مربوط به انسان و حیات اجتماعی اوست که تحت عناوین متعددی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است . انسان دارای شخصیتی مستقل‘ صاحب عقل و مختار است؛ میل به آزادی و احساس حریت در ذات او نهفته است ودر انتخاب راه در زندگانی چیزی بر او سلطه ندارد که مانع تحقق اراده اش گردد؛ چه خداوند او را عاقل و آزاد آفریده است. تکامل اختیاری انسان که بیانگر شخصیت او و حاصل شکوفایی استعدادهایش می باشد نشان از آزادی اوست. درنگرش حکمای مسلمان آزادی انسان برای رسیدن او به سعادت ضروری است و این ضرورت ریشه در فطرت او دارد و به عنوان نتیجة قوه ناطقه و سایر ملکات اوست؛ چه او خود عامل سعادت یا شقاوت خویش است. آزادی در اصل امکان و توانایی به کارگیری و تعبیر عینی اراده درجهت شدن انسان است که معنای سلبی آن یعنی رهایی از قیود و تسلط دیگران رانیز درخود نهفته دارد؛ آزادی اجتماعی نیز در این نگاه قدرتی است که انسان از مدینه یا جامعه برای تحقق ارادة خود در میدان اجتماع تحصیل میکند تا قید وبندها را بشکند . بر همین اساس در نگرشی اسلامی‘ آزادی در سه مرحله آزادی درونی (فکری و روحی)‘ آزادی بیرونی(آزادی در تحقق عینی اراده) و آزادی اجتماعی( عدم تسلیم در برابر بتهای اجتماعی) تحقق می یابد. آزادی در این معنا‘ جعل و تکوین الهی است که غیر قابل واگذاری ‘ انتقال و اعطا بوده واز بنیانهای اساسی شکل گیری شخصیت و تکوین فرد و جامعه است.
سکوت‘ به تنهایی حاکی از ارادة شخص نیست واز وضع شخص ساکت چیزی ساکت چیزی فهمیده نمی شود و موارد استثنایی که سکوت در آنها علامت رضاست سکوت محض نمی باشد بلکه قرینه ها و اماراتی هستند که می توانند مبین ارادة شخص باشند و ارزش واقعی تعلق به آنها دارد نه به نفس سکوت زیرا سکوت نمی تواند مبین ارادة شخص ساکت باشد و اعم از رضاست و بدون اماره و قرینه ارزش و اعتباری ندارد. بنابراین‘ در مواردی که اراده ابراز می شود به اعتبار وجود و ابراز اراده ( صریح یا ضمنی) سکوت می شکند و اثر حقوقی بر آن مترتب می شود. این اثر اعتبار همان اراده است نه سکوت.
امروزه کمتر قراردادی را می توان یافت که درآن شرطی به نفع یکی از متعاقدین یا ثالثی درج نشده باشد. اصل آزادی قراردادها اقتضا دارد که متعاقدین هر شرطی را که بخواهند‘ در قراردادهای خود بگنجانند‘ اما این آزادی تا جایی است که شرط ذکر شده درمتن عقد‘ اثر اصلی و جوهری عقد را از آن سلب نکند‘ منظور متعاقدین از ذکر توأم شرط و عقد‘ ارادة مجموع آن دو است. لذا کنار گذاشتن یکی از دو تعهد با قصد متعاقدین منافات دارد‘ جمع میان آن دو امکان پذیر نباشد‘ شرط‘ مخالف مقتضای ذات عقد تلقی شده و شرط و عقد هر دو باطل و بی اثر خواهند بود.اما اگر شرط منافی آثار ولوازم ناشی از اطلاق عقد باشد‘ جمع میان عقد و شرط امکان پذیر بوده وچنین شرطی مخالف مقتضای اطلاق عقد نامیده می شود که در این صورت شرط و عقد هر دو صحیح هستند. تحلیل ماهیت حقوقی مقتضای عقد‘ منابع و معیارهای تعیین مقتضای عقد و مبانی بطلان عقد به واسطه شرط خلاف مقتضای ذات عقد‘ ازجمله مباحثی است که در این مقاله مورد بحث و بررسی قرارگرفته است.
در تبصرة 2 ماده515 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است: « ضررو زیان ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست». اما باید اطلاق این تبصره را مقید کنیم زیرا جمع بین این تبصره و مواد دیگر مذکور در قانون مدنی اقتضاء می کند که بگوییم اگر عدم النفع به واسطه غصب باشد غاصب علاوه بر عین ضامن منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات نیز می باشد چنانکه اکثر فقها عقیده دارند اما اگر عدم النفع به واسطه غصب نباشد بلکه به جهت منع مالک از استیفاء منافع مالش باشد مثلاً بی آنکه خانة کسی را غصب کند مانع شود که مالک در خانة خود سکنی گزیند و یا مانع شود که کاسب در محل کسبش حاضر شود تا به کسب و کار بپردازد؛ طبق این تبصره ضرر و زیان ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست؛ ما در این مقاله تحقیق کرده ایم که عدم النفع خود از مصادیق ضرراست نه آنکه سبب و منشأ ضرر باشد؛ پس طبق قاعدة «لا ضرر» باید جبران و تدارک شود: اگر پنداشته شود که مفاد قاعدة لا ضررنفی احکامی است که از قبل آنها مردم متضرر می شوند نه وضع احکامی که از عدم و فقدان آنها ضرر حاصل می آید: کوشیده ایم که به این توهم پاسخ قانع کننده ای داده شود.